臺灣臺北地方法院民事判決 105年度消字第36號原 告 王俐人訴訟代理人 鄭建國律師
周慧貞律師被 告 台灣肥料股份有限公司法定代理人 康信鴻訴訟代理人 陳添信律師複 代理人 李宗憲律師上列當事人間請求返還價金等事件，本院於民國106 年11月14日詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170 條有明文規定，復按第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，同法第175 條第1 項亦規定甚詳。查被告之法定代理人於本案訴訟中變更為康信鴻，此有股份有限公司變更登記表在卷可稽（見本院卷卷二第11
1 頁至第113 頁），康信鴻為承受本件訴訟之聲明，經核即與上開法條規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：原告於民國100 年3 月3 日向被告購買所興建之「日升月恆」建案（下稱系爭建案）之B 棟B2戶4 樓房地及地下一樓第277 號、278 號停車位（下稱系爭房地），約定價金為新臺幣（下同）81,320,000元，並簽署房屋土地預定買賣合約書（下稱系爭合約）。被告於銷售系爭建案時，印製精美絕倫廣告圖冊，記載系爭建案為訴外人即日本國寶級建築師高松伸建築師負責規劃設計暨建造，並記載系爭建案位於臺北都心2500坪基地，以清楓、楓香、緋寒櫻等喬木交錯出1500坪私人花園，近1500坪喬木森林與綠映滿庭香草植物，暨七米高植生牆等語，原告因前揭廣告吸引，斥資購買每戶單價高達8 千多萬之豪宅，並已依約繳納37,500,000元價款。詎105 年7 月被告辦理公共設施點交時，原告始發現系爭建案有如下缺失：㈠系爭建案建築師並非高松伸；㈡並無1500坪之喬木森林，僅數十顆稀疏樹木，毫無隱密性可言，一樓大廳七米高植生牆付之闕如；㈢系爭建案外牆另額外架設廣告圖說與建造執照未載明之綠色外突隔柵，破壞系爭建案整體外觀，更有危害公共安全；㈣系爭建案管理委員會於105 年4 月委請訴外人真禾機電股份有限公司（下稱真禾公司）就共有共用設備設施進行查核，發現地一下樓至三樓停車場均出現漏水痕跡，甚且已有壁癌、白樺汙染等等缺失，原告因而驚覺系爭建案地下室連續壁施工期間與所使用之預拌混凝土為摻有爐渣情況，已違反系爭合約第11條第
3 項約定，是前揭缺失亦構成重大瑕疵，嚴重損害其擋土排水功能與結構安全，已達減損或滅失系爭建案之價值，顯無法補正，原告已於104 年10月30日以依民法第359 條規定通知被告解除系爭合約，並依民法第259 條規定請求被告返還價金。又原告其後始發現被告前揭事項已涉及廣告不實之詐欺行為，且屬無法修補之重大瑕疵，原告已於105 年8 月2日通知被告依民法第92條規定撤銷系爭合約之意思表示，並依民法第179 條規定請求被告返還所受領之價款；再者，縱認系爭建案瑕疵未達解除系爭合約之程度，因前揭瑕疵已使系爭房地價值減損，依民法第359 條規定請求減少價金15%；另因被告前於104 年12月1 日通知原告未依約給付價金，依系爭合約第26條約定解除系爭合約並沒收15%違約金12,198,0000元，退還25,302,000元；為此，爰依第179 條、第25
9 條、第359 條規定擇一請求被告給付12,198,000元等語。並聲明：㈠被告應給付原告12,198,000元及自105 年8 月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭合約因原告未依約辦理貸款給付買賣價金及提出不動產移轉登記相關文件及提供擔保本票，業已於104年12月1 日經被告函知原告解除系爭合約，是系爭合約已失其效力，原告無從對已不存在之買賣關係為撤銷之意思表示；況廣告內容與實際狀況是否相符，而得論以施用詐術致原告陷於錯誤，端賴於廣告之內容是否為足以影響交易成立與否之必要之點，原告所主張廣告不實部分均為公共設施，非屬影響一般民眾購屋意願之點，公共設施僅係附加價值，非意思表示成立之重要條件，而原告在購買系爭房地係經由代銷公司為之，若確有詐欺亦為第三人對原告前手施用詐術。又原告主張之㈠系爭建案建築師並非高松伸，被告透過代銷公司與高松伸建築師間簽署基本設計委任契約書，是系爭建案建造執照雖為訴外人陳界凡建築師簽證，但實際設計為高松伸建築團隊，甚且高松伸建築師亦將系爭建案列為其設計作品，顯建高松伸確實為系爭建案之建築師；㈡1500坪之喬木森林部分：依照系爭建案使用執照，綠地面積為6456.94平方公尺，其中喬木種植區域達3260平方公尺，種有樺樹、楓香、落羽松、青楓、樟樹等達110 棵，業已進行大規模綠化與種植樹木，原告所提出之照片僅區域拍攝、且樹木移植過程必須修剪大部分樹枝，無法短期間呈現枝葉茂密，並無廣告不實；況依據都市設計審意圖冊（核備本）所附綠化量指標說明，已詳實記載植栽設計採生態複層手法，於庭園內與基地外圍大量種植中型與大型喬木，本件經檢討後可符合標準，可見原告亦瞭解所謂系爭建案綠化係包括生態複層、庭園、基地、中型與大型喬木、灌木草花等項目，絕非狹隘到僅限於庭園、喬木，而將其他排除；又容積率移轉部分並未對嚴重影響系爭建案豪宅價值之瑕疵。㈢一樓大廳七米高植生牆部分：考量植生牆設置後維護管理之難度，包含施肥、日照、澆水等導致衛生潮濕等問題，影響大理石地面之壽命，故改以銅製藝術品裝飾，且經管委會決議送交區分所有權人會議表決，若仍須施作，亦同意重新施作。㈣系爭建案外牆另額外架設廣告圖說與建造執照未載明之綠色外突隔柵部分：此部分顯係以其主觀好惡價值判斷，該柵欄為各住戶置放洗衣機陽台，未免各式衣物及貼身衣物外露，致住戶隱私曝光，始設置柵欄確保美觀、隱私，亦與建物外觀協調，此為被告額外給付之回饋設施；㈤系爭建案地下室連續壁施工期間與所使用之預拌混凝土為摻有爐渣情況，已違反系爭合約第11條第3 項約定，此部分未據原告舉證，甚且，提供預拌混凝土之訴外人亞東混凝土公司已提出實驗報告，並未有滲入爐渣而有危安全。另依系爭合約第16條第1 項、第17條第1 項第1 至3 款及附件一之付款時間表，本件交屋付款程序為取得使用執照後，通知交屋，辦理所有權登記再辦理銀行貸款，才有交屋驗收程序，若需達成原告主張無瑕疵且包括公共設施均已完工點交之標準，始生交屋之催告效力，則原告僅需繳交房屋總價約3成，始與系爭合約第20條之約定不符；另取得使用執照必定相關水、電、消防設施等均已完工，而合約、廣告圖說之設施指專有部分而言，不包括共有之公共設施，被告當然通知進行交屋，進而驗收交屋程序，原告拒不配合併主張同時履行抗辯，顯無理由；又系爭合約第20條第1 項、第3 項、第20條第5 項第2 款、第21條第
2 項已約定交屋係指系爭合約所載房屋、汽車停車位不含共有部分，原告不得已共有部分或公共設施未完成交付或進行修繕或有其他瑕疵拒絕交屋或繳交應付款項，是原告主張被告未完成事項或瑕疵主要以公共設施為主，而非專有部分，僅室內玻璃窗有些為固定式無法清潔、後陽台外露樑有安全性考量，建議6 樓以下安裝防盜窗等均非構成影響使用或效能之重大瑕疵，自不得拒絕交屋。至原告主張已於104 年10月30日通知被告解除系爭合約云云，依前述及依104 年8 月20日驗屋記錄表可知，原告所列23項瑕疵，其中21項為公共設施部分，原告不得據以拒絕交屋，是前揭解除系爭合約不生效力；另被告早於104 年6 月2 日、7 月27日、11月24日函催原告給付款項，原告仍拒絕履行，已構成遲延給付，被告本得解除系爭合約，而於104 年12月1 日通知原告解除，是系爭合約業經被告於104 年12月1 日解除，已生解約之效力。據此，系爭建案無論外觀、喬木森林、地下室停車場均屬共有部分或公共設施，除如前所述，並無瑕疵存在，且原告亦不得拒絕交屋，然原告卻藉詞拒絕履行給付義務，僅給付到使用執照款項，後續銀行貸款部分始終未補足，原告已違反系爭合約第8 條第4、5項、第16條第2、4項，業經被告於104 年12月1 日解除系爭合約，是原告自不得再行主張撤銷系爭合約意思表示；縱認前揭公共設施存有瑕疵，惟不影響原告購買之專有部分、停車場使用或價值，遑論有減少效用或價值之重大瑕疵，況公共設施近期將完成複驗，原告主張前揭瑕疵無從補正，據此解除系爭合約，難謂可採等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、首查，以下為兩造不爭執事實㈠兩造於100 年3 月1 日簽署系爭合約，約定由原告向被告購
買系爭建案B棟B2戶4樓房地即系爭房地及系爭停車位；買賣價款81,320,000元，分為土地價款53,940,000元、房屋價款20,980,000元、車位價款6,400,000 元。原告依約已繳納至取得使用執照款項，總計37,500,000元。
㈡被告業已於103 年12月4 日取得系爭建案之使用執照（103年 使字第0303號）。
㈢被告於104 年5 月1 日通知原告已完成主建物、附屬建物之
設備及已於103 年12月4 日領得使用執照並接通自來水及電力、瓦斯配管亦達可接通狀態，請原告於104 年5 月15日前辦理驗收交屋手續，並通知於104 年5 月15日前繳清應付款項40,660,000元。
㈣被告於104 年5 月8 日以肥土字第1040000365號函通知原告於104 年5 月15日前辦理驗收交屋手續。
㈤被告於104 年7 月27日以臺北長春路郵局存證號碼001794號
存證信函通知原告，於文到14日內依系爭合約第16條約定履行義務；並於104 年8 月31日以臺北長春路郵局存證號碼002151號存證信函通知原告依前揭104 年7 月27日存證信函履行，原告均已收受前揭存證信函。
㈥原告於104 年9 月4 日以臺北中崙郵局存證號碼001894號存
證信函通知被告，被告於同年月7日收受㈦原告於104 年10月30日以臺北雙連郵局存證號碼1892號存證
信函通知被告，依系爭合約第25條第2 項及民法第354 條第
1 項、第359 條規定解除系爭合約，被告於同年11月2 日收受。
㈧被告於104 年11月24日以臺北長春路郵局存證號碼002904號
存證信函回覆訴外人宇軒國際法律事務所代原告寄發臺北雙聯郵局第001892號存證信函，於7 日內履行付款義務，廖芳軒律師於年25日收受。
㈨被告於104 年12月1 日以臺北長春路郵局存證號碼002982號
存證信函通知原告，主張原告未依系爭合約第16條第2、4項約定履行，依系爭合約第26條規定解除系爭合約，並沒收違約金12,198,000元即買賣總價款15% ，原告已收受前揭存證信函。
㈩被告於104 年12月4 日通知原告於文到後向被告受領扣除違
約金後餘款25,302,000元，原告已於105 年8 月2 日領回已繳之價金25,302,000元。
原告於104 年12月7 日以臺北中崙郵局存證號碼002509號存證信函通知被告，被告已受領。
被告於104 年12月30日以臺北長春路郵局存證號碼003366號
存證信函通知原告，原告已於104 年10月30日表明解約意思，被告為維情誼於104 年11月24日第四度發函敦請原告於文到7 日遵行合約，原告屆期仍無任何表示，被告乃於104 年12月1 日函知原告辦理合約解除事宜，原告於同年月31日收受。
原告於105 年8 月2 日以臺北青田郵局存證號碼000409號存
證信函通知被告主張有重大瑕疵無法修補解除系爭合約，並依民法第92條規定撤訂立銷系爭合約意思表示，被告於105年8 月4 日收受。被告於105 年8 月23日以臺北老松郵局存證號碼000247號存證信函函覆原告，原告於同年月24日收受。
四、其次，原告主張系爭建案有廣告不實等瑕疵，依民法第359條規定通知被告解除系爭合約，並依民法第259 條規定請求被告返還價金；縱非屬可解除契約，亦得主張依民法第359條規定減少價金為系爭合約價金15% 等情；抑或主張前揭廣告不實等瑕疵致被告陷於錯誤，依民法第92條撤銷訂立系爭合約意思表示，並依民法第179 條規定請求返還已繳之價金等情，為被告所否認，並以前情置辯，是本件應審究為㈠系爭合約是否業已解除？如已解除，原告主張依民法第259 規定請求被告返還價金，是否有據？㈡原告主張系爭房地有瑕疵，依民法第359 條規定請求減少價金15% ，是否有據？㈢原告主張依民法第92條規定撤銷系爭合約，是否有據？茲分述如下：
㈠系爭合約是否業已解除？如已解除，原告主張依民法第259
規定請求被告返還價金，是否有據？⒈稽之系爭合約第8 條第1、3項約定「一、付款（除簽約款及
開工款外）應依已完成之工程進度所訂房屋土地付款表（附件一）之規定於工程完工後繳款，其每次付款間隔日數應在二十日以上。…三、甲方（即原告）應附件一房屋土地付款表付款，其於接獲乙方（即被告）書面繳款通知書七日內，依乙方指定之繳款方式至乙方指定之繳納地點或銀行帳戶以現金或即期支票如數一次繳清」、附件一房屋土地付款表分為訂金、簽約金、開工款、地下二層底板RC完成、地上三層底板RC完成、地上九層底板RC完成、地上十五層底板RC完成、結構體完成、外部飾材完成、取得使用執照、銀行貸款、交屋款等，第9 條第1、4、9 項約定「一、若甲方欲就本合約第七條買賣總價款內之部分價款計新臺幣零億伍仟陸佰玖拾零萬元辦理貸款給付乙方時，甲方應簽立代刻印章授權書（附件二）及代辦貸款委託書（附件三）予乙方，全權委託乙方辦理金融機構之貸款。…四、甲方同意按乙方通知之時間、地點，備齊所需證件及金融機構所需之文件（如書表及借款人、保證人之所得稅申報書等），並依金融機構規定，覓妥符合該金融機構要求之連帶保證人，或依金融依構之要求提供其他擔保，並辦妥金融機構所需之一切對保、徵信及抵押權設定登記手續，甲方不得拒絕。倘甲方藉故拖延拒辦，或對保、抵押權設定時印信、證件不全，或甲方及其保證人不符貸款金融機構之要求者，經乙方通知之日起七日內未補辦妥當時，即視為甲方不辦理貸款。…九、如甲方不辦理貸款、或僅委託乙方辦理部分貸款、或甲方貸款條件不符金融機構要求、或甲方未依規定辦妥貸款手續時，其依本條第一項約定應以貸款給付之買賣價款部分，甲方應於乙方領取使用執照時，依照乙方通知之繳納期限內，以現金或即期支票一次付清是項貸款金額或貸款不足部分之金額。如甲方違反本項規定，經乙方限期催告繳納仍不繳清，即視為甲方違約，乙方得依本合約第26條規定處理。」，第16條第1、2、
4 項第1、2款約定「一、土地所有權移轉登記：土地所有權之移轉除另有約定，依其約定者外，應於使用執照核發後4個月備妥文件申辦有關稅費及權利移轉登記。二、房屋所有權移轉登記：房屋所有權之移轉，應於使用執照核發後4 個月備妥文件申辦有關稅費及權利移轉登記。甲方應按乙方通知時間內，將有關證件連同稅費繳交乙方或乙方指定之地政士統籌辦理。如因甲方延誤致影響本設區其他客戶產權登記作業時，甲方應無條件賠償乙方及其他客戶因此所受之損失。…四、乙方應於甲方履行下列義務時，辦理房地所有權移轉登記：㈠依合約約定之付款辦法，除約定之交屋保留款外，應繳清房地移轉登記前應繳之款項及逾期加付之遲延利息。㈡提出所有權移轉登記及貸款有關文件，辦理各項貸款手續，繳清各項稅費，預立各項取款或委託撥付文件，並應開立受款人為乙方及票面上註明禁止背書轉讓，及記載擔保之債權金額及範圍之本票予乙方…」，第17條第1、3項約定「
一、乙方應於領得使用執照6 個月內，通知甲方進行交屋，交屋時雙方應履行下列各款義務：㈠乙方付清因延遲完工所應付之遲延利息予甲方。㈡乙方就合約約定之房屋瑕疵或未盡事宜，應於交屋前完成修繕。㈢甲方繳清所有之應付未付款（含交屋保留款）及完成一切交屋手續。…三、甲方應於收到交屋通知日起七日內配合辦理交屋手續，甲方於乙方通知交屋日起七日內因可歸責於甲方之事由致遲延未辦理交屋手續，視同交屋完成。自第八日起，乙方不付保管責任及各項稅費之代繳責任，並視為甲方同意乙方對本合約應履行之義務全部履行完畢，且甲方尚未繳清之各期款項，乙方得依本約第26條第1 項之規定辦理。」，第20條第1、2、3 項約定「一、驗收：乙方依約完成本戶一切主建物、附屬建物之設備及領得使用執照並接通水、電力、於有天然瓦斯地區，並應達瓦斯配管可接通狀態及完成合約、廣告圖說所示之設施後，應通知甲方進行驗收交屋手續。甲方就本合約所載房屋有瑕疵或未盡事宜，載明於驗收單上要求乙方限期完成修繕，並得於自備款部分保留房地總價百分之五作為交屋保留款。二、甲方應按乙方指定之交屋時間及地點辦理交屋手續。甲方就交屋當時本戶房屋有瑕疵或未盡事宜應一次載明於驗收單上（以一次為限），要求乙方於合理約定期間內完成修繕。三、本條款所稱之「交屋」，係指本合約第三條所載之房屋、汽車停車位（不含共有部分），甲方不得以共有部分或公共設施未完成交付或進行瑕疵修繕或房地有其他瑕疵為由拒絕交屋及繳交應付之款項。本社區共有部分，如社區綠化設施、地下層、屋頂突出物、安全梯、電梯間裝修美化，乙方應於完工後移交本社區管理委員會，供全體住戶使用。」，第21條第1 項約定「一、公共設施驗收：乙方（即被告）應於本社區召開第一次區分所有權人大會，選出第一屆管理委員會管理委員後，即依據公寓大廈管理條例第57條規定移交共有部分，乙方並應於管理委員會成立並依法報備完成後，主動配合管理委員會辦理公共設施驗收點交，管理委員會應就本合約所載之公共設施，及社區應有之公共設備驗收點交。管理委員會逾期未配合辦理驗收點交或藉故拖延點交作業，則視同乙方已完成公共設施、公共設備驗收點交，乙方即無須負責公共設施及公共設備保養維護責任。移交時，如發現有瑕疵時，乙方應負責修繕」（見本院卷卷一第11頁至第26頁），依前揭約定，被告完成系爭建案主建物、附屬建物設施領得使用執照並接通水、電力、瓦斯等及完成合約、廣告圖說設施時，應於領得使用執照6 個月內通知原告就系爭房地、停車位（即專有部分）進行驗收交屋手續，且依系爭合約第16條、第17條約定繳清含交屋保留款之其他款項、提出辦理所有權登記移轉文件及貸款文件、並開立本票等，而系爭建案之共有部分公共設施、公共設備則由全體住戶同意交由系爭建案成立之社區管理委員會負責驗收點交；換言之，系爭建案取得使用執照6 個月內，被告須完成合約及廣告圖說設施，達於可居住狀態，再於前揭期間內通知原告辦理系爭房地專有部分交屋驗收手續、辦理所有權移轉登記及貸款文件及繳清其餘應付款項，原告於被告為前揭通知後，即負有辦理驗收交屋、提出辦理所有權移轉登記及貸款文件，以及交清應付款項之義務，先予敘明。
⒉原告主張已於104 年10月30日以依系爭合約第25條第2 項、民法第359 條規定通知被告解除系爭合約一節，查：
⑴按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易
觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者即為有瑕疵。其以公寓大廈之部分為買賣標的者，其缺點不問存在於專有部分或共用部分，倘其應具備之價值、效用或品質因而不具備者均難謂無瑕疵；惟消費者保護法第22條所謂真實之要求，乃達一般理性消費者所能忍受之程度即可，除非出賣人或企業經營者於廣告上有保證之標示，否則該條文亦非特別保證；又買受人之物之瑕疵擔保請求權，依民法第354 條第1 項規定，係以買賣標的物於危險移轉時有瑕疵存在為要件，在危險移轉以前，其物縱有瑕疵，如該瑕疵並非不能除去，出賣人亦未確定的拒絕擔保，買受人尚不得依民法第359 條前段規定解除契約（最高法院90年度台上字第1460號判決、92年度台上字第788 號判決、87年度台上字第2516號判決意旨參照）。
⑵觀以系爭合約第2 條第1 項約定「一、乙方應確保廣告內容
真實、本預售屋宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋及停車位平面圖與位置示意圖，為合約之部分。甲方確認乙方及乙方所委任之銷售人員所使用之各項廣告物（含模型、書面、圖片及現場口語介紹等各項傳播內容）與本約內容相符，並無虛偽不實或引人錯誤之表示」，第25條第2 項約定「二、有關本合約標的物之瑕疵擔保責任，悉依民法及有關法令規定辦理。」（見本院卷卷一第11頁、第22頁背面），是系爭建案所有使用之宣傳品、建材設備表、平面圖等均為系爭合約之一部分，如有未依前揭廣告宣傳品興建，亦屬違反系爭合約約定，因而應具備之價值、效用或品質因而不具備者，自得依系爭合約第25條第2 項及民法所規定之瑕疵擔保責任為主張；而原告所提出之原證3 為系爭建案銷售時所使用，即屬系爭合約第2 條第1 項約定為合約之部分，與合約具同等效力。
⑶稽之原告104 年8 月1 日寄送予被告之臺北中崙郵局第1667
號存證信函、原告於104 年9 月4 日寄送予被告之臺北中崙郵局第1894號存證信函、原告於104 年10月30日委由宇軒國際法律事務廖芳萱律師所寄送予被告之臺北雙連郵局第1892號存證信函，其中臺北中崙郵局第1667號內容略為：原告於
7 月28日收受被告寄送之存證信函，要沒收原告繳交之15,000,000元，但系爭房地有含公設比例35% ，公設未完成，工程尚在進行中，交屋不能使用，公設的設施未如售屋時承諾，俟公設全部完成，全部所有權人都交屋，原告一定點交房屋等語（見本院卷卷一第129 頁）；臺北中崙郵局第1894號存證信函內容略為：因被告於104 年9 月1 日以存證信函寄予原告「不依合約交屋、不願辦理交屋」為由，但在104年8月原告有去驗屋，屋內有瑕疵，已呈被告簽名且被告承諾改善，原告尚未接到通知複驗，驗屋通過後才能交屋，尚未改善何來交屋等語（見本院卷卷二第134 頁）；臺北雙連郵局1892號存證信函內容略為：因被告未依當時預售屋廣告及系爭合約內容施工，舉凡房屋外觀違反消防法規且為違建（附件一）、大廳使用劣質不鏽鋼材質，在未交屋前即已鏽蝕污損（附件二）、保證之頤和森林景觀僅有小樹、幾顆大樹枯木寥寥（附件三）、社區中庭外觀設計廣告與現況明顯不符（附件四），為此，原告已於104 年年初即不斷請求被告改正，然歷經十幾個月期間之協調，被告除為改善外，竟於10
4 年8 月31日寄發存證信函主張原告不得以公設問題拒絕交屋，否則即屬違約，特委請律師代函於被告告知原告之日起立即依系爭合約第25條第2 項、民法第354 條第1 項、第35
9 條規定解除系爭合約，並請被告將原告已繳之買賣價款返還於原告等語，附件一為房屋外觀違反消防法規且違建照片、附件二為大廳不鏽鋼鏽蝕污損照片、附件三為社區中庭枯木寥寥照片（見本院卷卷二第137 頁至第153 頁）；是由前揭存證信函內容可知，原告經被告通知繳交第11期款，辦理驗收交屋手續後，於104 年8 月2 日會同被告至系爭建案辦理驗屋，並填寫驗屋紀錄表，其中原告提出23項瑕疵，後於
104 年9 月4 日以被告就系爭建案、房地屋內有瑕疵未改善為由，拒絕交屋，並於104 年10月30日主張因被告未依當時預售屋廣告及系爭合約內容施工，有房屋外觀違反消防法規且為違建（附件一）、大廳使用劣質不鏽鋼材質，在未交屋前即已鏽蝕污損（附件二）、保證之頤和森林景觀引有小樹、幾顆大樹枯木寥寥（附件三）、社區中庭外觀設計廣告與現況明顯不符（附件四）等瑕疵，依系爭合約第25條第2 項、民法第354 條第1 項及第359 條規定解除系爭合約，足認原告解除系爭合約係以被告興建完成之系爭建案及系爭房地有前揭瑕疵為由，依民法所規定之瑕疵擔保責任主張解除系爭合約。
⑷又參以104 年8 月2 日驗屋紀錄表（見本院卷卷二第135 頁
至第136 頁），原告主張之缺失為宴會大廳桌椅建議使用實木家具、壁面裝飾畫框不夠質感、確認公設是否皆有防火材質、是否二次施工、方形長桌建議使用鋼琴烤漆、建議提撥專款用於公設家具、確認喬木數量是銷售時150 棵是否相符、公設牆面木皮受損、KTV 電視背牆及沙發背牆建議更換皮面、KTV 室門口地面石材花紋雜亂請更換、KTV 室電視牆周邊不鏽鋼框銳利再做更換、確認外牆二丁掛牆磚品牌、1 樓大廳不鏽鋼窗材質及厚度、蝴蝶椅建議為觀賞用、1 樓大廳不鏽鋼側門要滿焊及打磨、1 樓SKYLOUGE區窗戶建議用木作或石材包覆、1 樓SKYLOUGE區石材柱底布幕做周圍收邊不平整及石材柱有黑點花紋、1 樓SKYLOUGE區周圍高窗建議用窗簾、外牆燈箱不銹鋼飾條生銹全部更換、2 樓不鏽鋼樑帶不美觀、室內所有玻璃窗有些固定式窗戶無法清潔擦拭、後陽台外露樑有安全性考量建議6 樓以下安裝防盜窗戶、健身器材前方須加裝電視、公設鋼琴擺設比例不符SIZE太小、SKYLOUGE區大吊燈不美觀建議更換、大門不鏽鋼需門面不美觀建議更換、大門外轉角花圃增加花、警衛室旁花圃建議增種桂花等語，及前揭104 年10月30日存證信函所述原告主張之瑕疵為房屋外觀違反消防法規且為違建（附件一）、大廳使用劣質不鏽鋼材質，在未交屋前即已鏽蝕污損（附件二）、保證之頤和森林景觀僅有小樹、幾顆大樹枯木寥寥（附件三）、社區中庭外觀設計廣告與現況明顯不符（附件四）等，而附件一之照片為隔柵之二次施工部分，附件二為大廳不鏽鋼鋼材鏽蝕及附件三社區中庭枯木寥寥之照片、附件四社區中庭原定設計之廣告，與驗屋紀錄表所稱之瑕疵大致相同，是原告所主張之瑕疵即限於驗屋紀錄表及該存證信函附件一至四所稱之缺失，前揭瑕疵大部分均為公共設施之瑕疵，且瑕疵之內容均屬可除去之範圍；另衡以驗屋紀錄表內所記載之缺失，大部分為建議改用其他材質、或做工不夠細緻、亦或部分隱私及安全考量，而依系爭合約附件五建材設備說明，一樓接待大廳已記載牆面採石英磚搭配天然石材或木作、金屬、玻璃等，大門採金屬造型大門，地坪採天然石材搭配拋光石英磚、牆面採石英磚搭配天然石材或木作、金屬、玻璃等，各戶住家窗戶採用YKK 、中華或同等及廠牌具氣密功能之鋁門窗應附紗門窗，並特別採用LOW-E 膠合玻璃；特記事項並約定一樓門廳、管委會空間，其室內建材及裝修型式由被告另委託專業設計人員做整體規劃，住戶同意被告基於整體設計之美觀考量，對公共空間保有修改權利（見本院卷卷一第29頁至第35頁），是被告既對於一樓公共空間保有修改權利，且原告所提出之驗屋紀錄表上記載之缺失又非未具建材設備表上之約定，堪認此部分尚未達應具備之價值、效用或品質因而不具備者而得稱為瑕疵；至104?~10月30日所稱之瑕疵，附件一部分為隔柵之二次施工部分，此部分確實與系爭合約所附之廣告圖說不符，然依系爭合約第14條第2 項約定被告為維護該社區整棟建物精緻格調，經建築師核准得保有外觀及共有部分修改權利，於必要改用同等級或以上建材以求盡善盡美（見本院卷卷一第17頁），是被告依約經建築師核准得保有外觀或共有部分修改權利，則此部分應僅係被告補正建築師核准之要件，況該部分施工目的為給予住戶適度之遮蔽，尚未達應具備之價值、效用或品質因而不具備者，難稱之為瑕疵；又附件三社區中庭枯木寥寥、附件四社區中庭原定設計之廣告部分，參以系爭合約所附廣告，其中庭園部分記載以歐洲宮廷的尊爵尺度，襯托面積高達1500坪的都心庭院，打造出在公園中的奢侈不可得，讓發呆亭、泳池、溫室、香草森林成為家的標準配備；⑴平野闊四季莊園…⑵月桂冠幽謐禪境…⑶日月心空靈靜雅…⑷采東籬翠綠綿延設計師以青楓、楓香、緋寒櫻等喬木，疊疊交錯出1500坪的私人花園地界，日升月恆住戶限定的專屬自然，一座外人難以窺探的祕密花園；⑸奧入瀨澄泉繞石…⑹露華濃繁花錦繡…⑺涵碧泉無邊泳池…⑻入廉青暗香浮動…⑼花見屋風泉清聽…⑽涵煙翠綠野香波近1500坪的庭園，是層次分明的喬木森林與綠映滿庭的香草植物（見本院卷卷一第92頁至第96頁），而依前述原證3 之廣告內容既為系爭建案銷售時之廣告，即屬系爭合約之內容，被告所興建之系爭建案中庭園即應與廣告中所述相符，否則即屬未依約履行而有減少應有之價值之虞；惟此部分依系爭合約第21條第1 項約定「一、公共設施驗收：乙方（即被告）應於本社區召開第一次區分所有權人大會，選出第一屆管理委員會管理委員會後，即依據公寓大廈管理條例第57條規定移交共有部分，乙方並應於管理委員會成立並依法報備完成後，主動配合管理委員會辦理公共設施驗收點交，管理委員會應就本合約所載之公共設施，及社區應有之公共設備驗收點交。管理委員會逾期未配合辦理驗收點交或藉故拖延點交作業，則視同乙方已完成公共設施、公共設備驗收點交，乙方即無須負責公共設施及公共設備保養維護責任。移交時，如發現有瑕疵時，乙方應負責修繕」（見本院卷卷一第20頁背面），是依前揭約定，公共設施是否符於系爭合約約定業經原告同意交由系爭建案社區管理委員會為之，然此部分於原告發函於被告主張前揭瑕疵存在時，尚未經該社區管理委員會辦理公共設施、公共設備驗收，此有日升月恆共有共用設備設施初檢查核報告可按（見本院卷卷一第111 頁至第113 頁背面），顯見原告主張被告興建之庭園未符合系爭合約所附之廣告而有瑕疵，即應俟系爭建案設區之管理委員會成立辦理驗收手續後，始可確認，原告主張此部分為瑕疵，即非足取；再者，揆以前揭驗屋紀錄表備註欄中亦記載驗屋相關缺失於交屋前改善完成、交屋時若有新增缺失項目，被告負責改善完成（見本院卷卷二第135 頁至第136 頁），職是，原告所主張之缺施並非不能除去，被告又承諾負責改善完成，亦未確定的拒絕擔保，揆諸前揭說明，在系爭房地交付予原告前，原告自不得以系爭房地有前揭瑕疵為由依民法第359 條規定解除系爭合約，故原告前揭於104 年10月30日所為解除系爭合約之意思表示即不生解約之效力。
⑸況佐之原告於104 年12月7 日寄送予被告之臺北中崙郵局第
2509號存證信函內容略為：原告已於104 年10月底委請廖芳萱律師發生解除系爭合約，經廖芳萱律師告知被告曾寄發臺北長春路郵局第2904號存證信函表示仍希望原告於七日內履約，然而七日未到，原告又接獲臺北長春路郵局第2982號存證信函欲與原告解除系爭合約並沒收違約金。前揭第2904號存證信函僅寄送於廖芳萱律師，未送達本人，因本人公務繁忙，於104 年11月30日或12月1 日始知悉該存證信函內容，該存證信函既促請原告七日內履約，期限未到為何旋即解約，並沒收價金，顯見被告臺北長春路郵局第2982號不生解約之效力；況原告曾於104 年8 月2 日與被告人員到場驗屋，有驗屋紀錄表可稽，被告並承諾依驗屋紀錄表改善，於改善畢通知原告丈量及交屋，然不論屋內或公設事項，均遲遲未見被告告知改善進度或告知已改善完成，何以能解除系爭合約；再幾經考慮下，原告同意被告繼續履約之請求，並促請被告改正如下事項，原告將於被告通知改正完畢後配合辦理交屋手續：隔柵與廣告圖說不符，有違反消防法之疑慮，請被告復原依廣告圖說施作；若被告可提供隔柵現況，乃係合乎法令之施作方式，原告亦同意接受，並於被告依驗屋紀錄表，改善屋內瑕疵後，配合交屋手續。原告已於104 年12月
5 日經輾轉告知被告已依原告104 年8 月2 日之驗屋紀錄表所載，改善部分公共設施瑕疵，故原告願釋出最大善意，請被告本於誠信履行契約等語（見本院卷卷二第158 頁至第16
1 頁），可知原告固於104 年10月30日通知被告解除系爭合約，然於經廖芳萱律師通知被告催告履約後，乃於104 年12月7 日以前揭存證信函通知被告同意繼續履約，並於被告改善屋內瑕疵後，配合交屋手續，亦即原告就104 年10月30日解除系爭合約之意思表示，不附條件予以撤銷，仍要求被告依系爭合約改善瑕疵後，辦理交屋，被告應本於誠信履行契約，是104 年10月30日原告所為之解除系爭合約意思表示既不生效力，原告前揭主張，即屬無據。
⒊被告辯稱已於104 年12月1 日通知原告解除系爭合約一節，查：
⑴稽之臺北市政府都市發展局103 使字第0303號使用執照，系
爭建案於103 年12月4 日領得使用執照（見本院卷卷一第19
0 頁），及佐之被告於104 年5 月1 日函文及驗屋通知書、
104 年5 月8 日肥土字第1040000365號函、104 年6 月2 日肥資產字第1040000473號函內容，被告以原告承購一切主建物、附屬建物之設備已完成及已於103 年12月4 日領得使用執照並接通自來水、電力、瓦斯配管，通知原告於104 年5月15日前辦理驗收交屋手續，並以系爭建案已進行至第11期即銀行貸款，請原告於5 月15日前繳清應付款項40,660,000元；後因原告未於5 月15日前繳清款項乃於104 年6 月2 日催告原告於104 年6 月30日依系爭合約第16條規定履行合約義務如款項繳交、提供所有權移轉登記及貸款相關文件、本票等，併載明因原告未履行應盡義務，無法辦理房屋及土地所有權移轉登記、交屋等程序，如原告未能依前述期限完成所有應辦程序，被告將循系爭合約第26條違約處理方式為之（見本院卷卷二第17頁至第19頁、卷四第52頁），是系爭建案既已於103 年12月4 日領得使用執照，被告自應依系爭合約第17條約定於6 個月內通知原告進行交屋，且依系爭合約第8 條第1、3項、第16條約定通知原告繳交銀行貸款，並提出相關文件辦理貸款、開立本票等，而系爭合約第17條所約定之交屋手續，參以系爭合約第六章明定驗收交付及保固專章，則系爭合約第17條之交屋自應與該章節所約定之交屋程序相符，亦即原告應就專有部分包含系爭房地、停車位辦理驗收交屋手續，共有部分之公共設施、公共設備則由系爭建案社區管理委員會負責驗收交屋。
⑵再佐之104 年7 月27日臺北長春路郵局存證號碼001794號存
證信函內容，請原告於文到14日內依系爭合約第16條約定履行相關義務，若屆期仍不履行，被告可解除系爭合約沒收價金，並說明依系爭合約第16條第2、4項約定，原告應於104年4 月4 日前履行繳清款項、提出辦理所有權移轉登記及貸款相關文件、擔保本票等義務，因原告未履行經被告於104年6 月2 日函知原告於104 年6 月30日前履行，迄今已於催告期限，為維情誼，特以該函催告原告應於文到14日履行契約義務，若未完成被告依系爭合約第16條第5 項、第26條約定解除系爭合約並沒收已繳之價款等語（見本院卷卷二第13
0 頁至第131 頁），及104 年8 月31日臺北長春路郵局存證號碼002151號存證信函內容，略為請原告依系爭合約第16條約定履行相關義務，原告於104 年8 月1 日存證信函通知被告表達因公共設施相關問題而不願辦理交屋，惟依系爭合約第20條第3 款約定交屋係指合約第三條之房屋、汽車停車位，不含共有部分，原告不得以共有部分或公共設施未完成交付或進行瑕疵修繕或有其他瑕疵拒絕交屋或應繳清之款項，而系爭合約第21條第2 款約定公共設施之驗收須待管理委員會成立後為之，請原告仍依104 年7 月27日存證信函履行合約第16條規定提出辦理所有權登記及貸款相關文件等語（見本院卷卷二第132 頁至第133 頁），104 年11月24日臺北長春路郵局存證號碼002904號存證信函內容，略為回覆人宇軒國際法律事務所代原告寄發臺北雙連郵局第001892號存證信函，原告所指摘與合約內容未合之外牆隔柵，即係被告為回應客戶之隱私權需求所裝設，原告以公共設施不合預期為由拒絕繼續履行合約，惟公共設施依系爭合約第21條已合意由管理委員會驗收點交，尚難僅憑原告意見逕為公共設施之變更。被告所交付之房屋已具完整居住機能，併按期通知台端依合約第16條約定履行相關義務，被告於104 年7 月27日以存證信函通知原告繳清款項、提出辦理所有權移轉登記及貸款文件、擔保本票等義務，迄今已3 月之遙，期間被告並於
104 年8 月31日催告原告履約，原告仍未履行，特以該函再通知原告於7 日內依約履行義務等語（見本院卷卷二第156頁至第157 頁），104 年12月1 日臺北長春路郵局存證號碼002982號存證信函內容，主旨略為被告解除與原告間系爭合約並沒收原告已付價款12,198,000元，說明則為系爭合約第16條第2、4項之約定，原告應於104 年4 月4 日履行繳清款項、提出辦理所有權移轉登記及貸款相關文件、擔保本票等義務，為催告原告履行前述義務，於104 年6 月2 日、7 月27日催告原告於相當期限內履行合約，然原告屆期未履行，被告依系爭合約第26條約定解除系爭合約並沒收價款等語（見本院卷卷一第127 頁至第128 頁），是系爭建案既已領得使用執照並完成主建物、附屬建物及接通水電等，而由被告依系爭合約第16條第2、4項、第17條約定通知原告繳清款項、提出辦理所有權移轉登記文件及貸款文件、擔保本票等，以及辦理交屋，原告自負有依約履行之義務；原告又經被告陸續於104 年6 月2 日、104 年7 月27日定相當期限催告履行，迄至被告於104 年12月1 日前仍拒未依約履行，遂由被告於104 年12月1 日通知原告依系爭合約第26條第1 項約定原告如有違反系爭合約第8 條第3 項逾期繳款達2 個月、或第9 條辦理貸款約定，或系爭合約之各項規定，並經被告書面催告仍未於通知期限內履行者，被告得解除系爭合約並沒收原告已繳價款作為被告重行出售本戶房地所需費用及稅捐之抵償、損害賠償及懲罰性違約金，系爭房地及車位由被告收回。但前述金額以系爭合約買賣總價款之15% 之金額為限，乙方如另有損害者，得請求原告賠償（見本院卷卷一第22頁至第23頁），依前述，系爭房地既已達領得使用執照及達可居住之狀態，而由被告通知原告依約履行，原告既未依約履行，自已屬違約，被告並已經催告原告履行仍未為之，已合於系爭合約第26條約定生解除契約之效力。
⑶至原告以系爭建案有瑕疵為由拒絕履行並交付款項云云，然
按民法第354 條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用，但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，則在特定物之買賣，依法律規範之目的，物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之者，應認為在危險移轉前買受人即得行使擔保請求權，並得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益（最高法院89年度台上字第1085號判決意旨參照），準此，原告得拒絕給付價金之要件為物有瑕疵且不能修補，被告亦表示不願修補。依前述，原告所主張之瑕疵即限於驗屋紀錄表及104 年10月30日存證信函附件一至四所稱之缺失，而驗屋紀錄表內所記載之缺失大部分為公共設施建材之建議、缺失，與系爭房地專有部分無涉，另10410月30日之缺失亦經認定均為公共設施、公共設備之檢核，此部分業經原告同意交由該社區管理委員會負責驗收交屋手續，而於斯時該社區管理委員會尚未就前揭公共設施、設備為驗收交屋，實難認此為民法第354 條所規範之瑕疵，揆諸前揭說明，原告據此認為前揭瑕疵，拒絕給付價款，即屬無據。
⒋另原告又主張系爭建案有使用混有爐渣之混凝土、建築師非
高松伸建築師、大廳植生牆未施作、其他管理委員會查核之瑕疵主張解除系爭契約云云。查，按當事人於行使契約解除權後，另發生別一解除之事由，而前此之解除因不符規定致不生解除效力時，若當事人欲依該別一事由請求回復原狀，仍應於該事由發生後，再向他方當事人為解除之意思表示，始得據以請求，不得謂前此之解除效力，已因其後另發生解除事由而當然補正（最高法院91年度台上字第1829號判決意旨參照），準此，原告雖曾於104 年10月30日通知被告依民法第359 條規定解除系爭合約，然斯時已限於因驗屋紀錄表及104 年10月30日所主張之瑕疵為由行使解除權，該解除權並因不合法而未生解除之效力；甚且，被告已於104 年12月
1 日依系爭合約第26條規定通知原告解除系爭合約，並生解除之效力，是原告嗣後於本件起訴狀內主張前揭瑕疵事由，揆諸前揭說明，不生補正104 年10月30日解除系爭合約之效力，原告須另行為解除契約之意思表示，然因系爭合約業已解除而不生效力，原告再為解除系爭合約之意思表示，自不生法律上之效力。
⒌從而，系爭合約已由被告於104 年12月1 日解除而不生效力
，則原告主張依民法第259 條規定請求被告返還所繳之價款，即屬無據。
㈡原告主張系爭房地有瑕疵，依民法第359 條規定請求減少價
金15%，是否有據？按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異（最高法院23年上字第3968號判例、91年度台上字第1552號判決意旨參照）。查承上，系爭合約業經被告於104 年12月1 日向原告為解除契約意思表示，且已送達原告而生解除契約之效力，是自斯時起系爭合約溯及訂約時失其效力，系爭合約既失其效力，已不存在系爭房地買賣關係，原告自無從主張系爭房地有瑕疵而依民法第359 條規定減少價金。
㈢原告主張依民法第92條規定撤銷系爭合約，是否有據？
不當得利、法律行為之撤銷及契約之解除，其彼此間之成立要件及效力互不相同。被上訴人就前述之法律關係間，究竟如何為客觀之合併？原審審判長未依民事訴訟法第199 條第
2 項行使闡明權之職責，遽謂被上訴人依民法第92條第1 項撤銷契約「或」依民法第256 條、第359 條之規定，解除契約，均屬有據。並認其依不當得利之法律關係，請求上訴人給付如第一審判決主文第一項、第二項所示之金額本息，為無不合，已非允洽；況契約若已解除，何能再為撤銷？抑或如已撤銷，何能再為解除？苟被上訴人均得撤銷或為解除，原審未說明被上訴人是否「全體」有合法為撤銷或解除之意思表示及其證據，自嫌疏略（最高法院91年度台上字第2332號判決意旨參照），依前述，系爭合約業已於104 年12月1日因被告解除系爭合約之意思表示送達原告而生解除之效力，並使系爭合約因而消滅，是系爭合約既已消滅，自不容原告於嗣後撤銷意思表示，則原告主張其於105 年8 月2 日以臺北青田郵局第409 號存證信函通知被告，撤銷遭詐欺所為之系爭合約之意思表示，即不生撤銷之效力，併此敘明。
五、綜上，原告主張系爭建案有廣告不實等瑕疵，依民法第359條規定通知被告解除系爭合約，並依民法第259 條規定請求被告返還價金12,198,000元；縱非屬可解除契約，亦得主張依民法第359 條規定減少價金為系爭合約價金15% 即返還價金12,198,000元；抑或主張前揭廣告不實等瑕疵致被告陷於錯誤，依民法第92條撤銷訂立系爭合約意思表示，依民法第
179 條規定請求返還已繳之價金12,198,000元，以及均及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，至原告就混凝土混有爐渣請求鑑定ㄧ節，依前述，本件事證已明，此部分聲明無調查必要性，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
民事第七庭 法 官 林玉蕙以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
書記官 鄭雅雲