臺灣臺北地方法院民事判決 105年度建字第417號原 告 立誼機電工程有限公司法定代理人 涂文山訴訟代理人 楊申田律師複 代理人 陳思道律師被 告 大鵬灣國際開發股份有限公司法定代理人 林學智訴訟代理人 梁超迪律師
何方婷律師複 代理人 李明智律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國108 年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍佰壹拾叁萬捌仟柒佰貳拾叁元，及自民國一百零五年十一月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分如原告以新臺幣壹佰柒拾壹萬元為被告預供擔保，得假執行。但被告如以新臺幣伍佰壹拾叁萬捌仟柒佰貳拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院；但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查，兩造所簽訂之大鵬灣國家風景區第一期開發-A4 、A○○○區○○○○路工程材料合約、大鵬灣國家風景區第一期開發-A4 、A○○○區○○○○路工程勞務合約、大鵬灣國家風景區第一期開發- 乙戶全區機電消防設備工程材料合約、大鵬灣國家風景區第一期開發- 乙戶全區機電消防設備工程勞務合約第30條均約定合意以本院為第一審管轄法院（見本院卷一第12、17、22、27頁），是本院有管轄權，合先敘明。
二、被告之法定代理人原為「汪海清」，於本院訴訟程序進行中依序變更為「潘仲華」、「林學智」，渠等分別於民國106年10月12日、108 年3 月29日具狀聲明承受訴訟，此有二人民事承受訴訟聲明狀、股份有限公司變更登記表可稽（見本院卷二第132 至136 頁、卷三第82至85頁）。核與民事訴訟法第175 條第1 項、第176 條之規定相符，應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。查，本件原告起訴原請求被告給付新臺幣（下同）1203萬9283元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷一第1 頁），嗣後於107 年10月26日具狀變更請求金額為1165萬1343元（見本院卷三第18頁），又於107 年12月21日具狀變更請求金額為1158萬8343元（見本院卷三第29頁）；核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，於法即無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠兩造於100 年4 月26日簽訂大鵬灣國家風景區第一期開發-A
4 、A○○○區○○○○路工程（下稱A4、A5工程）材料（下稱A4、A5材料）合約（下稱系爭A4、A5材料合約）、大鵬灣國家風景區第一期開發-A4 、A○○○區○○○○路工程勞務（下稱A4、A5勞務）合約（下稱系爭A4、A5勞務合約），復於100 年4 月28日簽訂大鵬灣國家風景區第一期開發- 乙戶全區機電消防設備工程（下稱乙戶工程）材料（下稱乙戶材料）合約（下稱系爭乙戶材料合約）、大鵬灣國家風景區第一期開發- 乙戶全區機電消防設備工程勞務（下稱乙戶勞務）合約（下稱系爭乙戶勞務合約）（以上四個合約合稱系爭全部合約）（以上A4、A5工程及乙戶工程合稱系爭工程）。
依系爭A4、A5材料合約、系爭A4、A5勞務合約第5 條第2 項約定：「完工期限：乙方（即原告）同意電源部份配合甲方
4 、5 棟土建工作時程，於指定時間內完成。本工程預定於A4、A5棟及道路，景觀營建完工日起30日曆天內全部完工。
」，及系爭乙戶材料合約、系爭乙戶勞務合約第5 條第2 項約定：「完工期限：乙方（即原告）同意電源部份配合甲方國際觀光旅館（四號樓）土建工作時程，於指定時間內完成。本工程預定於國際觀光旅館（四號樓）及道路、景觀營建完工日起30日曆天內全部完工。」，是原告負責之系爭工程需配合被告之土建、道路及景觀工程進度。然因土建、道路及景觀工程工程延宕已逾1 年6 個月（101 年10月13日為系爭工程最後一期計價），以致原告無法施工。經函請被告辦理協商，未獲核覆。原告遂於103 年5 月13日函請被告考量合約終止事宜，並對工程及材料進行點交及結算。嗣被告於
103 年6 月17日召開合約終止會議，惟兩造仍未有共識。原告再於103 年9 月30日函請被告處理合約終止之後續事宜，被告則於103 年10月23日始以務專字第00000000號備忘錄同意依系爭全部合約第28條終止全部合約。因土建工程延宕致原告無法履約，並無可歸責於原告之事由，是被告以可歸責於原告之系爭全部合約第28條終止契約，顯與事實不符，但無礙於被告終止契約之意思表示。
㈡系爭全部合約終止後，被告仍應給付下列款項：
⒈保留款：
系爭工程之A4、A5材料保留款188 萬6553元、A4、A5勞務保留款61萬3503元、乙戶材料保留款200 萬2604元、乙戶勞務保留款45萬7243元，合計495 萬9903元（1,886,553+613,503+2,002,604+457,243 ＝4,959,903 ）。然系爭全部合約既已終止，應認原告保留款之清償期已屆至，原告自得請領保留款。且合約終止後向後失效，被告並無保有保留款之法律上原因。爰依系爭全部合約第6 條第2 項、第7 條、第26條及民法第179 條之規定，請求被告如數給付。
⒉已進場材料款：
終止契約後，已進場尚未使用之A4、A5材料款為241 萬3000元、乙戶材料款為73萬1760元（如判決後附之附表1 「原告主張」之「已進場材料」欄位所示）。系爭工程既經被告變更計畫（即終止合約），被告應核實給付已到場之合格材料，爰依系爭全部合約第6 條第2 項、第7 條、第26條之約定，請求被告如數給付。又被告嗣後因施工場地不足，而請原告將已進場燈具暫先取回，待有需要再進場，該批放行單燈具原長企業股份有限公司（下稱原長公司）當可先行使用，惟因原告已依債之本旨提出給付，故被告仍需付款，原告再補提出相同燈具予被告即可，併此敘明。
⒊未進場材料30%訂金之損失：
原告為購買系爭工程所需材料，交付本票及支票（下稱系爭票據）予原長公司，以為材料之定金（至今尚未取回，原告亦請原長公司暫勿提示兌現）。然因合約於103 年10月23日遭被告變更計畫終止，被告陷於給付不能。致原告受有系爭A4、A5材料訂金73萬1760元、系爭乙戶材料訂金248 萬5860元損失（如判決後附之附表1 「原告主張」之「未進場材料30% 訂金之損失」欄位所示）。爰依民法第226 條第1 項、類推適用民法第260 條之規定，請求被告給付已訂貨品之訂金損失。
㈢對被告答辯之陳述：
⒈否認原告訂約時曾宣稱停車場高燈（高壓耐納燈泡）等材料
係為被告特別定製之特殊規格。本件合約係於100 年4 月間簽訂，距原告訪價時間105 年1 月間相差近5 年，燈具製作型態及價格已有不同，被告訪價結果，無法證明當時之合約價格有過高之情形。且原告係依系爭全部合約之圖說所建議廠牌供應商，而與原長公司洽訂買賣合約書，原長公司所報燈具價格與兩造間價格相近，並無過高之情。被告主張系爭全部合約之部分燈具單價過高等為由，主張撤銷系爭全部合約云云，應無理由。另被告於105 年1 月間就本件燈具為訪價，應即知悉該等燈具之報價之價差，被告於106 年4 月19日始於民事答辯二狀為撤銷合約之意思表示，顯逾1 年除斥期間，而不得撤銷。又系爭全部合約之性質乃單純外觀之結合，即數個獨立之契約僅因締結契約之行為而結合，相互間不具依存關係，亦無任何牽連，是縱上開燈具部分之意思表示經撤銷，不影響其他可獨立之契約效力，故僅得撤銷契約之一部，而非全部。
⒉系爭全部合約第28條非謂原告有遲延，即無法請求結算金額
，契約仍需結算，僅係關於是否有損害或遲延之下被告得否求償之問題。原告實際承攬A4、A5工程範圍為景觀、道路機電暨管路部分，不含A4、A5棟建築機電暨管路部分，故A4、A5棟建築使用執照與本案無涉。又建中工程股份有限公司（下稱建中公司）所完成A4、A5棟附近道路部分，原告亦已配合完成施作；至A4、A5棟附近景觀工程部分尚未完成，原告無法配合施作，故無未施作或施作遲延之情。原告實際承攬乙戶工程範圍為景觀、道路機電暨管路部分，不含乙戶B-4樓機電暨管路部分，故B-4 樓建築使用執照與本案無涉。又開宏營造股份有限公司（下稱開宏公司）所完成乙戶附近道路部分，原告亦已配合完成施作；至乙戶附近景觀工程部分尚未完成，原告無法配合施作，故無未施作或施作遲延之情。系爭工程完工期限係預定於道路、景觀工程完工日起30日曆天內全部完工，而道路、景觀工程均未完工，原告自無逾期問題，亦無需依合約第5 條第3 項申請延期。
㈣並聲明：⒈被告應給付原告1158萬8343元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告於訂約時宣稱其提供之燈具材料係為被告特別訂製之特
殊規格，使被告相信系爭A4、A5材料合約工程標單第5 頁項目三.1「停車場高燈A 150W高壓納燈泡X2 1φ220V」（下稱停車場高燈A ）單價90,720元/ 套、項目三.2「停車場高燈
B 150W高壓納燈泡1 φ220V」（下稱停車場高燈B ）68,544元/ 套；系爭乙戶材料合約工程標單第11頁項目三.1「停車場高燈A 150W高壓納燈泡X2 1φ220V」單價94,500元/ 套、項目三.2「停車場高燈B 150W高壓納燈泡1 φ220V」（下稱停車場高燈B ）71,400元/ 套（前述四項燈具下合稱停車場高燈）等高價係為合理，被告方與原告簽訂契約。然經被告近日（106 年1 月16日）訪查，前述停車場高燈A 、停車場高燈B 燈具，為義大利Fumagalli 品牌型號VIVI500 燈具，市價分別為2 萬4600元、3 萬1200元，僅為合約單價之1/3。被告若於議約時知悉該燈具並未特製規格，且市價僅為報價1/3 ，斷不可能與原告簽訂契約。是原告以特製規格為由提供高於正常市場價格三倍之燈具原價，使被告陷於錯誤相信伊之燈具報價係為合理之詐欺行為，使被告陷於錯誤而與其訂立系爭A4、A5材料合約、系爭乙戶材料合約。被告依民法第92條規定，以民事答辯二狀向原告為撤銷系爭A4、A5材料合約及系爭乙戶材料合約之意思表示，106 年4 月20日送達原告後，前述二合約即自始無效。又系爭A4、A5勞務合約、系爭乙戶勞務合約分別與系爭A4、A5材料合約、系爭乙戶材料合約屬契約之聯立。是系爭A4、A5材料合約及系爭乙戶材料合約既已撤銷無效，則系爭A4、A5勞務合約及系爭乙戶勞務合約，亦應認定為無效。
㈡被告之A4、A5棟土建工程，於100 年12月16日竣工；另被告
委由建中公司施作之A4、A5棟區道路工程，亦於101 年2 月14日完成，則依系爭A4、A5材料合約、系爭A4、A5勞務合約第5 條之約定，原告應於前述工程完成之30日曆天內即101年3 月14日前完工。然依原告於101 年10月13日提報工程估驗單記載，工程進度僅70.4％，逾期已長達7 個月之久而尚未完工。另被告之乙戶土建工程，於101 年11月間完工，被告委由開宏公司施作之乙戶區道路工程，亦於101 年3 月27日完成。然原告於100 年4 月25日開工至101 年10月13日，已施工1 年6 個月，僅完成工程進度57.83 ％，工程進度嚴重落後，顯無法於系爭乙戶材料合約、系爭乙戶勞務合約第
5 條約定，於前述工程完成之30日曆天內即101 年12月時完成。又大鵬灣國家風景區係被告自鵬管處承接既有園區設施經營，並非所有機電工程範圍皆需要土木、景觀之施作，原告主張無法施作區域，即為不需再經土木、景觀施作之區域，原告進場後即可進行機電施作。是被告遂於102 年1 月間，以A4、A5棟工程逾期長達7 個月、乙戶工程進度遲緩而經被告認定原告不能依限完工為由，分別依系爭全部合約第28條第1 項第2 款及第5 款之約定，通知原告終止系爭全部合約，並停止材料進場。詎原告竟忽視被告終止合約之通知，仍擅自持續進貨，直至被告表明合約業已終止並拒絕點交材料，原告即逕將系爭工程材料取回。縱因被告變更設計（事實上被告並無變更設計之情事）而影響工程進度，然原告從未依系爭全部合約第5 條約定，以書面向被告申請工程延期，是本件確係原告違約無疑，被告遂於103 年10月23日再次以書面表明已終止合約。
㈢原告請求被告給付下列款項，並無理由：
⒈保留款：
依系爭全部合約第6 條第2 項、第21條約定，保留款之給付，係以原告「工程全部完竣」及「完工驗收」為停止條件，而系爭全部合約既已向後終止，則被告給付工程保留款之停止條件並未成就，被告依系爭全部合約仍保有工程保留款之權利，故原告依系爭全部合約第6 條及第21條、民法第179條規定，請求被告給付保留款，顯無理由。
⒉已進場材料款：
系爭全部合約之終止，係因原告違約而非被告變更計畫所致，當無系爭全部合約第7 條約定之適用，被告自無給付原告已進場材料費之義務。又系爭工程之材料雖曾進場，然此係被告終止系爭全部合約後，原告擅自持續進貨，俟被告表明合約業已解除並拒絕點交材料，原告即自行將材料搬離，均未經被告核實驗收及確實點交，且材料現已經原告另為處分全無留存，故被告無給付此部分款項之義務。
⒊未進場材料30%訂金之損失：
被告依系爭全部合約之給付義務乃為給付一定工程款之金錢債務，依其債務本質並無所謂給付不能之問題。又原告所提出之系爭票據，僅能證明原告有交付票據予原長公司，然系爭票據是否經原長公司提示兌現則有疑問，不足證明原告有支付購買材料總價30％之訂金。故被告自無給付該部分款項之義務。
㈣並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷三第26頁）：㈠兩造於100 年4 月26日簽訂大鵬灣國家風景區第一期開發-A
4 、A○○○區○○○○路工程材料合約（即系爭A4、A5材料合約，本院卷一第100 至147 頁）、大鵬灣國家風景區第一期開發-A4 、A○○○區○○○○路工程勞務合約（即系爭A4、A5勞務合約，本院卷一第148 至166 頁），於100 年4 月28日簽訂大鵬灣國家風景區第一期開發- 乙戶全區機電消防設備工程材料合約（即系爭乙戶材料合約，本院卷一第167至243 頁）、大鵬灣國家風景區第一期開發- 乙戶全區機電消防設備工程勞務合約（即系爭乙戶勞務合約，本件卷一第
244 至278 頁）。㈡被告以103 年10月23日務專字第00000000號備忘錄（本院卷一第35頁），通知原告終止系爭全部合約。
㈢大鵬灣國家風景區第一期開發-A4 、A○○○區○○○○路工程材料合約之保留款為188 萬6553元。
㈣大鵬灣國家風景區第一期開發-A4 、A○○○區○○○○路工程勞務合約之保留款為61萬3503元。
㈤大鵬灣國家風景區第一期開發- 乙戶全區機電消防設備工程材料合約之保留款為200 萬2604元。
㈥大鵬灣國家風景區第一期開發- 乙戶全區機電消防設備工程勞務合約之保留款為45萬7243元。
四、兩造之爭點（見本院卷三第26頁反面）：㈠被告得否依民法第92條，以系爭A4、A5材料合約工程標單第
5 頁項目三.1「停車場高燈A 150W高壓納燈泡X2 1φ220V」單價90,720元/ 套、項目三.2「停車場高燈B 150W高壓納燈泡1 φ220V」68,544元/ 套（見本院卷一第106 頁反面）；系爭乙戶材料合約工程標單第11頁項目三.1「停車場高燈A150W高壓納燈泡X2 1φ220V」單價94,500元/ 套、項目三.2「停車場高燈B 150W高壓納燈泡1 φ220V」71,400元/ 套（見本院卷一第177 頁反面），單價及複價顯高於市價為由，撤銷系爭全部合約？若否，得否撤銷系爭全部合約之一部分？㈡被告得否依系爭全部合約第28條第1 項第2 、5 款終止系爭
全部合約？原告履約有無遲延？原告應否依系爭全部合約第
5 條申請延期？㈢原告得否依系爭全部合約第6 條第2 項、第7 條、第26條及
民法第179 條規定，請求被告給付系爭A4、A5材料保留款18
8 萬6553元、系爭A4、A5勞務保留款61萬3503元、系爭乙戶材料保留款200 萬2604元、系爭乙戶勞務保留款45萬7243元？被告抗辯依系爭全部合約第6 、21條之約定，前述保留款應於完工驗收後，始得請求，是否有理？㈣原告得否依系爭全部合約第6 條第2 項、第7 條、第26條請
求A4、A5已進場材料款247 萬6000元及乙戶已進場材料款99萬7820元？原告主張之已進場材料是否為到場之合格材料？是否須經被告點交而尚未點交？是否為原告取回？數量及金額為何？㈤原告得否依民法第226 條第1 項、類推適用民法第260 條規
定，請求系爭A4、A5材料定金73萬1760元、系爭乙戶材料定金248 萬5860元？
五、本院得心證之理由：㈠被告得否依民法第92條，以系爭A4、A5材料合約工程標單第
5 頁項目三.1「停車場高燈A 150W高壓納燈泡X2 1φ220V」單價90,720元/ 套、項目三.2「停車場高燈B 150W高壓納燈泡1 φ220V」68,544元/ 套（見本院卷一第106 頁反面）；系爭乙戶材料合約工程標單第11頁項目三.1「停車場高燈A150W高壓納燈泡X2 1φ220V」單價94,500元/ 套、項目三.2「停車場高燈B 150W高壓納燈泡1 φ220V」71,400元/ 套（見本院卷一第177 頁反面），單價及複價顯高於市價為由，撤銷系爭全部合約？若否，得否撤銷系爭全部合約之一部分？⒈按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表
意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例參照）。次按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。是因受詐欺而得撤銷意思表示者，須行為人有故意示以不實之事之詐欺行為，且該詐欺行為因而致表意人陷於錯誤並為意思表示者，始足當之。
⒉經查，系爭全部合約之大鵬灣風景特定區第一期開發-PI-BO
X 棟（全區）「燈具詳圖規範」（圖號AE4-01）、鵬灣風景特定區第一期開發新建工程- 乙戶全區「燈具規範詳圖」（圖號：E4-01 ）均標示有「停車場高燈A 」、「停車場高燈
B 」之設計圖說，並均標明：「一. 燈具規範：…7.參考廠牌：原長、合敬、諾德斯」（見本院卷二第184 、197 頁），是被告提供予原告之契約圖說中，已載明系爭工程所需採用之停車場高燈A 、停車場高燈B 之參考廠牌已包含原長公司。嗣原告依契約上開約定，向原長公司購買停車場高燈等燈具設備，有原告與原長公司簽訂之二份合約書在卷可稽（見本院卷二第76至85頁）。而依原告與原長公司間合約報價單記載之「停車場高燈A 150W高壓納燈泡x2 1φ220V H=4220mm 」單價為84,000元/ 套、「停車場高燈B 150W高壓納燈泡x1 1φ220V H=4220mm 」單價為63,000元/ 套（見本院卷二第80、85頁）。與系爭A4、A5材料合約報價單第5 頁項目
三.1「停車場高燈A 150W高壓納燈泡x2 1φ220V」單價90,720元/ 套、項目三.2「停車場高燈B 150W高壓納燈泡1 φ220V」68,544元/ 套（見本院卷一第106 頁反面）；及系爭乙戶材料合約工程標單第11頁項目三.1「停車場高燈A 150W高壓納燈泡x2 1φ220V」單價94,500元/ 套、項目三.2「停車場高燈B 150W高壓納燈泡1 φ220V」71,400元/ 套（見本院卷一第177 頁反面）相比較。系爭全部合約之停車場高燈單價，雖高於原告與原長公司間之合約單價，然尚屬合理範圍，尚難謂系爭全部合約之停車場高燈單價有顯然偏高之情事。
⒊被告雖主張原告於訂約時宣稱其提供之燈具材料係為被告特
別訂製之特殊規格，然經被告106 年1 月16日訪查，停車場高燈A 、停車場高燈B 燈具，為義大利Fumagalli 品牌型號VIVI5 00燈具，市價分別為2 萬4600元、3 萬1200元，僅為系爭全部合約單價之1/3 ，是原告以詐欺行為，使被告陷於錯誤而與原告簽訂系爭4 、A5材料合約、系爭乙戶材料合約云云。惟查，被告並未提出任何證據，以證明原告曾以停車場高燈為特別定製之特殊規格為由，而不當提高燈具之報價。且被告係於106 年1 月16日方為訪價，則距兩造簽訂上開合約日即100 年4 月26日已逾6 年；縱認被告於106 年1 月16日所訪價格為真，亦難驟認該訪價所得價格，係為兩造簽約時之市場一般合理行情。又系爭全部合約之停車場高燈單價，並無顯著偏高之情事，已如前述。被告既未能證明原告當初於報價及締約時有何詐欺行為，以致其陷於錯誤，而簽訂上開合約。故被告依民法第92條第1 項規定，主張撤銷與原告締結上開合約之意思表示云云，難認有據，自不可採。㈡被告得否依系爭全部合約第28條第1 項第2 、5 款終止系爭
全部合約？原告履約有無遲延？原告應否依系爭全部合約第
5 條申請延期？⒈依系爭A4、A5材料合約及系爭A4、A5勞務合約第5 條第2 項
：「完工期限：乙方（即原告）同意電源部份配合甲方（即被告）4 、5 棟土建工作時程，於指定時間內完成。本工程預定於A4、A5棟及道路，景觀營建完工日起30日曆天內全部完工。」、系爭乙戶材料合約及系爭乙戶勞務合約第5 條第
2 項約定：「完工期限：乙方同意電源部份配合甲方國際觀光旅館（四號樓）土建工作時程，於指定時間內完成。本工程預定於國際觀光旅館（四號樓）及道路、景觀營建完工日起30日曆天內全部完工。」（見本院卷一第8 頁反面、第13頁反面、第18頁反面、第23頁反面）。是原告施作之A4、A5工程，應於A4、A5棟建築、周邊道路及景觀工程完工日起30日曆天內完工；至原告施作乙戶工程，則應於國際觀光旅館（四號樓）、周邊道路及景觀工程完工日起30日曆天內完工。
⒉被告雖主張A4、A5棟土建工程於100 年12月16日竣工，其委
由建中公司施作之A4、A5棟區道路工程亦於101 年2 月14日完成，原告依約應於前述工程完成之30日曆天內即101 年3月14日前完工云云。惟查，依原告所提出系爭工程施作範圍示意圖（見本院卷三第132 頁）所示，原告施作A4、A5工程之範圍如標示紅色線所示，而尚未施作之工程範圍則如藍色斜線區域所示。嗣本院函詢建中公司有關本件施作區域爭議，經建中公司函覆本院說明：其僅負責施作道路工程部分（本院卷三第143 至144 頁、第145 頁圖說標示橘色區域範圍），至於藍色斜線區域非屬其施作範圍（見本院卷三第143至145 頁）。是被告所提出被證1 之使用執照（見本院卷一第86至88頁），至多僅能證明A4、A5棟建築係於100 年12月16日竣工；又被告所提出其與建中公司間之工程驗收紀錄（見本院卷二第53頁），亦僅能證明建中公司已於101 年2 月14日完成A4、A5棟周邊之道路工程，並無法證明已完成周邊之景觀工程（即前述藍色斜線區域），而被告又未能提出任何證據以證明周邊景觀工程係於何時完成施作，是原告施作之A4、A5工程，並無法依上開約定開始起算完工日期，自難認原告施作之A4、A5工程有逾期或進度嚴重落後之情。故被告主張A4、A5工程已逾期7 個月尚未完工云云，自無可採。
⒊被告復主張乙戶土建工程於101 年11月間完工，其委由開宏
公司施作○○○區○○○道路工程，於101 年3 月27日、10
1 年9 月28日完成，然原告至101 年10月13日僅完成工程進度57.83 ％，進度嚴重落後，顯無法前述工程完成之30日曆天內即101 年12月間完工云云。惟查，依原告所提出系爭工程施作範圍示意圖（見本院卷三第132 頁）所示，原告施作乙戶工程之範圍如標示綠色線所示，而尚未施作之工程範圍則如紫色斜線區域所示。嗣本院函詢開宏公司有關本件施作區域爭議，經開宏公司函覆本院說明：紫色斜線區域非屬其施作範圍（見本院卷三第146 頁）。是被告所提出被證3 之使用執照（見本院卷一第90頁），至多僅能證明旅館B-4 棟建築係於101 年12月20日核發使用執照；又被告所提出其與開宏公司間之工程驗收紀錄（見本院卷二第43至52頁、卷三第69頁），亦僅能證明開宏公司於101 年3 月27日、101 年
9 月28日完成旅客服務中心及宴會餐廳周邊景觀第一期工程、遊一區東側入口主要服務道路工程，然並無法證明已完成周邊之景觀工程（即前述紫色斜線區域），而被告又未能提出任何證據以證明周邊景觀工程係於何時完成施作，是原告施作之乙戶工程，並無法依上開約定開始起算完工日期，自難認原告施作之乙戶工程有逾期或進度嚴重落後之情。故被告主張乙戶工程應於101 年12月間完工，原告施作進度嚴重落後云云，自無可採。
⒋綜上，原告施作之系爭工程並無逾期或進度嚴重落後之情，
已如前述，自不符系爭全部合約第28條第1 項第2 、5 款所定得終止合約之要件。故被告主張其得依系爭全部合約第28條第1 項第2 、5 款約定，終止系爭全部合約，並無理由。
㈢原告得否依系爭全部合約第6 條第2 項、第7 條、第26條及
民法第179 條規定，請求被告給付系爭A4、A5材料保留款18
8 萬6553元、系爭A4、A5勞務保留款61萬3503元、系爭乙戶材料保留款200 萬2604元、系爭乙戶勞務保留款45萬7243元？被告抗辯依系爭全部合約第6 、21條之約定，前述保留款應於完工驗收後，始得請求，是否有理？⒈依系爭全部合約第6 條第2 項約定：「依承攬明細表規定分
期估驗計價，乙方應於當月13日前提出計價，經甲方核定同意計價之已完成工程部分工程款之90％付款，保留款10％。
完工驗收後再請領保留款10％。」（見本院卷一第8 頁反面、第14、19、24頁），及第26條約定：「甲方認為工程有終止之必要時，得解除合約一部或全部，一經甲方通知，乙方應立即停止施工，並負責遣散工人，其已做之工程及專用於本程（應指「本工程」）之到場合格材料，由甲方核實給付。」（見本院卷一第11、16、21、26頁反面），是系爭工程施工過程中，原告得按月提出估驗計價，經被告核定後，給付90％估驗款，剩餘10％保留款於完工驗收後給付。另被告得依前開合約第26條之約定，任意終止合約。惟若系爭工程經被告終止，應就原告已做之工程，由被告核實給付之。亦即系爭全部合約經被告終止後，被告應就原告已施作之工程，核實給付該部分工程之全數工程款。
⒉次按工作未完成前，定作人得隨時終止契約；但應賠償承攬
人因契約終止而生之損害，民法第511 條定有明文。蓋承攬人係為定作人完成工作之人，如於工作未完成前，定作人已無完成工作之意願者，承攬人縱繼續完成工作，對於定作人而言亦屬無益，徒然浪費社會資源而已，且定作人既應賠償承攬人因終止承攬契約所受損害，對於承攬人而言即無不利益，故不問承攬人就承攬契約之履行，有無可歸責之事由，定作人均得不附理由終止承攬契約。又定作人既得不附任何理由即終止承攬契約，則定作人於終止時所附理由，縱與事實不符，亦不影響其終止承攬契約之效力（最高法院98年度台上字第1897號判決參照）。是依民法第511 條規定，祇須在工作完成前，定作人即得隨時終止契約，不受任何限制。換言之，定作人於承攬人工作未完成前，得不定期限、不具任何理由隨意終止契約。經查，被告不得依系爭全部合約第28條第1 項第2 、5 款約定，終止系爭全部合約，已如前述，然被告既為系爭工程之定作人，揆諸首揭說明，不論其終止時所附理由是否與事實相符，原告本得依民法第511 條之規定終止系爭契約，則原告既已於103 年10月23日以務專字第00000000號備忘錄（本院卷一第35頁），向被告為終止契約之意思表示，原告並以收受上開函文，實已生契約終止之效力，故原告主張系爭全部合約業已終止，應屬有據。
⒊次查，系爭全部合約係由被告所任意終止，已如前述，是本
件應有前開合約第26條約款之適用。故原告得就其已完成施作之工程，請求被告核實給付工程款。而被告尚有系爭工程之A4、A5材料保留款188 萬6553元、A4、A5勞務保留款61萬3503元、乙戶材料保留款200 萬2604元、乙戶勞務保留款45萬7243元，合計495 萬9903元（1,886,553+613,503+2,002,604+457,243 ＝4,959,903 ）未給付予原告，為兩造所不爭執，而該保留款性質上即為原告已完成施作之工程，但尚未領得之工程款，故原告依系爭全部合約第26條約定，請求被告給付工程款495 萬9903元，自屬有據。
㈣原告得否依系爭全部合約第6 條第2 項、第7 條、第26條請
求A4、A5已進場材料款247 萬6000元及乙戶已進場材料款99萬7820元？原告主張之已進場材料是否為到場之合格材料？是否須經被告點交而尚未點交？是否為原告取回？數量及金額為何？⒈依系爭全部合約第26條之約定，被告雖有權任意終止契約，
但於終止契約後，就專用於系爭工程已進場之材料，仍需給付價款予原告。故原告依系爭全部合約第26條約定，請求被告給付A4、A5工程已進場材料款，及乙戶工程已進場材料款，就確實有進場交付被告之材料部分，自屬有據。
⒉本院就原告主張已進場材料款部分，整理如判決後附之附表
2 「原告主張」欄位所示，茲就本院認定原告請求附表2 各項之金額有無理由，分述如下：
⑴附表2 項次一.1「停車場高燈A 150W高壓納燈泡×21φ220
V 」4 套、項次二.1「停車場高燈A 150W高壓納燈泡×21φ220V」6 套：
查102 年8 月7 日工區機具材料放行單（下稱放行單）記載原告運離工地之材料：「雙燈*9」（見本院卷二第264 頁），固堪認原告曾將停車場高燈A 材料9 套運至系爭工程工地，惟原告既已將該等材料設備運離工地現場，且未能證明係被告指示運至其他地點代被告保管，況原告自承所運離之該等材料設備，業經材料設備廠商用於他處使用，現已不存在（見本院卷三第35頁正反面），自不符系爭全部合約第26條約定得請求已進場材料款之要件。至原告主張因大鵬灣競速部撞毀1 處尚未計價部分（見本院卷三第37頁），屬應計價未計價工程款，亦不得列入已進場材料工程款計算。故原告請求本項材料設備之材料款，應無可採。
⑵附表2 項次一.2「停車場高燈B 150W高壓納燈泡1 φ220V」
29套、項次二.2「停車場高燈B 150W高壓納燈泡1 φ220V」
5 套：查放行單記載：「單燈*35 」（見本院卷二第264 頁），固堪認原告曾將停車場高燈B 材料35套運至系爭工程工地（原告另主張其中1 套係樣品，僅請求34套），惟原告既已將該等材料設備運離工地現場，且未能證明係被告指示運至其他地點代被告保管，況原告自承所運離之該等材料設備，業經材料設備廠商用於他處使用，現已不存在（見本院卷三第35頁正反面），自不符系爭全部合約第26條約定得請求已進場材料款之要件。故原告請求本項材料設備之材料款，應無可採。
⑶附表2項次一.3「照樹燈LED 3W 1φ220V」18套：
查放行單記載：「地底燈*19 」（見本院卷二第264 頁），固堪認原告曾將照樹燈材料19套運至系爭工程工地（原告另主張其中1 套係樣品，僅請求18套），惟原告既已將該等材料設備運離工地現場，且未能證明係被告指示運至其他地點代被告保管，況原告自承所運離之該等材料設備，業經材料設備廠商用於他處使用，現已不存在（見本院卷三第35頁正反面），自不符系爭全部合約第26條約定得請求已進場材料款之要件。故原告請求本項材料設備之材料款，應無可採。
⑷附表2項次一.6「LED嵌燈2W 1φ220V」64套：
查放行單記載：「LED 燈*64 」（見本院卷二第264 頁），固堪認原告曾將LED 嵌燈64套運至系爭工程工地，惟原告既已將該等材料設備運離工地現場，且未能證明係被告指示運至其他地點代被告保管，況原告自承所運離之該等材料設備，業經材料設備廠商用於他處使用，現已不存在（見本院卷三第35頁正反面），自不符系爭全部合約第26條約定得請求已進場材料款之要件。故原告請求本項材料設備之材料款，應無可採。
⑸附表2 項次二.6「預鑄高壓手孔內部尺寸：( 1500×900 ×1200) mm外部尺寸：( 1740×1140×1520) mm」1 只：
查原告退場後現場剩餘本項已進場材料設備之數量為1 只，有現場照片在卷可稽（見本院卷二第305 頁），並經證人林仁雄證述綦詳（見本院卷三第123 頁反面）。又本項材料設備之單價為2 萬1100元/ 只（見本院卷一第175 頁），故原告得請求本項材料設備費用為2 萬1100元。
⑹附表2 項次二.7「弱電小手孔( 800 ×400 ×650) mm ，含手孔蓋」1 只：
查原告退場後現場剩餘本項已進場材料設備之數量為1 只，有現場照片在卷可稽（見本院卷二第305 頁），並經證人林仁雄證述綦詳（見本院卷三第124 頁）。又本項材料設備之單價為8000元/ 只（見本院卷一第178 頁反面），故原告得請求本項材料設備費用為8000元。
⑺附表2 項次二.8「弱電中手孔( 1000×500 ×800) mm ，含
手孔蓋」4 只、項次二.9「電信中手孔( 1000×500 ×800)mm，含手孔蓋」4 只：
查原告退場後現場剩餘「弱電中手孔( 1000×500 ×800)mm，含手孔蓋」4 只、「電信中手孔( 1000×500 ×800)mm，含手孔蓋」4 只，有現場照片在卷可稽（見本院卷二第
304 、305 頁），並經證人林仁雄證述綦詳（見本院卷三第
124 頁）。又上開材料設備之單價均為1 萬2500元/ 只（見本院卷一第178 頁反面），故原告得請求「弱電中手孔(1000×500 ×800) mm ，含手孔蓋」費用為5 萬元、「電信中手孔( 1000×500 ×800) mm ，含手孔蓋」費用為5 萬元。
⑻附表2 項次二.10 「H .D .P .E .給水管3/4"×2.3mm 」500m：
查原告退場後現場剩餘本項已進場材料之數量有6 捲（約500M），有現場照片在卷可稽（見本院卷二第303 頁），並經證人林仁雄證述綦詳（見本院卷三第124 頁反面）。又本項材料之單價為27元/M（見本院卷一第179 頁反面），故原告得請求本項材料費用為1 萬3500元。
⑼附表2 項次二.11 「H .D .P .E .給水管1"×2.3mm 」30m：
查原告退場後現場剩餘本項已進場材料之數量有1 捲（約30M ），有現場照片在卷可稽（見本院卷二第303 頁），並經證人林仁雄證述綦詳（見本院卷三第124 頁反面）。又本項材料之單價為33元/M（見本院卷一第179 頁反面），故原告得請求本項材料費用為990 元。
⑽附表2 項次二.12 「H .D .P .E .給水管1 1/2"×4.6mm 」24m ：
查原告退場後現場剩餘本項已進場材料之數量有4 支（約24
M ），有現場照片在卷可稽（見本院卷二第302 頁），並經證人林仁雄證述綦詳（見本院卷三第124 頁反面至125 頁）。又本項材料之單價為70元/M（見本院卷一第179 頁反面），故原告得請求本項材料費用為1680元。
⑾附表2 項次二.13 「H .D .P .E .給水管2 1/2"×6.8mm 」70m ：
查原告退場後現場剩餘本項已進場材料之數量有7 支（約70
M ），有現場照片在卷可稽（見本院卷二第302 頁），並經證人林仁雄證述綦詳（見本院卷三第125 頁）。又本項材料之單價為140 元/M（見本院卷一第179 頁反面），故原告得請求本項材料費用為9800元。
⑿附表2 項次二.14 「PVC 管中管4"（含4 支HDPE D36管）」125m：
查原告退場後現場剩餘本項已進場材料之數量有1 捆（約125M），有現場照片在卷可稽（見本院卷二第306 頁），並經證人林仁雄證述綦詳（見本院卷三第125 頁）。又本項材料之單價為190 元/M（見本院卷一第178 頁反面），故原告得請求本項材料費用為2 萬3750元。
⒊綜上，原告得請求已進場材料之費用為17萬8820元（計算金
額詳如附表2 「本院判斷」之「已進場材料設備金額」欄位所示）。
㈤原告得否依民法第226 條第1 項、類推適用民法第260 條規
定，請求系爭A4、A5材料定金73萬1760元、系爭乙戶材料定金248 萬5860元？⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。民法第226 條第1 項、第2 項定有明文。又民法上所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意。如房屋毀損、滅失或另出租他人並交付使用，無從依租賃契約交付承租人使用；或買賣之物法令禁止交易，而無法交付等是。至給付困難，如買受人無資力支付價金；或應給付之物有瑕疵而能補正者，則難謂為給付不能（最高法院94年度台上字第1963號判決）。
⒉經查，本件債務人即被告應負之給付義務，應為系爭全部合
約之合約價金，性質上並無給付不能之問題。原告主張系爭全部合約因遭被告終止，被告已陷入給付不能，並依前開規請求被告賠償云云，應屬無理。次按民法第260 條之規定，僅係規定契約解除前，原有之損害賠償請求權，不因契約之解除而失其存在；該規定本身並非為獨立之請求權基礎，原告主張類推適用該條規定，請求被告賠償終止契約後之訂金損失，亦無理由。再者，原告所提出之系爭票據，至多僅能證明原告有交付票據予原長公司之事實，然並未提出任何證據以證明其有遭原長公司沒收訂金之情，是自難認原告因系爭全部合約遭終止受有訂金損失之損害。況依原告與原長公司簽訂之合約書第12條第1 項、第10項約定：「⑴雙方同意在貨款未付清前或票據未付兌現償付之前，標的物之所有權仍歸屬乙方（即原長公司）所有，買受人無異議同意，乙方須經法律程序隨時取回本貨品。……⑽配合其業主工地變更，需乙方配合交貨及增減數量時，甲方應於出貨前十天通知乙方，乙方應配合辦理。對增減數量，依照本合約雙方簽訂單價或同折數計算增減之，…」（見本院卷二第77、78、82、83頁），益徵原告得依工程之需求，要求原長公司配合增減交貨材料設備之數量，並依契約所約定單價辦理價金之增減，是此未出貨材料設備之數量依約原告可向原長公司要求辦理減帳，當無需再給付未出貨數量金額30％之訂金，依上所述，原告對主張受有訂金損害乙節，難認已舉證以實其說。故原告請求被告賠償訂金損失之損害云云，自無理由。
六、綜上所述，原告得請求被告給付工程款495 萬9903元，及已進場材料之費用17萬8820元。從而，原告依系爭全部合約第26條約定，請求被告給付513 萬8723元，及自起訴狀繕本送達翌日即105 年11月3 日（見本院卷一第53頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
工程法庭 法 官 石珉千以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 徐嘉霙