臺灣臺北地方法院民事判決 105年度訴字第1690號原 告 李德欽輔 助 人 李建志被 告 陳文仁訴訟代理人 陳敬人律師複代 理 人 魏英哲律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於106 年2 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾伍萬元及自民國一百零五年五月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣伍拾貳萬元或同面額之第一商業銀行古亭分行無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰伍拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄，民事訴訟法第15條第1 項定有明文。經查，原告主張其係遭被告詐欺，並在被告陪同下前往第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）公館分行及第一銀行古亭分行，由被告填載匯款之存款憑條後，原告再依被告之指示分別轉帳新臺幣（下同）87萬元及68萬至被告第一銀行竹南分行帳戶，而侵權行為地即第一銀行公館分行及第一銀行古亭分行係址設在臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號及臺北市○○○路○ 段○○號，均屬本院轄區，揆諸前揭規定，本院就本件訴訟自有管轄權，合先敘明。
二、按能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力；關於訴訟之法定代理及為訴訟所必要之允許，依民法及其他法令之規定，民事訴訟法第45條、第47條均有明定。又受監護宣告之人，無行為能力；無行為能力人之意思表示，無效；無行為能力人由法定代理人代為意思表示，並代受意思表示，民法第15條、第75條前段及第76條亦有明定。次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第170 條、第178 條分別規定甚明。查本件原告之起訴前業經本院於民國104 年1 月27日以103 年度輔宣字第39號裁定宣告為受監護宣告之人（見卷一第28至30頁），並選定其子即訴外人李政道為監護人，是原告應為無行為能力人而無訴訟能力，揆諸首揭規定，自應由李政道為其法定代理人，代為實施訴訟行為，李政道以原告之法定代理人身分，代為委任訴訟代理人，以原告名義提起本件訴訟，於法並無不合。嗣原告向本院聲請撤銷監護宣告，惟本院於105 年12月12日以104 年度監宣字第443 號裁定變更宣告原告為受輔助宣告之人，並選定李建志為輔助人，李建志亦出具同意書同意原告為訴訟行為（見卷二第88頁），本院並於106 年2 月21日依民事訴訟法第178 條規定，依職權裁定命原告續行訴訟。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠伊於00年0 月00日出生、起訴時已年滿86歲，且自96年即被
診斷為重度多重障礙，不僅視力嚴重衰退，聽力亦有重聽現象，並領有身心障礙手冊；嗣又因跌倒而致腦部受傷，除視力、聽力嚴重受損外，100 年後尚經診斷出有失智症，其識別能力於當時即與常人有別，無法正確判斷事理。被告係伊先前任職於第一銀行之同事，因得知伊於100 年6 月中旬有一筆486 萬元之資金入帳，為圖謀伊之財產，便向伊詐稱倘透過被告投資將可獲得豐厚獲利云云，致伊誤信為真，遂於
100 年6 月22日由被告陪同前往第一銀行公館分行，由被告填載匯款之存款憑條，伊再依被告之指示轉帳87萬元至被告之第一銀行竹南分行帳戶，其後復轉往第一銀行古亭分行，以相同方式使伊轉帳68萬元至被告上開帳戶，共計詐得155萬元，伊自得主張侵權行為請求被告賠償上開損害。倘認系爭2 筆款項非被告詐欺所得，因被告曾以存證信函承認向伊借款68萬元，亦應認同日交付之155 萬元均屬被告向伊借款，伊以起訴狀為催告返還之意思表示。若認兩造間並無侵權行為或借貸契約存在，被告亦為無法律上原因向伊取得155萬元，應依不當得利返還155 萬元。爰依侵權行為法律關係、不當得利法律關係及消費借貸法律關係，併予主張而為選擇合併，提起本件訴訟，請求擇一為勝訴判決等語。
㈡並聲明：
⒈被告應給付原告155 萬元暨自起訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止按年息5%計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願以現金或等額之第一商業銀行古亭分行無記名可轉讓定存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠伊從未對原告有詐欺之故意及行為。況原告雖弱視及重聽，
然精神及識別能力均正常，系爭2 筆款項係原告因伊經濟發生困難，遂無條件無期限援助伊，係屬贈與之法律關係。縱認伊有侵權行為，惟原告實際知悉損害及賠償義務人之時間點為100 年6 月22日，故原告主張之侵權行為損害賠償請求權已逾民法第197 條第1 項所定2 年之期間，其請求權已罹於時效。另原告並未對伊以消費借貸返還請求之意思表示為催告，是原告尚未依民法第478 條定相當期限催告返還等語。
㈡並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊若受不利益判決，被告願提供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見卷二第45頁反面）：原告於100 年6 月22日11時48分於第一銀行公館分行轉帳87萬元至被告第一銀行竹南分行帳戶，又於同日13時34分於第一銀行古亭分行以轉帳68萬元至被告上開帳戶。
四、原告另主張依借款返還請求權、詐欺之侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權請求被告返還155 萬元等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者如下：
㈠原告請求被告應依借款返還請求權返還155 萬元，為有理由：
⒈原告受監護宣告後，其法定代理人李政道曾於104 年8 月25
日委發律師函，向被告催告返還原告於100 年6 月22日交付之68萬元，被告則於104 年9 月3 日以存證信函覆以其固然向原告借款68萬元，惟已返還58萬元等語，有法治國律師事務所104 年8 月25日104 年度法治字第M362C 號律師函、10
4 年9 月3 日竹北光明郵局第517 號存證信函在卷可憑（見卷一第37-41 頁），惟查，被告於104 年8 月29日14時41分撥打電話予原告，向原告表示：「經理喔，我阿仁啦，我推理沒錯，你電話被錄音，100 年6 月22日有一筆68萬資金，
100 年6 月22日匯68萬到我的帳戶，你大兒子要查資金用途，要告我，你大兒子禁止我們以後往來，要說明，要還68萬，現在接到律師函，…就說你零零星星跟我借80萬。你聽好，你還我68萬…你就說之前零星跟我拿差不多80萬，100 年
6 月22日有錢先還我」（見卷一第23頁），又於同日16時19分再度撥打電話給原告，稱：「經理，我跟你說喔，你那天總共給我155 萬，那天有兩條錢，一條轉帳，一條現金，你現在要講200 萬，現在要查更前面的…總共155 萬，你要說差不多200 萬啦，若有被問到這條87萬的時候，你要說之前跟我拿，要還我的，若沒有提起87萬現金，就說只有這條68萬而已，所以說那時候用這樣做很危險哩」等語（見卷一第24頁），參以原告於本院審理時亦陳稱伊有2 筆錢給被告是為了要援助被告，沒有定期限，等被告方便的時候再慢慢還給伊等語（見卷一第229 頁），且被告已於上開存證信函自承向原告借款68萬元，足認原告於100 年6 月22日同日以銀行轉帳交付被告之87萬元、68萬元，共計155 萬元，確屬被告向原告之借款。原告嗣後雖迭於臺灣臺北地方法院檢察署
105 年度偵字第3945號案件偵查中、本院審理時陳稱：「被告當時有困難，伊無條件無期限援助被告上開款項」、「伊沒有催告被告還款，伊從一開始就是要援助被告」等語（見卷一第211 頁、卷二第146 頁反面），惟此僅能說明系爭借貸契約成立時，兩造就系爭借款並無約定利息或其他報償，亦未定返還期限，而本件原告於起訴時既為受監護宣告之狀態，其法定代理人於本件起訴時已為催告還款之意思表示（本院不以原告法定代理人於104 年8 月25日委發律師函時為催告返還借款之時點，理由詳後述），即同屬原告本人之意思表示，足認原告已依民法第478 條催告返還系爭借款。是被告於起訴後始辯稱係受原告贈與上開金錢，且原告未為催告返還借款之意思表示云云，顯非可採。
⒉被告雖又辯稱已返還原告58萬元云云，惟被告曾於104 年11
月22日撥打電話予原告，兩造通話內容為「（原告）155 是何時給你？（被告）100 年6 月22日，用匯款的。（原告）
6 月22日？（被告）2 條啦。（原告）6 月22日，嗯。30日馬上還嗎？（被告）對，過一個禮拜，我感覺不好意思，所以趕快還50啦。（原告）這樣我知道。87現金嗎？（被告）現金，現金，都是現金，後面零零星星，前面都現金。（原告）現金。（被告）現金50和37。（原告）現金嗎？（被告）對，在你家，你就說叫我用現金，現在如果有問的話，你照我這樣說就好，要說好哦。」，有兩造電話通話譯文在卷可憑（見卷一第108 頁），從上述對話內容可知，原告係被動接受被告指示其應付對外之說詞，且被告前於104 年9 月
3 日以存證信函表示其已返還原告58萬元後，卻又於104 年11月22日以電話與原告商議其已返還50萬元之說詞，則其是否確有返還原告借款，即非無疑；況若被告確已向原告返還借款58萬元，被告又何需教導原告應如何回應原告家屬之詢問，是被告抗辯其已償還58萬元，並非可採。
⒊被告雖抗辯上開電話錄音譯文不得引為證據云云，惟按民事
訴訟程序，對立之兩造立於公平地位，於法院為權利之主張與防禦，證據之取得與提出，並無不對等情事，因此，證據能力之審查密度，不宜採過嚴之態度，除法有明文或有不法情事，否則不應任意以證據能力欠缺為由，為證據排除法則之援用。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315 條之1 與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除，惟刑法第315 條之1 關於「無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論或談話者。」「無故以錄音、照相、錄影或電磁記錄竊錄他人非公開活動、言論或談話者」等規定，均係針對無故竊錄他人之言論，並未禁止參與談話者自行錄音對話內容，另依通訊保障及監察法第29條第3 款「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」之規定，倘通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。是談話錄音內容如非隱私性之對話，又無介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，自應承認其證據能力。查原告前於101 年間遭訴外人黃學鴻等人以投資宇宙天然能228 元素產品為由詐騙取財，經臺灣臺北地方法院檢察署起訴黃學鴻等人，本院復於104 年1 月27日以103 年度輔宣字第39號裁定原告為受監護宣告之人，其子李政道為原告監護人、次子李建志為會同開具財產清冊之人，以保障原告權益，有臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第15954 號、第15836 號起訴書在卷可憑（見卷一第14至22頁），則其子為避免原告再度受騙而裝設電話錄音設備，即非屬無故，亦非出於不法目的，原告復屬談話之一方，則上開錄音內容，自有證據能力。
⒋按民法第478 條規定：消費借貸未定返還期限者，借用人得
隨時返還，貸與人亦得定1 個月以上之相當期限，催告返還。所謂貸與人得定1 個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1 個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務，最高法院73年台抗字第413 號著有判例。原告人既已對被告起訴，起訴狀繕本至遲亦於105 年5 月12日送達於被告，有被告委任訴訟代理人之委任狀在卷可憑（見卷一第
225 頁），自可認原告已對被告為催告，且截至本件言詞辯論之日止，為時逾1 個月以上，縱本件借貸未定有返還期限，亦可認原告之請求與民法第478 條規定相符。原告之法定代理人前雖於104 年8 月25日委發律師函予被告，要求被告返還68萬元，惟該律師函內容係謂「本人李政道為李德欽先生之法定代理人，於臺北地方法院檢察署偵辦李德欽先生遭詐騙案時，赫然發現於民國（下同）100 年6 月22日有一筆新臺幣68萬元之資金，自李德欽先生之帳戶流入陳文仁先生之第一銀行竹南分行，…請陳文仁先生於文到7 日內說明資金用途與流向，並請全數歸還李德欽先生先前曾交付之所有資金，…」，顯係主張被告應返還原告受詐騙之金錢，而非催告被告返還借款，是仍應以起訴狀請求被告返還借款為催告返還之意思表示。
⒉原告請求被告應依侵權行為損害賠償請求權返還155 萬元，為無理由：
⑴被告雖辯稱原告之侵權行為損害賠償請求權已罹於消滅時效
云云，惟按因侵權行為所生之損害賠償請求權，依民法第19
7 條第1 項之規定，雖因2 年間不行使而消滅，但查所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行，最高法院46年台上字第34號著有判例。原告雖已於100 年6 月22日為交付財物行為，惟原告並未認知其受被告詐騙財物之侵權行為，而原告自104 年1 月27日受監護宣告後，原告之法定代理人始於104 年8 月25日委發律師函要求被告返還詐欺所得（見卷一第37頁），則時效應自原告法定代理人委發律師函時起算，而本件於105 年4 月12日提起訴訟，時效自尚未完成。
⑵原告固主張被告向其吹噓股票投資有獨到見解，可透過其操
作獲得豐厚獲利，要求原告出錢投資，因而受被告詐欺而交付155 萬元云云，惟原告並未舉證證明被告確有上開詐騙行為，而原告所述可藉由被告投資其表弟撰寫研究股票之電腦程式之錄音譯文僅屬原告自己之陳述（見卷第65頁），並無其他證據可資佐證，且錄音時間不明，無從證明係發生於原告給付被告155 萬元之前；又原告係於103 年10月2 日始經新光醫院鑑定為「無法適當理解外界刺激、伊無法有清楚合理之意思表示」（見卷一第47頁），其所持97年10月7 日核發之身心障礙手冊亦僅記載原告為視聽、重聽多重障礙，並無關於智能障礙之記載，難認原告於100 年6 月22日係因智力受損而遭被告詐欺；況自兩造於104 年8 月29日之通話內容，僅能判斷被告欲與原告串通資金流向之說詞，縱被告之目的係為對原告家屬隱瞞其曾向原告收受155 萬元一事，亦僅能認定被告無意返還此筆金錢，而原告交付金錢之原因多端，尚難認定係受被告詐欺所致。至於被告復於104 年11月27日撥打電話予原告稱：「我有託人寫程式，他開價很高，最少要200 萬，…我去找東西，自己來寫，…5 、60萬，這是最省的，…如果你有50萬左右，5 、60這樣就好了，你就不要講我們這些事情，不然你就說你要20萬，你慢慢拿，差不多到60萬，我來試試看…如果有拿到，你先放在家裡，你再跟我說，叫我去拿，這樣就好了，差不多60萬，他如果有拿錢給你，你就放在家裡，你再告訴我，我再跟你慢慢拿，先拿60萬左右我試試看…」等語（見卷一第109 頁），因與原告100 年6 月22日交付155 萬元予被告一事相距4 年餘，縱有原告所指詐欺情事，要屬另一詐欺行為，仍難以此認定原告係受被告詐騙而交付155 萬元。
⒊原告請求被告應依不當得利返還請求權返還155 萬元，為無理由：
兩造因成立借貸契約，業經原告催告被告請求返還，此經本院認定如前，則被告取得系爭借款並非無法律上原因受有利益，則原告主張依不當得利返還請求權請求被告返還155 萬元，自屬無據。
五、從而，原告既已以起訴書繕本之送達為返還借款155 萬元之催告，並於105 年6 月13日起即逾1 個月之相當期限，則原告依消費借貸之法律關係，請求被告返還借款155 萬元，及自起訴狀繕本送達1 個月後即106 年6 月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即有理由，應予准許。兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核均予規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 24 日
民事第二庭 法 官 林芳華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 24 日
書記官 馮莉雅