臺灣臺北地方法院民事判決 105年度訴更一字第14號原 告 榮鑫實業股份有限公司法定代理人 李麗生訴訟代理人 戴森雄律師
郭睦萱律師上 一 人複 代理人 湯惟揚律師被 告 甘賴榮玉訴訟代理人 朱增祥律師
李傳侯律師李建慶律師被 告 春煇建設股份有限公司法定代理人 張遠捷被 告 麗晶企業股份有限公司法定代理人 周哲宇訴訟代理人 葉瑞祺上列當事人間請求確認優先承購權不存在等事件，經臺灣高等法院發回更審，本院於民國106年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告甘賴榮玉於本院八十六年度執字第一二八七四號清償債務強制執行事件，就附表一所示房屋於民國一百年十一月九日之拍賣無優先購買權存在。
被告麗晶企業股份有限公司應將附表一所示房屋如附表四所示之所有權登記塗銷，回復所有權人為被告甘賴榮玉之如附表三所示所有權登記。
被告甘賴榮玉應將附表一所示房屋如附表三所示之所有權登記塗銷，回復所有權人為被告春煇建設股份有限公司之如附表二所示所有權登記。
被告春煇建設股份有限公司應將附表一所示房屋所有權移轉登記與原告。
第一審及發回前第二審訴訟費用由被告甘賴榮玉負擔百分之五十、被告春煇建設股份有限公司負擔百分之三十三，餘由被告麗晶企業股份有限公司負擔。
事實及理由程序方面查被告春煇建設股份有限公司（下稱春煇公司）於民國105年2
月3日發回更審前之法定代理人為黃寶健，有公司基本資料查詢畫面、公司變更登記表在卷可稽（見重上字卷㈡第81至82、110至112頁）。嗣臺灣高等法院102年度上字第1166號撤銷股東會決議等事件，判決撤銷春煇公司102年1月9日股東臨時會所為改選黃寶健在內共5人為董事之決議（下稱系爭改選決議），經最高法院105年度台上字第522號判決維持確定在案（下稱撤銷決議事件）。繼而臺北市政府依黃寶健之申請及撤銷決議事件歷審判決，於本院更審審理中，以102年4月24日及6月21日依系爭改選決議核准春煇公司董事改選變更登記及後續登記之基礎事實錯誤為由，於105年6月24日撤銷之，並將春煇公司之變更登記表回復至該府於94年12月30日核准變更登記之狀態，即以張遠捷為法定代理人（下稱系爭登記），迄於本件106年5月12日言詞辯論終結，系爭登記並未變更等情，有臺北市政府105年6月24日函、撤銷決議事件歷審判決、經撤銷之102年4月24日、6月21日及11月14日春煇公司變更登記表、回復之94年12月30日春煇公司變更登記表、及言辯終結前後之公司基本資料查詢畫面為憑（見本院卷第76至109、229至230、238至239頁）。又張遠捷於本件更審準備程序終結後，具狀陳稱於102年4月24日春煇公司經臺北市政府核准變更負責人為黃寶健後，其於同年5月3日已將春煇公司帳冊及財產移交黃寶健，並於103年間出售持股並同時辭任董事，伊與春煇公司已無關係等語（見本院卷第170頁），雖提出移交清冊為憑（見本院卷第172至174頁），然就其所稱出售持股、辭任董事一節，則未提出任何資料參佐。次查，春煇公司於系爭登記前、後之登記事項表均記載張遠捷持股1萬股，未有任何變動（見本院卷第79、81、83頁、第89頁反面），難信張遠捷所稱出售持股一事為真。縱或屬實，惟春煇公司並非公開發行公司，有公開資訊觀測站公開發行公司基本資料查詢彙總表查詢畫面有據（見本院卷第207頁），並無公司法第197條所定因董事轉讓持股逾2分之1而生當然解任董事效力之適用。次查，被告甘賴榮玉之丈夫乃訴外人甘建福，甘建福持有春煇公司股份，經甘賴榮玉陳明在卷（見本院卷第112頁）。而依系爭登記所回復之94年12月30日春煇公司變更登記表所載，甘賴榮玉、甘建福各為春煇公司之董事及常務董事（見本院卷第89頁反面至第90頁）。
且甘賴榮玉在更審前於103年10月13日尚能提出春煇公司內部文件，即經公證之春煇公司102年12月30日董事會會議（下稱系爭會議）紀錄（見本院前審卷㈡第213至215頁），可認甘賴榮玉就春煇公司內部事務自應明瞭。而系爭會議紀錄明載張遠捷擔任主席，並獲推選為春煇公司代理董事長（見同上卷第215頁），足見張遠捷於102年5月3日與黃寶健作成移交清冊後，仍本於春煇公司董事之身分執行公司事務。則張遠捷果如其所稱於103年間已出售持股並辭任董事，知悉春煇公司事務情況之甘賴榮玉，當不致於103年10月13日仍舉上開董事會決議用以證明張遠捷乃春煇公司法定代理人（見同上卷第211頁）。再查，黃寶健前因撤銷決議事件，曾遭本院102年度全字第292號裁定禁止其行使董事職權，嗣以102年度司字第190號裁定選任林志豪律師為春煇公司之臨時管理人（下稱系爭選任裁定，見同上卷第36頁，嗣經本院102年度抗字第358號裁定廢棄，駁回選任臨時管理人之聲請，再經臺灣高等法院於103年4月30日以103年度非抗字第11號裁定駁回再抗告確定，見同上卷第177至180、191至193頁）。而張遠捷於系爭會議決議作成後，即以春煇公司法定代理人身分於103年2月6日寄發存證信函，指林志豪律師之臨時管理人資格不存在，請林志豪律師移交公司大章及各項財物帳冊，有上開信函可依（見本院卷第200頁），並在撤銷決議事件中為春煇公司之利益而參加訴訟，直至104年1月27日二審言詞辯論終結前，皆主張系爭改選決議違法應予撤銷，黃寶健未經合法選任為春煇公司董事等節（見本院卷第93至109頁）。是以，張遠捷既認伊依系爭會議決議可合法代理春煇公司，復不認在系爭選任裁定遭廢棄及撤銷決議事件判決撤銷系爭改選決議確定前，本於系爭選任裁定及系爭改選決議，而於103年間擔任春煇公司法定代理人之林志豪律師及黃寶健，均有春煇公司之法定代理權，自難認張遠捷會對於103年間代表春煇公司代收意思表示之該二人，適法為終止董事委任關係之意思表示。準此，張遠捷上開所稱已於103年間辭任董事一節，難信為真。綜上，本件於發回更審後，迄至106年5月12日言詞辯論終結時，張遠捷均為春煇公司之董事長即法定代理人，合先敘明。
查原告起訴時原訴請確認甘賴榮玉在後述春煇公司為債務人之
執行事件中，就附表一編號2房屋於100年11月9日之標售無優先購買權，原告於同日投標之買賣關係存在，並代位春煇公司依民法第113條規定（見本院前審卷㈠第86頁）請求將上開房屋所有權由春煇公司移轉與甘賴榮玉之移轉登記塗銷（見同上卷㈠第1頁）。嗣原告本於拍定之買受人地位，主張甘賴榮玉無優先承購權可行使，為將春煇公司所有遭拍賣房屋因甘賴榮玉優先承購及後續麗晶公司轉得之移轉登記回復原狀之同一原因事實，為下列訴之變更、追加：追加麗晶企業股份有限公司（下稱麗晶公司）為被告；擴張確認及請求塗銷登記之標的包括附表一編號1房屋（與附表一編號2房屋合稱為系爭房屋，見本院前審卷㈠第82頁）；改列上開聲明為先位請求，並追加代位春煇公司擇一依民法第767條第1項、第179條規定或逕依民法第184條第1項後段規定，請求甘賴榮玉及轉得之麗晶公司各將系爭房屋之所有權登記塗銷，並追加依民法第348條第1項規定請求春煇公司將系爭房屋移轉登記與原告；追加擇一依民法第184條第1項後段規定、代位春煇公司行使民法第113條或第225條規定請求甘賴榮玉賠償原告如後述備位聲明所載（見本院卷第130至136頁、第208頁反面），依民事訴訟法第255條第1項第2、3款規定，自應准許。
春煇公司經合法通知，無正當理由不到庭，核無民事訴訟法第
386條所列各款事由，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
實體方面原告主張：訴外人黃美齡等人聲請本院民事執行處（下稱執行
法院）以86年度執字第12874號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）聲請拍賣春煇公司所有坐落臺北市○○區○○段○○段0000000地號土地（下稱系爭基地）上之系爭房屋，並於100年11月9日已由原告以新臺幣（下同）9551萬元得標。嗣執行法院於同年月14日發文公告系爭基地共有人可依民法物權編施行法第8條之5第5項規定（下稱系爭規定）行使優先承購權（下稱系爭公告）。然甘賴榮玉係本於系爭基地共有人地位，依土地法第104條規定行使優先購買權，並無依系爭規定行使優先承購權之意，復逾越民法物權編施行法第8條之5第7項規定之行使期間。詎執行法院竟准甘賴榮玉依系爭規定優先購買系爭房屋，於甘賴榮玉繳足價金後核發不動產權利移轉證書，甘賴榮玉據之更於101年3月22日辦畢系爭房屋如附表三所示所有權移轉登記（下稱系爭移轉登記1）。然甘賴榮玉在系爭基地上興建之公寓大廈（下稱系爭公寓大廈）尚有其他區分所有建物，且甘賴榮玉就系爭基地所有應有部分100分之35（下稱系爭基地應有部分），其中90000分之28948出售訴外人東光百貨公司；另90000分之10850依本院86年調字第55號所有權移轉事件成立之調解，乃移轉與該事件之聲請人，則系爭基地應有部分已全部配賦系爭基地上系爭房屋以外之其他區分所有建物，本即不適用系爭規定而無優先購買權可行使，執行法院發給甘賴榮玉之不動產權利移轉證書無效，系爭移轉登記1自有無效之原因，然甘賴榮玉否認之，原告自得訴請確認。繼而甘賴榮玉與麗晶公司通謀虛偽為系爭房屋之買賣，竟配賦非其所有，而係麗晶公司負責人周哲宇所有系爭基地應有部分，於102年4月17日就系爭房屋辦畢如附表四所示所有權移轉登記（下稱系爭移轉登記2），已違反民法第799條第5項規定及公寓大廈管理條例第4條第2項規定，亦屬無效，則春煇公司仍為系爭房屋之所有權人。而原告乃系爭房屋之拍定人，依民法第348條第1項規定對春煇公司有請求移轉系爭房屋所有權登記之債權（下稱系爭債權），然春煇公司怠於行使系爭房屋之物上請求權，原告為保全系爭債權，爰先位代位春煇公司請求擇一依民法第113條、第767條第1項或第179條規定行使回復原狀請求權；甘賴榮玉明知無優先購買權，猶主張行使，更與麗晶公司為系爭房屋之虛偽買賣，而侵害原告之系爭債權，原告自得依民法第184條第1項後段規定請求甘賴榮玉及麗晶公司負損害賠償責任而回復原狀，即麗晶公司應塗銷系爭移轉登記2，將系爭房屋之登記名義回復為至甘賴榮玉所有，再由甘賴榮玉塗銷系爭移轉登記1，將系爭房屋之登記名義回復至春煇公司所有，再依系爭債權請求春煇公司將系爭房屋所有權移轉登記予原告。如上開先位請求為無理由，系爭房屋無從回復登記為春煇公司所有，爰備位擇一依民法第184條第1項後段規定請求甘賴榮玉賠償原告因系爭債權受侵害所受損失，即以系爭房屋市價1億9147萬4400元扣除原告因拍定所支付之成本9551萬元所應得利潤9596萬4400元，或代位春煇公司依民法第113條、第225條規定，請求甘賴榮玉將應給付春煇公司之同上數額之損害賠償交付原告等語。並聲明：
㈠先位聲明：
⒈確認甘賴榮玉就系爭房屋在系爭執行事件於100年11月9日之拍賣無優先購買權存在。
⒉麗晶公司應塗銷系爭移轉登記2。
⒊甘賴榮玉應塗銷系爭移轉登記1。
⒋春煇公司應將系爭房屋所有權移轉登記與原告。
㈡備位聲明：
⒈甘賴榮玉應給付原告9596萬4400元，及自原告103年12月4日書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒉願供擔保為假執行。
被告則以：
㈠春煇公司經合法通知未到庭，亦未提出書狀作何聲明、陳述。
㈡甘賴榮玉則以：伊所有系爭基地應有部分因遭假扣押，自無從
移轉而配賦系爭房屋以外之系爭公寓大廈其他區分所有建物。伊所有區分所有建物面積占全部系爭基地上區分所有建物面積僅有1000分之62，遠不及伊所有系爭基地應有部分100分之35。系爭規定所指「基地之所有人無專有部分」，參照同條第3項規定，本應包括系爭基地共有人依民法第799條第4項規定計算後區分所有建物面積不足者，則伊依系爭規定，於系爭房屋拍賣時，自有優先購買權可行使。雖伊在系爭執行事件中具狀表示依土地法第104條規定行使優先承買權，然執行法院係依系爭規定准許伊優先承買，伊已同意，自亦有依系爭規定行使優先購買權之意，伊已合法取得系爭房屋所有權。縱認伊依系爭規定並無優先購買權可行使，惟系爭房屋之執行程序已因執行法院發給伊不動產權利移轉證書而告終結，執行法院無從撤銷已作成之執行行為，原告就系爭房屋之拍定人地位無從回復，則原告先位訴請確認伊無優先購買權，即無確認利益。又在有優先購買權人存在之拍賣，執行法院開標時，不可認作與投標人簽訂買賣契約之時點。即便執行法院就伊有優先購買權有所誤認，原告亦不因拍定而與春煇公司間存有何買賣系爭房屋所生債權債務關係，則原告自無從代位春煇公司對伊為任何主張，並請求春煇公司移轉系爭房屋所有權。另系爭公寓大廈建成於74年1月間，當時公寓大廈管理條例尚未制定公布，系爭公寓大廈之區分所有建物與系爭基地應有部分自可個別出售，原告主張伊與麗晶公司就系爭房屋之買賣為通謀虛偽，然未能舉證證明。另在系爭執行事件之前，伊於95年間因另案執行事件即獲通知可就當時拍賣之系爭公寓大廈其他區分所有建物行使優先承買權，則伊就系爭房屋行使優先購買權當係本於信賴執行法院之執行行為，並無明知無優先購買權而行使或有何權利濫用而侵害原告權利可言，且原告備位請求伊賠償數額乃比照系爭公寓大廈其他區分所有建物所為計算，自非合理等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈢麗晶公司則以：伊與甘賴榮玉就系爭房屋之買賣乃真實存在，
伊已付訖價金。無論甘賴榮玉就系爭房屋有無優先購買權可行使，伊乃信賴甘賴榮玉就系爭房屋之所有權登記而善意受讓系爭房屋，自應受有土地法第43條規定之保護等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
查系爭房屋乃坐落系爭基地上系爭公寓大廈中二戶區分所有建
物，於74年1月4日第一次登記時均如附表二所示登記為春煇公司所有。嗣經春煇公司之債務人黃美齡等人聲請強制執行，執行法院以系爭執行事件受理後，於100年11月9日進行系爭房屋之第一次拍賣（列為第1標，同時尚有春煇公司所有之其他同位在系爭公寓大廈之區分所有建物列為第2至5標），原告以9551萬元拍定，執行法院以系爭房屋因有優先承買程序，表示將另通知原告繳款。次查，於上開第一次拍賣時，甘賴榮玉就系爭基地有應有部分100分之35，惟全遭假扣押而禁止移轉；在系爭公寓大廈則有2459建號房屋應有部分10000分之1250及349
0、3495、3697、4017、4060、4072至4074、4128、4129、421
5、4218、4219建號房屋應有部分100分之35。執行法院於100年11月14日為系爭公告，公告系爭房屋坐落之系爭基地共有人行使優先購買權之依據為系爭規定及同條第6、7項。甘賴榮玉於100年12月5日向執行法院具狀表示依土地法第104條規定，對系爭房屋及其他同時拍賣之第3至5標房屋行使優先購買權。
執行法院於101年1月3日諭知甘賴榮玉所有系爭基地應有部分，對應不足之區分所有建物樓板面積約有2萬2699平方公尺，故准許甘賴榮玉優先購買系爭房屋及上開第3至5標房屋，並於甘賴榮玉繳畢價金後核發不動產權利移轉證書。原告於甘賴榮玉領得上開證書前，具狀聲明異議稱甘賴榮玉不具系爭規定所定優先購買權人資格，系爭房屋應由原告拍定取得，請求撤銷准甘賴榮玉優先承買系爭房屋之執行行為，經執行法院以86年度執字第12874號裁定駁回，原告不服而為異議，經本院101年度事聲字第61號裁定廢棄原裁定而發回由司法事務官更為裁定。甘賴榮玉不服提起抗告，經臺灣高等法院101年度抗字第1176號裁定駁回抗告，經其再為抗告，復經最高法院以102年台抗字第223號裁定駁回。執行法院於105年2月23日以系爭房屋之執行程序因發給不動產權利移轉證書而終結，縱執行程序存有瑕疵，原告無從聲明異議為由駁回原告之異議。原告不服再為異議，經本院105年度事聲字第138號裁定駁回而確定在案（下合稱系爭異議程序）。於系爭異議程序歷審審理期間，甘賴榮玉持執行法院發給之系爭房屋之不動產權利移轉證書，於101年3月22日辦畢系爭移轉登記1而登記為系爭房屋所有權人。繼而甘賴榮玉於102年4月17日以買賣為原因將系爭房屋移轉登記與麗晶公司，並辦畢系爭移轉登記2等情，為原告、甘賴榮玉及麗晶公司所不爭執，並有拍賣不動產筆錄、土地登記謄本、臺北市中山地政事務所（下稱中山地政）104年12月15日函及附件、系爭公告、不動產權利移轉證書、本院101年度事聲字第61號裁定、臺灣高等法院101年度抗字第1176號裁定、最高法院102年台抗字第223號裁定、建物登記謄本（見本院前審卷㈠第9至11、14至19、22、90至91頁、重上字卷㈠第71至73頁、重上字卷㈡第115至117頁）；甘賴榮玉於系爭執行事件提出之之民事聲請狀、執行筆錄（附於外放之系爭執行事件影卷㈦）在卷可據，並經本院調閱系爭執行事件案卷核閱屬實，堪信為真。再查，春煇公司經合法通知未到庭，亦未提出書狀有所說明，依民事訴訟法第280條第3項本文準用同條第1項規定，應視同自認，則原告對春暉公司上開主張之事實，亦可採信。
按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之
法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。次按，強制執行法上之拍賣，應解釋為買賣之一種，即拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院49年台抗字第83號判例要旨參照）。而優先購買權乃附停止條件之形成權，於權利人合法行使時即可成立，並關涉拍定之解除條件是否成就。查原告於系爭房屋拍賣時投標，經執行法院就系爭房屋為拍定之意思表示，依上說明，已由執行法院代春煇公司與原告成立買賣契約。原告主張甘賴榮玉依系爭規定並無優先購買權等語，為甘賴榮玉所否認。而甘賴榮玉就系爭房屋是否有優先購買權，攸關甘賴榮玉能否優先購買原告已拍定之系爭房屋，致原告與春煇公司間買賣契約因解除條件成就而失其效力，及系爭移轉登記1是否本於合法之優先購買權之行使，而有效存在。縱執行法院已發給甘賴榮玉系爭房屋之不動產移轉權利證書系爭聲明異議程序未撤銷此一執行行為，且系爭房屋已輾轉由甘賴榮玉移轉與麗晶公司。惟甘賴榮玉之優先購買權如不存在，後續所為移轉登記即存有無效之原因，則原告本於拍定之買受人地位所享系爭債權，仍可代位執行債務人春煇公司行使物上返還請求權，而塗銷無效之移轉登記以回復原狀，則甘賴榮玉之優先購買權是否存在之不明確狀態，於執行程序終結後仍存在，原告主觀上認其所有系爭債權因此有受侵害之危險，而此危險得以甘賴榮玉之確認判決予以除去，依上規定及說明，原告自仍有即受確認判決之法律上利益。甘賴榮玉辯稱系爭房屋之執行程序已終結，原告無從回復拍定人地位而無確定利益等語，自非可採。
按系爭規定明定區分所有建築物之專有部分，依同條第2項規
定與基地之權利有分離出賣之情形時，其基地之所有人無專有部分者，有依相同條件優先承買之權利。其立法理由明載所稱「基地之所有人」，係專指區分所有建築物之基地所有人中就區分所有建築物尚無專有部分者而言，與同條第3項就區分所有建築物之基地依前項規定有分離出賣時，係規定：區分所有建築物其專有部分之所有人無基地應有部分或應有部分不足者，於按其專有部分面積比例計算其基地之應有部分範圍內，有依相同條件優先承買之權利，二者條件不同，顯係立法者有意區別，而非立法疏漏（最高法院103年度台抗字第300號裁定參照）。查甘賴榮玉於系爭房屋拍賣時，就系爭基地上之系爭公寓大廈，有數區分所有建物之部分應有部分，已如前述，並非全無專有部分，依上說明，自不合於系爭規定，無從依系爭規定主張優先購買系爭房屋。次查，執行法院於100年11月14日以系爭公告揭明系爭房屋坐落之系爭基地共有人行使優先購買權之依據為系爭規定及同條第6、7項規定。而依同條第7項規定，區分所有建築物之專有部分之所有人依系爭規定出賣專有部分時，應在該建築物之公告處或其他相當處所公告5日。優先承買權人不於最後公告日起15日內表示優先承買者，視為拋棄其優先承買權。因而系爭公告亦載明依系爭規定主張行優先購買權者，應於最後公告日之100年11月20日翌日起至同年12月5日止具狀向執行法院主張優先承買（見本院前審卷㈠第9至10頁）。惟甘賴榮玉於同年12月5日向執行法院具狀主張對系爭房屋有優先購買權之依據乃土地法第104條規定，並非依系爭規定主張優先購買權。執行法院於101年1月3日諭知甘賴榮玉謂其所有區分建物樓板面積，與其所有系爭基地應有部分對應為不足，故准許甘賴榮玉優先購買系爭房屋及其他同次拍賣之系爭公寓大廈中第3至5標房屋，已如前述，固可認因執行法院依系爭規定准許甘賴榮玉優先購買，甘賴榮玉未為反對之表示，應亦有依系爭規定行使優先購買權之意，惟該時已逾上開主張優先購買權期間，縱認系爭規定應比照同條第3項規定，就對應基地應有部分比例核算所有區分所有建物面積有所不足時可主張優先購買權，因而甘賴榮玉可依系爭規定行使優先購買權，亦因逾越同條第7項規定期間，而視為已拋棄系爭規定之優先購買權。從而，原告主張甘賴榮玉就系爭房屋之拍賣無從依系爭規定主張優先購買權等語，自為可採。
按專有部分不得與其所屬建築物基地所有權分離而為移轉，公
寓大廈管理條例於84年6月28日制定時於第4條第2條即定有明文。嗣民法於98年1月23日在第799條增訂第5項，亦隨之規定專有部分與其其基地之權利，不得分離而為移轉。上開二規定為隨同移轉之強制規定，其立法理由均陳明專有部分與其基地之權利不可分離。而專有部分與其基地應有部分之移轉是否受有上開規定之適用，自應以移轉登記時為準。查系爭房屋在系爭執事件拍賣當時固無相對應之系爭基地應有部分可一併拍賣，惟甘賴榮玉經執行法院核發系爭房屋之不動產移轉權利證書後，甘賴榮玉原有系爭基地應有部分即可配賦於系爭房屋，依上說明，甘賴榮玉於102年4月17日將系爭房屋移轉登記予麗晶公司時，自應有上開規定之適用，而無從與系爭房屋應配賦之基地應有部分分離移轉。又甘賴榮玉所有系爭基地應有部分全遭假扣押，前已敘及，固將致系爭房屋因系爭基地應有部分禁止處分之故而無從單獨移轉。然此乃甘賴榮玉因該假扣押所受限制，並無變動甘賴榮玉有系爭基地應有部分之基礎事實，亦不能因之就專有部分與基地之權利應隨同移轉之法律適用上，因著所有權人有無受有禁止處分而加以分別，致使上開立法目的未能落實。從而，甘賴榮玉移轉系爭房屋時自不能免除適用上開規定。惟查，甘賴榮玉將系爭房屋移轉登記與麗晶公司時，與系爭房屋所併與移轉之系爭基地應有部分9萬分之15乃自麗晶公司法定代理人周哲宇所取得。周哲宇移轉之上開基地應有部分，乃出自周哲宇前於102年2月8日拍賣取得之系爭公寓大廈3653、5278建號房屋所配賦系爭基地應有部分各9萬分之65中之部分基地應有部分，有中山地政102年8月8日函檢送之系爭房屋及同時移轉登記之上開基地應有部分買賣登記申請案卷、周哲宇取得之不動產權利移轉證書附卷可憑（見本院前審卷㈠第143至172、191至192頁），自與上開規定不符，則系爭房屋之移轉行為，依民法第71條規定，應為無效。次按，土地法第43條所稱依本法所為之登記，有絕對效力，係為保護第三人交易之安全，將登記賦予絕對真實之效力。此一信賴登記而受保護之規定，除須為信賴登記之善意第三人，並有移轉不動產所有權之合致意思，及發生物權變動登記之物權行為外，必以依合法有效之法律行為而取得者，始得稱之。若法律行為依民法第71條規定，將致整個法律行為成為絕對無效者，即不生善意取得而受信賴保護之問題。於此情形，因信賴不動產登記之善意第三人，縱已依法律行為為物權變動之登記，亦無土地法第43條規定之適用（最高法院101年度台上字第1412號判決參照）。查甘賴榮玉將系爭房屋移轉登記與麗晶公司違反首揭規定而無效，前已敘明，該等移轉之法律行為乃絕對無效，麗晶公司即無從援引土地法第43條規定主張善意信賴甘賴榮玉之登記而受保護。
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對
於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767第1項條定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段亦有明文。查甘賴榮玉依系爭規定並無優先購買權，雖為行使之主張，亦不生效力。從而原告與春煇公司間因拍定成立之買賣契約所附優先購買權合法行使之解除條件自不成就，原告主張其對春煇公司得依民法第348條規定行使請求移轉系爭房屋所有權，自屬有據。而甘賴榮玉藉由執行法院發給系爭房屋之不動產權利移轉證書而登記為系爭房屋之所有權人，並非本於有效之優先購買權行使，則甘賴榮玉憑上開證書辦理之系爭移轉登記1自有無效之原因，春煇公司就系爭房屋之所有權，不因基於無效原因所為之移轉登記，而失其存在，且不因系爭房屋之拍賣程序因該無效之證書核發後終結而有區別。又甘賴榮玉將系爭房屋所有權以系爭移轉登記2而讓與麗晶公司，因違反移轉登記時應適用之公寓大廈管理條例第4條第2條規定及民法第799條第5項規定，其移轉行為依民法第71條規定，應屬無效，麗晶公司未能依合法有效之法律行為取得系爭房屋之所有權，復無善意取得及受登記之信賴保護問題。然甘賴榮玉依系爭移轉登記1、麗晶公司依系爭移轉登記2均享有系爭房屋所有權人之登記名義，對春煇公司就系爭房屋所有權之行使自有妨害，春煇公司即得依民法第767條第1項規定之所有權妨害除去請求權而為主張以回復系爭房屋之登記名義，然未行使以履行對原告之出賣人所應盡義務，自屬怠於行使權利。原告為保全系爭債權，先位請求代位春煇公司行使上開權利，請求麗晶公司、甘賴榮玉依序塗銷系爭移轉登記
2、1，，並依民法第348條規定請求春煇公司將系爭房屋所有權移轉登記與原告，自屬有據。
綜上所述，原告先位請求確認甘賴榮玉在系爭執行事件就系爭
房屋於100年11月9日之拍賣無優先購買權存在，並代位春煇公司依民法第767條第1項規定，請求麗晶公司塗銷系爭移轉登記2，將系爭房屋之所有權登記回復至系爭移轉登記1，甘賴榮玉再塗銷系爭移轉登記1，將系爭房屋之所有權登記回復至附表2所示所有權登記，並依民法第348條規定請求春煇公司將系爭房屋所有權移轉登記與原告，為有理由。應予准許。又預備訴之合併，以先位之訴有理由為就備位之訴裁判之解除條件。而原告所為先、備位請求之法律關係處於對立狀態，先位之訴既經本院認定為有理由，其餘備位之訴即無審酌之必要，附此敘明。
本件事證已臻明確，除春煇公司以外之兩造所為其餘攻擊防禦
方法及提出之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書。
中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
民事第五庭 審判長法 官 姜悌文
法 官 林晏如法 官 李陸華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
書記官 莊國辰附表一：
┌──┬──────────────────┬───────┬─────┐│編號│房屋標示 │面積 │應有部分 │├──┼──────────────────┼───────┼─────┤│ 1 │臺北市○○區○○段○○段0000號建號（│總面積：2337. │全部 ││ │門牌號碼：臺北市○○區○○○路○○○號4│15平方公尺 │ ││ │樓） │附屬建物： │ ││ │ │1.陽台：6.02平│ ││ │ │ 方公尺 │ ││ │ │2.電梯樓梯間：│ ││ │ │ 100.09平方 │ ││ │ │ 公尺 │ ││ ├──────────────────┼───────┼─────┤│ │共有部分： │總面積： │ ││ │臺北市○○區○○段○○段0000號建號 │11250.74平方公│90000分之 ││ │ │尺 │2635 │├──┼──────────────────┼───────┼─────┤│ 2 │臺北市○○區○○段○○段0000號建號（│總面積：62.57 │全部 ││ │門牌號碼：臺北市○○區○○○路○○○巷 │平方公尺 │ ││ │19號4樓之4） │附屬建物： │ ││ │ │陽台：6.17平方│ ││ │ │公尺 │ ││ ├──────────────────┼───────┼─────┤│ │共有部分： │總面積： │ ││ │臺北市○○區○○段○○段0000號建號 │11250.74平方公│90000分之 ││ │ │尺 │105 │└──┴──────────────────┴───────┴─────┘附表二：
┌─────┬────┬────┬─────┐│登記日期 │登記原因│所有權人│應有部分 ││ │ │人 │ │├─────┼────┼────┼─────┤│74年1月4日│第一次登│春煇建設│全部 ││ │記 │股份有限│ ││ │ │公司 │ │└─────┴────┴────┴─────┘附表三：
┌─────┬────┬────┬─────┐│登記日期 │登記原因│所有權人│應有部分 ││ │ │人 │ │├─────┼────┼────┼─────┤│101年3月22│拍賣 │甘賴榮玉│全部 ││日 │ │ │ │└─────┴────┴────┴─────┘附表四：
┌─────┬────┬────┬─────┐│登記日期 │登記原因│所有權人│應有部分 ││ │ │ │ │├─────┼────┼────┼─────┤│102年4月17│買賣 │麗晶企業│全部1分之1││日 │ │股份有限│ ││ │ │公司 │ │└─────┴────┴────┴─────┘