臺灣臺北地方法院民事判決 105年度消字第4號原 告 馬秀英
王冠登被 告 葉春生上列當事人間損害賠償事件，本院於民國105年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385 條第1項前段定有明文。經查，本件原告馬秀英經合法通知而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告馬秀英因長期擔任前外交部長朱撫松之管家而產生家人
情誼，朱撫松生前多次囑託馬姓律師辦理遺囑公證手續，該遺囑中載明朱撫松之遺產應分配予原告馬秀英新臺幣（下同）3,000,000元，朱撫松並曾多次囑託遺囑執行人即訴外人趙徐林秀待其身故後，其所有之房屋（即臺北市○○區○○○路○○○號8樓，下稱系爭房屋）由原告馬秀英代管1年，且原告馬秀英得每月支領看家費70,000元，另遺贈車牌號碼00－0000號之車輛一部予原告馬秀英，好讓原告馬秀英適應高齡轉業之窘境。詎趙徐林秀於朱撫松驟逝後竟違背其遺願，未依遺囑內容執行職務，原告馬秀英遂訴請趙徐林秀給付遺贈物（案號：本院100年度家訴字第39號，下稱系爭給付遺贈物事件），惟趙徐林秀持變造遺囑而獲得系爭遺贈物事件之勝訴判決，其後，原告馬秀英由網路資訊中得知趙徐林秀於朱撫松身故前早已將系爭房屋過戶登記於其名下，並於系爭給付遺贈物事件訴訟期間將系爭房屋2分之1產權贈予其子即訴外人趙元旗，原告深感不服，為維權益經由訴外人蘇誠德介紹，委由被告向趙徐林秀提起刑事侵占罪等之告訴（下稱系爭告訴案件）。
㈡被告接受原告委任後，原告多次親赴被告之律師事務所洽詢
案情，並囑示被告系爭告訴案件有多項疑點，惟被告置若罔聞，於收受律師酬金後日漸疏離原告，對於系爭告訴案件亦不採取聲請調查證據、保全證據等專業作為，致臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）長達16個月不予庭訊、亦未調查證據，此期間原告王冠登多次跟催，被告均稱此為檢方正常偵查作為而僅具狀聲請查復1 次，系爭告訴案件最終以不起訴處分予以偵結（案號：臺北地檢署102 年度偵字第
14 53 號，下稱系爭不起訴處分）；系爭不起訴處分書送達後，原告王冠登立即致電要求被告聲請再議及日後聲請交付審判，並多次叮囑被告要掌握時間，然被告僅回以系爭告訴案件委任人即原告馬秀英居於桃園市、應計在途期間等語；嗣因被告於民國102 年11月6 日收受系爭不起訴處分書，卻於102 年11月18日始具狀聲請交付審判之故，系爭告訴案件經鈞院以交付審判之聲請業已逾期為由裁定駁回。後原告王冠登致電被告稱無法接受被告怠忽責任、將採取求償行為時，被告又推稱此乃法律見解不同所致，其於103年3月3日分別提出「刑事非常上訴狀」、「刑事撤銷違法裁定聲請狀」後即棄原告權利於不顧。
㈢系爭告訴案件之被告趙徐林秀政商關係通達，且因非法侵占
朱撫松之遺產近億元故資源豐沛，若被告承受同業壓力或金錢誘惑，應表達解除委任之立場，讓原告另尋解決方案，被告卻故意拖延訴訟程序近2 年，造成原告無法依刑事附帶民事訴訟程序求償或聲請再審，使趙徐林秀於侵占遺產後得以遁逃，原告誠難甘服，遂於103 年5 月8 日申請消費爭議調解，孰料被告竟於協商當日欺騙消費者保護官、誆稱僅見過原告馬秀英1 次，並揚言要告原告王冠登加重誹謗罪，因原告王冠登為原告馬秀英之配偶，系爭告訴案件大多由原告王冠登出面與被告接洽、律師酬金亦由原告王冠登支付，被告處理系爭告訴案件有疏失行為在先、又恐嚇原告王冠登在後，已造成原告王冠登受有精神上損害，原告自得請求被告賠償非財產上損害100,000 元。另趙徐林秀本應依朱撫松之囑託，每月給付原告馬秀英看家費70,000元為期1 年，然其僅支付第1 個月、於騙取系爭房屋之鑰匙後即未再支付，故尚欠原告馬秀英770,000 元（計算式：70,000元×11月＝770,
000 元），被告既未保障原告馬秀英之權利，自應賠償原告馬秀英財產上之損失，且被告未提供原告可期待之服務，原告亦得請求懲罰性賠償金，爰以被告所收之律師酬金80,000元為計算基礎，依消費者保護法（下稱消保法）第7 條、第51條規定之精神，請求被告賠償2 倍懲罰性賠償金160,000元（計算式：80,000元×2 ＝160,000 元），基此，本件損害賠償額為1,030,000 元（計算式：100,000 ＋770, 000＋160,000 ＝1,030,000 ），爰依民法第184 條第1 項前段及第2 項、第195 條、律師法第25條、消保法第51條之規定提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應給付原告1,030,000 元及自起訴狀繕本送達翌日（即105 年3 月17日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉原告勝訴部分，願供擔保請准宣告假執行。
㈣被告雖提出「消費爭議陳訴書」、「消費爭議申訴（調解）
資料表」等件辯稱原告以「辯護不積極」等理由向臺北市政府法務局申訴云云，惟此乃因消費者保護官立場偏頗、對原告陳述理忽視不載、僅將「辯護不積極」此一偏狹理由登載於申訴資料表所致，原告當初因難以信服曾再次申請調解，表達不同意調解筆錄立場，並已於105 年4 月8 日函請臺北市法務局詳查函覆何以登載不實。被告復辯稱原告於委任伊
1 年4 月此期間內一方面指責被告「辯護不積極」，另一方面又不解除或終止對被告聲請交付審判之委任，享受被告仍擔任其交付審判聲請代理人之法律上利益云云，然被告身為專業律師，對系爭告訴案件怠忽其職，不僅於偵查期間不為相關訴訟作為、嗣又延滯聲請交付審判期間，更於交付審判聲請遭駁回後不依刑事訴訟法第67條、第68條規定聲請回復原狀，故意以不符刑事訴訟法相關法令之「刑事撤銷違法裁定聲請狀」及「刑事非常上訴狀」欺諉原告，嚴重影響原告司法上權益，被告前開所為顯已違背消保法第51條、律師法第25條、第28條等規定，原告王冠登支付律師酬金後，於委任期間時時敦矚被告，卻遭被告一再巧辯欺諉，身心俱創、心緒難平，經公立醫院診斷有大腦顳葉萎縮、血管病變等症狀，故原告王冠登依民法第195 條規定請求精神撫慰金100,
000 元確屬有據。㈤被告固提出委任契約，稱其受原告馬秀英委任辦理系爭告訴
案件係約定律師酬金70,000元、辦理程度至臺北地檢署偵查終結為止，其於臺北地檢署作出系爭不起訴處分後仍為委任人利益提出再議之聲請，嗣再受任為原告馬秀英辦理交付審判之聲請時，僅收受低於目前社會行情之律師酬金10,000元云云，惟系爭告訴案件大多由原告王冠登出面與被告接洽、律師酬金亦由原告王冠登支付，原告王冠登從未見過該份委任契約，且被告所提委任契約顯與律師公會規範契約不相符，況依刑事訴訟法第30條規定之反面解釋，每一審級審理及各項訴訟救濟應為原受任律師之道德及義務，若需加收費用雙方應以契約明定，被告故意未依循律師公會規範之委任契約書明訂雙方權利義務，利用原告處於法律弱勢及司法不平之心境，一次收取全額律師酬金，再自我認定訴訟程序終結、救濟程序之定義並收費，明顯輕忽消費者權益，已違反消保法第4 條、第7 條規定至明。至被告辯稱原告應於102 年
12 月 間即已知悉受有損害、遲至105 年2 月25日始起訴已罹於時效等語並無理由，蓋被告於103 年3 月3 日提出「刑事非常上訴狀」及「刑事撤銷違法裁定聲請狀」時，其侵權行為尚在進行中，原告直至104 年4 月親至最高法院檢察署聲請查復時，方知被告聲請非常上訴一案於法不合之情，是故本件訴訟之時效自104 年4 月起算亦為合法。
二、被告則以：㈠被告受原告馬秀英委任辦理系爭告訴案件，本係約定律師酬
金70,000元、辦理程度至臺北地檢署偵查終結為止，有原告馬秀英與被告所簽立之委任契約為證，惟於臺北地檢署作出系爭不起訴處分後，被告仍為委任人即原告馬秀英之利益提出再議之聲請，而被告於102 年11月6 日收受臺灣高等法院檢察署處分書（案號：102 年度上聲議字第8257號）後，再受任為原告馬秀英辦理交付審判之聲請時，僅收受律師酬金10,000元，此數額已遠低於財政部核定課稅所得之標準，更低於目前社會上收費行情甚多，原告非但未以此為念，更在收到鈞院於103 年2 月20日所為將交付審判聲請駁回之102年度聲判字第252 號裁定後，即藉詞被告「辯護不積極」等理由，向臺北市政府法務局陸續提出「消費爭議陳訴書」、「消費爭議申訴（調解）資料表」申訴被告，惟被告猶仍本於法令規定，於103 年3 月3 日對前開駁回交付審判聲請之裁定主動提出「刑事撤銷違法裁定聲請狀」，並對該裁定向最高法院檢察署聲請檢察總長提起非常上訴。
㈡詎原告對被告盡心盡力所為絲毫未有感念，於消費爭議調解
不成立、鈞院於104年6月30日再度就交付審判聲請作出裁定（就先前誤認聲請交付審判逾期乙節作出更正）後，竟對被告提起本件訴訟，就前揭聲請交付審判案件本院2次裁定之日期觀之，一為103年2月20日、另一為104年6月30日，前後相距1年4月有餘，原告明知交付審判之聲請係採律師強制代理制度，卻在該1年4月期間內一方面指責被告「辯護不積極」，另一方面又不解除或終止對被告聲請交付審判之委任，而享受被告仍擔任其交付審判聲請代理人之法律上利益，顯見原告起訴被告係屬濫行興訟之舉，況委任關係係存在於被告與原告馬秀英間，原告王冠登以原告地位提起本件訴訟應非適格。又原告馬秀英在委任被告辦理系爭告訴案件之前，原告王冠登即曾以原告馬秀英代理人名義提起多件民、刑事訴訟，其中系爭給付遺贈物事件早於100年7月27日經鈞院判決原告敗訴確定，而觀其判決理由可知原告對其所主張權利之存在並無法舉證以實其說，遑論被告辦理系爭告訴案件根本沒有任何疏失，原告對被告確無任何損害賠償請求權存在。
㈢再者，原告應於102 年12月間即已知悉其於本件訴訟中所指
受有之損害，蓋被告係於102 年12月5 日就系爭告訴案件向臺北地檢署聲請閱卷，原告王冠登於被告閱卷後不久即至被告事務所取走相關偵查卷宗迄未返還，故原告遲至105 年2月25日始對被告提起本件訴訟，其請求權已逾民法第197 條第1 項所定2 年消滅時效之期間。此外，當初在臺北市法務局申訴、調解過程中，因聲請人為原告馬秀英，被告認為原告馬秀英在書面資料中所述已有誹謗的嫌疑，故提醒原告王冠登可能原告馬秀英涉嫌加重誹謗罪，被告並無威嚇原告王冠登之意，而是法律上正當權利之行使，且被告迄今未提出此部分刑事告訴，原告王冠登主張其受有精神上損害而請求慰撫金顯無理由等語資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉被告若受不利之判決，願供擔保請免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告馬秀英曾於101 年5 月間委任被告對趙徐林秀提起刑事
侵占罪等告訴（即系爭告訴案件），雙方約定律師酬金為70,000元（見本院卷第9 頁）。
㈡系爭告訴案件經臺北地檢署於102 年9 月17日以102 年度偵
字第1453號為不起訴處分（即系爭不起訴處分），原告馬秀英不服聲請再議，經臺灣高等法院檢察署於102年11月1日以
102 年度上聲議字第8257號駁回其再議（見本院卷第28至29頁、第32至34頁）。
㈢原告馬秀英不服臺灣高等法院檢察署所為駁回再議聲請之處
分，委任被告為其聲請交付審判，被告收取律師酬金10,000元，本院刑事庭於103 年2 月20日以102 年度聲判字第252號裁定駁回原告馬秀英之聲請，被告於103 年3 月3 日為原告馬秀英向本院提出「刑事撤銷違法裁定聲請狀」及「刑事非常上訴聲請狀」（見本院卷第9 頁、第35至37頁、第47至52頁）。
㈣原告馬秀英於103 年5 月間曾就被告受委任處理系爭告訴案
件所生之消費爭議與被告調解，嗣於103 年5 月27日調解不成立（見本院卷第55頁）。
四、得心證之理由：原告馬秀英主張其前於101年5月間委任被告辦理系爭告訴案件，原告王冠登為原告馬秀英之配偶，系爭告訴案件多由原告王冠登出面與被告接洽、律師酬金亦由原告王冠登支付，被告卻於收受律師酬金後，對原告就系爭告訴案件所提諸多疑點置若罔聞，亦不採取聲請調查證據、保全證據等積極訴訟行為，原告王冠登多次跟催、被告僅具狀聲請查復1次，致系爭告訴案件經臺北地檢署作成系爭不起訴處分，原告王冠登於系爭不起訴處分書送達後立即要求被告聲請再議及交付審判，被告竟遲誤法定期間致交付審判之聲請因逾期遭裁定駁回，後被告推稱此係因法律見解不同所致，其不依刑事訴訟法第67條、第68條規定聲請回復原狀，反而提出不符刑事訴訟法相關法令之「刑事撤銷違法裁定聲請狀」及「刑事非常上訴狀」，被告故意延滯訴訟程序近2年，造成原告無法依刑事附帶民事訴訟程序向侵占遺產之趙徐林秀求償或聲請再審，顯未保障原告馬秀英司法上權益，自應賠償原告因趙徐林秀未依朱撫松遺囑所應給予之看家費770,000元，且因被告未提供原告可期待之服務，原告並得請求懲罰性賠償金160,000元，另兩造當初在臺北市法務局申訴、調解時，被告曾揚言要對原告王冠登以加重誹謗罪訴究，被告處理系爭告訴案件有疏失行為在先、又恐嚇原告王冠登在後，造成原告王冠登受有精神上損害，被告自應賠償原告慰撫金100,000元，爰依民法第184條第1項前段及第2項、第195條、律師法第25條、消保法第51條之規定請求被告給付1,030,000元及法定利息等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠原告王冠登起訴是否具當事人適格？㈡原告得否依民法侵權行為規定及律師法第25條規定，請求被告賠償財產上損害770,000元及非財產上損害100,000元？㈢原告依據消保法規定請求被告給付懲罰性賠償金160,000元，有無理由？茲分述如下：
（一）原告王冠登起訴是否具當事人適格？按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺，最高法院96年度台上字第1780號判決意旨可參。查本件原告王冠登主張其為原告馬秀英之配偶，系爭告訴案件係由原告王冠登出面與被告接洽、給付酬金、追蹤案件進度，實際出席消費爭議協商，原告王冠登主張因被告怠忽處理系爭告訴案件而受有精神損害，並於協商消費爭議時受被告言語恐嚇而有精神上損害，因此向被告請求精神慰撫金100,000元，則原告王冠登就其己身受損害部分起訴向被告請求，尚無不合；是被告辯稱原告王冠登於本件欠缺當事人適格之要件云云，洵非可採。
（二）原告得否依民法侵權行為規定及律師法第25條規定，請求被告賠償財產上損害770,000元及非財產上損害100,000元？
1.按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第197條第1項定有明文。亦即消滅時效須原告業已知悉「損害」與「賠償義務人」二者時，始可起算。查系爭告訴案件經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於102年9月17日為不起訴處分，於102年10月16日送達原告馬秀英及被告，並就原告馬秀英告發訴外人趙徐林秀涉嫌行使偽造文書罪嫌及使公務員登載不實罪嫌部分予以簽結，並於102年10月14日就簽結部分以北檢治闕102偵1453字第66696號函通知原告馬秀英及被告，而原告馬秀英就上開經不起訴處分之事實聲請再議，經臺灣高等法院檢察署於102年11月1日以102年度上聲議字第8257號處分書駁回再議，該處分書於102年11月6日送達原告馬秀英當時之送達代收人即被告，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官102年度偵字第1453號不起訴處分書、臺灣臺北地方法院檢察署北檢治闕102偵1453字第66696號函、臺灣臺北地方法院檢察署送達證書、臺灣高等法院檢察署102年度上聲議字第8257號處分書、臺灣高等法院檢察署送達證書可參（見臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第1453號卷第18頁、第19頁、第20頁、第21頁、第23頁、第26頁）。而被告代理原告馬秀英於102年11月18日聲請刑事交付審判，經本院102年度聲判字第252號刑事裁定於103年2月20日以逾期聲請為由駁回聲請，該裁定於103年2月27日送達原告馬秀英及被告，被告遂於103年3月3日提出刑事撤銷違法裁定聲請狀，嗣本院於104年6月30日認上開不起訴處分書及處分書之認定與經驗法則、論理法則無違，原告馬秀英認上開不起訴處分書及處分書有調查未盡完備之處，難認有據，及前開簽結部分未經臺灣地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，且未經臺灣高等法院檢察署檢察官駁回再議，故與聲請聲請交付審判之規定不符，而再以102年度聲判字第252號刑事裁定駁回交付審判之聲請，該裁定於104年7月3日送達原告馬秀英及被告，則有刑事交付審判聲請狀、本院102年度聲判字第252號刑事裁定、本院送達證書、刑事撤銷違反裁定聲請狀、本院102年度聲判字第252號刑事裁定、本院送達證書可憑（見本院102年度聲判字第252號卷第1頁至第3頁、第18頁至第19頁、第20頁、第21頁、第23頁至第25頁、第41頁至第43頁、第44頁、第45頁），故原告馬秀英知悉被告怠忽職務而影響其向訴外人趙徐林秀追訴之時點，應認係於103年2月27日收受該刑事裁定之時。至於原告王冠登除主張於系爭告訴案件均由其與被告聯繫，因被告之怠忽作為致其精神受損外，更主張被告於協商本件消費爭議過程，對其出言恐嚇而造成其精神受害，而原告王冠登與被告協商本件消費爭議之時點為103年5月間，有臺北市政府消費者保護官協商消費爭議案紀錄（處理書）在卷可參（見本院卷第13頁），故原告王冠登知有損害之時點應係於兩造調解消費爭議時即103年5月間。是原告於105年2月25日提起本件訴訟，尚未罹於侵權行為損害賠償請求權之時效，被告抗辯已罹於2年消滅時效云云，並無可採。
2.按故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律致生損害於他人者，負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條第1項前段、第184條第2項、第195條第1項分別定有明文；又律師如因懈怠或疏忽，致委託人受損害者，應負賠償之責，律師法第25條亦有明文。
則必因律師之懈怠或疏忽致委託人受有損害，且行為與損害間須有因果關係存在，始足當之。換言之，本件必以原告能舉證證明被告受託為原告馬秀英處理系爭告訴案件有懈怠或疏忽，致原告受有損害，原告始能依律師法之規定向被告請求損害賠償。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院58年台上字第1421號、17年上字第917號判例參照）。本件原告主張被告接受系爭告訴案件委任後，經原告多次要求善盡義務均置之不理，對於原告請求證據調查、保全證據等均未陳報，並延滯交付審判之聲請，以致遭本院駁回，原告無法依刑事附帶民事訴訟程序向訴外人趙徐林秀求償或聲請再審而影響原告權益云云。查原告馬秀英曾於101年5月間委任被告提起系爭告訴案件，雙方約定律師酬金為70,000元。系爭告訴案件部分事實經臺北地檢署檢察官於102年9月17日以102年度偵字第1453號為不起訴處分，原告馬秀英不服聲請再議，經臺灣高等法院檢察署於102年11月1日以102年度上聲議字第8257號駁回其再議，部分告發內容則經臺北地檢署簽結等情，為兩造不爭，並有收據、系爭不起訴處分書、臺北地檢署102年10月14日北檢治闕102偵1453字第66696號函、處分書存卷可查（見本院卷第9頁、第28頁至第29頁、第30頁及第32頁至第34頁）。又系爭告訴案件經被告代理原告馬秀英於101年6月15日具狀提出告訴後，被告僅於101年10月31日具狀聲請查復案件進行情形，有刑事告訴狀、聲請查復案件進行情形狀可參（見臺北地檢署101年度他字第6299號卷第1頁及101年度聲他字第1035號卷第1頁），故原告主張被告於系爭告訴案件偵查期間除一度聲請查復案件進行情形後，均無提出任何證據調查聲請或保全證據聲請，尚非無據。
3.然按實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第2條第1項定有明文。而原告馬秀英委任被告提出系爭告訴案件內容為訴外人趙徐林秀於訴外人朱撫松過世後，否認訴外人朱撫松生前交代於身故後分配5,000,000元予原告馬秀英（其中1,000,000予原告馬秀英之父）及過世後再按月給付70,000元予原告馬秀英，為期1年之事，及訴外人趙徐林秀於系爭給付遺贈物事件審理中，提出由訴外人蔡鴻斌律師見證之訴外人朱撫松名義遺囑2份，訴外人趙徐林秀明知訴外人朱撫松並無將系爭房屋贈與訴外人趙徐林秀之意，訴外人趙徐林秀竟基於偽造文書及使公務員登載不實犯意，於土地登記申請書、所有權贈與移轉契約上偽造朱撫松印文及簽名，並委由不知情代書執向臺北市大安地政事務所辦理系爭房屋所有權移轉登記，致不知情之地政事務所承辦人員誤以為訴外人朱撫松確有贈與系爭房屋之意，而將不實登記原因登載於職務上所載之土地登記謄本公文書上，而告訴訴外人趙徐林秀涉嫌刑法行使偽造私文書、使公務員登載不實文書及侵占等罪嫌，有刑事告訴狀可參（見臺北地檢署101年度他字第6299號卷第1頁至第5頁）。而原告馬秀英另案起訴請求訴外人趙徐林秀給付遺贈物（即美金100,000元及每月70,000元、為期1年），經本院以100年度家訴字第39號事件（即系爭給付遺贈物事件）受理，系爭給付遺贈物事件並駁回原告馬秀英之訴及假執行之聲請，有該案判決書可憑（見臺北地檢署101年度他字第6299號卷第15頁），可見原告馬秀英於委任被告提出系爭告訴案件前即曾委任其配偶即原告王冠登為代理人向訴外人趙徐林秀起訴請求交付遺贈物，並於100年7月27日即經本院家事庭以原告馬秀英並未舉證以實其說為論據而駁回。又系爭告訴案件當中關於訴外人趙徐林秀委託不知情代書以贈與為原因辦理系爭房屋所有權移轉登記與訴外人趙徐林秀，涉嫌行使偽造私文書及使公務員登載不實罪嫌部分，亦於系爭告訴案件提出之前即曾向臺北地檢署告發訴外人趙徐林秀此部分之罪嫌，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於101年1月31日以101年度偵字第1829號不起訴處分書為不起訴處分確定，有該不起訴處分書可佐（見臺北地檢署101年度他字第6299號卷第18頁至第19頁），故承辦系爭告訴案件之臺北地檢署檢察官於調閱上開資料後，就關於訴外人趙徐林秀涉嫌行使偽造私文書罪嫌及使公務員登載不實文書罪嫌部分，係以未提出新事實新證據而重覆告發業經不起訴處分確定之事實為由逕予簽結並通知原告馬秀英；就系爭告訴案件關於訴外人趙徐林秀涉嫌侵占訴外人朱撫松生前同意於過世後贈與原告馬秀英之金錢及按月給付70,000元、為期1年之款項部分，則認與我國刑法侵占及背信罪之法定構成要件不符，而於102年9月17日為不起訴處分，再經臺灣高等法院檢察署駁回再議聲請而確定。是以，就系爭告訴案件之偵查過程，雖被告確實僅提出一次聲請案件進行情形之查復，而未聲請調查證據、保全證據等，然因偵查犯罪之公務員本有一律注意對被告有利不利之情況之義務，故系爭告訴案件之檢察官自行調取相關案件之審理、偵辦結果，而就系爭告訴案件為上開認定而予結案，故被告縱有如原告主張之於系爭告訴案件偵查過程均未依原告之請求向臺北地檢署聲請調查證據、保全證據，因偵查犯罪之公務員發現犯罪嫌疑本有偵辦義務，若於偵辦過程發現犯罪嫌疑，縱告訴（發）人未為聲請，該偵查犯罪之公務員亦將啟動調查或保全證據，故被告縱有此情，應不致影響系爭告訴案件之偵辦，且就個案提出告訴或告發後，是否聲請證據調查或保全，本應依各別案情審酌，非謂必有義務向偵查犯罪機關提出證據調查或保全之聲請，是縱被告於系爭告訴案件偵查過程未聲請證據調查或保全，尚難遽論被告必有懈怠或疏忽。況系爭給付遺贈物事件業已認定原告馬秀英並無請求訴外人趙徐林秀給付上開款項之權利，則原告馬秀英有何因被告於系爭告訴案件偵查過程不作為而受之損害可言。又案件偵查過程之偵查主體本為檢察官，告訴（發）人之證據調查聲請或保全僅屬促使偵查主體注意之一種方式，並非告訴（發）人之義務，縱告訴（發）人未為此舉，偵查犯罪之人於發現犯罪過程有必要時本應自行為之，故告訴（發）人未為證據調查或保全之聲請，亦非其義務違反，更不應告訴（發）人未為此等聲請即影響刑事案件之認定。
4.又原告馬秀英不服前開臺灣高等法院檢察署所為駁回再議聲請之處分，委任被告為其聲請交付審判，被告收取律師酬金10,000元，本院刑事庭於103年2月20日以102年度聲判字第252號裁定駁回原告馬秀英之聲請，被告於103年3月3日為原告馬秀英向本院提出「刑事撤銷違法裁定聲請狀」，為兩造不爭，並有收據、刑事交付審判聲請狀、本院102年度聲判字第252號刑事裁定、刑事撤銷違反裁定聲請狀可考（見本院卷第9頁、本院102年度聲判字第252號卷第1頁、第18頁至第19頁、第23頁至第25頁），故被告受原告馬秀英委任就系爭告訴案件聲請交付審判，確實先經本院刑事庭以逾期為由而駁回。然被告提出刑事撤銷違法裁定聲請後，本院刑事庭再於104年6月30日以102年度聲判字第252號刑事裁定駁回聲請，然此裁定之理由載明「本院前於103年2月20日固以聲請人委任律師具狀向本院聲請交付審判已逾法定不變期間而駁回聲請，惟上開程序上之刑事裁定，本不生內容拘束之實質確定力，本院自應仍就聲請人之合法聲請交付審判，進而為實體上之裁判」，有該裁定可參（見本院102年度聲判字第252號卷第41頁），是以就被告受原告馬秀英委任聲請交付審判部分，本院刑事庭於以逾期為由駁回後，經被告為原告馬秀英主張逾期係認定有誤後，本院刑事庭確實認該聲請交付審判並未逾期，而經實體認定後再駁回交付審判之聲請，有該裁定理由可為佐證（見本院102年度聲判字第252號卷第42頁至第43頁），故被告向原告告知之本院刑事庭於103年2月20日所為102年度聲判字第252號裁定理由認定逾期有誤一事最終為本院刑事庭所採納，再於104年6月30日為裁定就聲請交付審判之理由為實體認定後予以駁回，此駁回理由與被告是否遲誤聲請交付審判期間無涉，故被告應無原告主張之遲誤聲請交付審判或以不符合刑事訴訟法規定之聲請撤銷違反裁定而影響原告權益之情事。
5.再者，原告王冠登主張其為原告馬秀英之夫，實際與被告接洽系爭告訴案件委任事宜，期間多次奔波，因被告於系爭告訴案件偵查期間未為原告馬秀英權益聲請證據調查等，致其受有精神上損害云云。經查，原告於系爭告訴案件偵查期間，確實僅聲請查復案件進行情形1次，並未聲請證據調查或保全等，業如上述，然原告此等不作為因偵查犯罪之公務員本有偵辦義務而不致影響系爭告訴案件之調查或認定，而且被告受原告馬秀英委任提出系爭告訴案件，雖需善盡善良保管理人之義務，然未向偵查犯罪機關聲請證據調查或保全，不可謂為當然違反其義務，業經本院認定如上，是難認被告此等不作為有何故意、過失侵害原告權利。況原告王冠登雖提出台南市立醫院診斷證明書證明其因被告上開不作為而受有大腦右側內側顳葉萎縮、疑血管病變、血脂異常之損害，然此診斷證明書僅可證明原告王冠登於104年9月至12月在台南市立醫院門診期間有此病徵，然此病徵造成原因為何並無證據可供審認，自難認原告王冠登上開病徵係因被告行為所致。至於原告王冠登並主張被告於臺北市政府調解本件消費紛爭過程對其出言恐嚇，致其受有精神上損害云云，此為被告否認，並抗辯乃為正當法律權利之行使，自應由原告王冠登就被告為侵害行為及原告王冠登受有損害先行舉證，則原告王冠登就此部分並未聲請調查證據，亦無提出其他佐證，自難僅依原告主張即認被告為此恐嚇侵害行為，故原告王冠登主張被告於調解過程對其出言恐嚇云云，實難肯認。
6.綜以上情，縱被告於系爭告訴案件偵查階段，僅聲請查復案件進行情形1次，而未聲請證據調查或保全，然此不致影響系爭告訴案件偵查結果，系爭告訴案件係經承辦檢察官偵查後認定結果如上，被告為原告馬秀英聲請交付審判，最終亦經本院刑事庭認定並未逾期聲請，而原告王冠登是否因被告消極處理系爭告訴案件受有精神上損害及是否於調解過程受被告恐嚇而受有精神上損害等，均乏證據以供認定，故原告依侵權行為法律關係及律師法第25條規定請求被告賠償財產上損害770,000元及非財產上損害100,000元，洵屬無據，自難准許。
（三）原告依據消保法規定請求被告給付懲罰性賠償金160,000元，有無理由？
1.按依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額3倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額1倍以下之懲罰性賠償金，104年6月17日修正施行前之消費者保護法第51條固有明文，於施行後，雖規定「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額5倍以下之懲罰性賠償金；但因重大過失所致之損害，得請求3倍以下之懲罰性賠償金，因過失所致之損害，得請求損害額
1倍以下之懲罰性賠償金」等文字，然上開規定之修法意旨，係以修正施行前之規定於實務運作多時限縮僅於重大過失時始負給付懲罰性賠償金之義務，修正施行後明確區分改以故意、重大過失、過失計算懲罰性賠償金等節，是倘損害係發生於上開規定修正施行以前，仍應以企業經營者有故意或重大過失為限，始應負以修正施行前之倍數計算之懲罰性賠償金，否則自與修法明確定其責任之意旨相違背。查系爭告訴案件偵查期間及被告為原告馬秀英聲請交付審判、提出刑事撤銷違法裁定聲請狀之時點為101年6月15日至103年3月3日，業如前述，故應依104年6月17日修正施行前之消費者保護法第51條認定企業經營者有無負擔懲罰性賠償金之義務。查被告為律師，受原告馬秀英委任提出系爭告訴案件之告訴及告發，及於系爭告訴案件經臺灣高等法院檢察署駁回再議聲請時，為原告馬秀英聲請交付審判，屬提供服務為營業之企業經營者，然被告並無原告所指稱之懈怠提供服務之情況，業如前述，原告亦未因被告不作為或怠忽作為而受有財產上損害及非財產上損害，故被告自無庸依消費者保護法第51條之規定負懲罰性賠償金。
五、綜上所述，原告縱不滿意被告為其處理系爭告訴案件過程之作為，然原告並未因被告之消極不作為受有財產上損害，被告於系爭告訴案件經不起訴處分確定後為原告馬秀英聲請交付審判亦未遲誤法定期間，原告王冠登並未因被告於系爭告訴案件偵查過程之不作為受有精神上損害，更乏證據認定被告於調解過程出言恐嚇原告王冠登，故原告依侵權行為法律關係、律師法第25條及消保法第51條規定，請求財產上損害770,000元、非財產上損害100,000元及懲罰性賠償金160,000（合計為1,030,000元），並無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回已失所附麗，應併予駁回。至於原告聲請命訴外人趙徐林秀交付訴外人朱撫松遺囑文書，觀諸原告所為聲請命他造提出文書（二）狀載明此舉係為確認訴外人趙徐林秀變造遺囑（見本院卷第76頁），因本件重在釐清被告是否懈怠作為而侵害原告權益，而原告馬秀英委任被告提出者為刑事案件之告訴及告發，偵查犯罪之公務員若發現犯罪嫌疑本有追查義務，縱告訴（發）人未聲請調查證據，偵查犯罪之公務員一旦見有犯罪嫌疑，亦應追查，系爭告訴案件係因上開原因而結案，實與原告馬秀英或被告於系爭告訴案件是否聲請證據調查或保全，並無相當因果關係，至於訴外人趙徐林秀是否變造遺囑，更與本件兩造之損害賠償事件無涉，自無命訴外人提出該遺囑之必要，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不予以一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
民事第二庭 法 官 何若薇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
書記官 謝榕芝