臺灣臺北地方法院民事判決 105年度訴字第1158號原 告 何家凱
賴鈞鼎兼上二人共同訴訟代理人 賴信財原 告 賴鈞鵬
賴憶駿兼上二人共同訴訟代理人 賴陳葉被 告 郭兆焜上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國105年6 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告何家凱所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地三十九分之六應有部分，經臺北市中山地政事務所以民國六十九年二月十二日中山字第零五零一七零號登記之抵押權擔保債權不存在。
被告應將前項抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查原告何家凱所有座落於臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地39分之6 應有部分（下稱系爭土地），於民國69年2 月12日由其餘原告等人之被繼承人設定新臺幣（下同）1,000,000 元之第一順位抵押權予被告，此有原告等所提出系爭土地之土地謄本在卷可稽（見本院卷第10頁）。本案原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，系爭抵押權即失所附麗而不存在，若無法確認系爭抵押權是否存在，原告私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前說明，原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益，核先敘明。
二、被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告何家凱所有系爭土地，依照土地登記謄本上所載，被告
尚於其上存有第一順位抵押權存在，然此項抵押權登記所從屬之債權於設定之初即屬「通謀虛偽設定」而無效不存在，故實質上被告並非抵押權人，詳如後述：
⒈69年間當時之土地所有權人陳妙玉將其持有之系爭土地一
分為三，均分並以贈與方式過戶予其子賴信雄、賴貞雄、賴信財三人（各自取得39分之2 之應有部分），並於陳妙玉特殊考量下，令賴信雄、賴貞雄、賴信財等三人與被告郭兆焜（當時身分為賴信雄、賴貞雄二人之妹夫及賴信財之姊夫）設定假債權，使被告取得系爭土地之第一順位抵押權。賴信雄等三人當時僅受陳妙玉告知贈與土地並配合辦理設定債權，無法全盤知悉所為何事，且無法接觸土地權狀，直至數年後持有土地權狀方知當時處分之詳細狀況為「不但將系爭土地均分過戶予賴信雄等三人，同時亦在系爭土地上設定假債權而登記第一順位抵押權予被告郭兆焜」。
⒉時至今日，系爭土地之所有權人現為原告何家凱，並當時
設定假債權之義務人中，賴信雄於91年12月19日死亡，繼承人為賴鈞鵬、賴憶駿、賴陳葉三人，賴貞雄則於102 年
4 月5 日死亡，繼承人為賴鈞鼎，是本案假債權之義務人現為原告賴信財、賴鈞鼎、賴鈞鵬、賴憶駿、賴陳葉等人，而經原告賴信財告知當時設定抵押權之情，原告等人均認無庸承擔該假債權負擔，遂聯絡現所有權人何家凱，依民法第87條第1 項、第113 條及最高法院52年台上字第72
2 號判例，提起本件確認抵押權擔保之債權不存在之訴，並請求「抵押權」登記亦因失所附麗而應予以塗銷。
㈡爰聲明：⒈確認被告就原告何家凱所有之系爭土地，經臺北
市中山地政事務所於69年2 月12日中山字第050170號登記之抵押權擔保債權不存在。⒉被告應將前項抵押權登記塗銷。
二、被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、按普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860 條有所明文，可見一般抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，而由此可知，抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在，擔保債權不存在，則抵押權即不存在。原告主張69年間系爭土地雖經設定系爭抵押權予被告，惟賴信雄、賴貞雄、賴信財3 人與被告並無系爭抵押權所擔保之債權存在，業據其提出與所述相符之系爭土地登記謄本、賴信雄及賴貞雄除戶謄本俱各1 份影本在卷可稽（見本院卷第10頁至第12頁），而被告已於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀答辯供本院斟酌，自應認原告主張之事實為真正。從而，原告請求如主文第1 、2 項所示，為有理由，應予准許。
四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 20 日
民事第二庭 法 官 葉藍鸚以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 20 日
書 記 官 顏莉妹