臺灣臺北地方法院民事判決 105年度訴字第1185號原 告 莊斐文即世富國際法律事務所訴訟代理人 魏順華律師被 告 林鴻堯訴訟代理人 吳姝叡律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於中華民國107年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參佰伍拾陸萬元，及自民國一百零四年一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰壹拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參佰伍拾陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時，訴之聲明係請求被告給付原告新台幣（下同）356萬元及自民國104年1月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院104年度司促字第23363號支付命令卷第1頁，下稱支付命令卷），嗣於106年12月25日具狀擴張請求數額為36,037,942元，及其中356萬元自104年1月8日起，其中2,344萬元自105年7月27日起，其中9,037,942元自106年12月25日民事準備書㈦狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷㈡第51頁），核無不符，應予准許。
二、原告主張：
㈠、原告於96年5月13日就訴外人瓏山林企業股份有限公司（下稱瓏山林公司）與被告共同開發之預售屋「博愛館建案」，其中A2號第3樓及其所坐落土地即臺北市○○區○○段○○○○○○號土地上所有權應有部分及地下四層編號230、231停車位（下合稱系爭房地，建物部分稱系爭房屋），同時與瓏山林公司簽訂房屋預訂買賣契約書，約定系爭房屋價款為1,527萬元（含車位，下稱系爭房屋買賣契約），與被告簽訂土地預定買賣契約書，約定價款為5,111萬元（下稱系爭土地買賣契約，與系爭房屋買賣契約合稱系爭房地買賣契約），總價6,638萬元（含車位540萬元），原告已支付2成之系爭房屋價款306萬元及土地價款1,022萬元，合計1,328萬元。嗣瓏山林公司及被告於97年11月下旬發函催告原告於同年12月23日前辦妥貸款手續，付清全部尾款。惟原告發現系爭房屋有虛增坪數、未約定驗收程序、亦未約定總價5％交屋保留款，竟於確認交屋日前即要求辦理貸款、撥款，有違誠信等諸多疑問，乃於同年12月16日函復表示瓏山林公司與被告未提出合理保障原告權益，原告暫無配合續付尾款義務。詎瓏山林公司與被告於97年12月25日再次發函限期催告原告應於98年1月8日前辦妥貸款手續，否則沒收原告已繳價金並解除契約，繼而於98年1月9日以原告未付尾款違約為由解除系爭房地買賣契約，並沒收原告已繳付之價金。經原告向臺北市政府消保會提出申訴，由消費者保護官介入協調，瓏山林公司於98年6月5日退還原告房屋價款3,323,000元，被告則未返還任何土地價款。因原告認瓏山林公司及被告逕自解約並沒收價金之行為不合法，於100年6月2日依消費者保護法第51條規定訴請瓏山林公司給付原告2倍懲罰性違約金，並請求被告返還已付土地價款1022萬元（案列本院100年度消字第33號），嗣瓏山林公司及被告於98年10月2日將系爭房地所有權移轉登記予訴外人吳承聯，致給付不能，原告遂依民法第226條、第256條規定以100年7月27日民事更正暨補充理由狀繕本送達作為解除系爭房地買賣契約之意思表示。
㈡、原告上開請求返還買賣價金等事件，經本院100年度消字第33號認瓏山林公司及被告解除契約合法，惟沒收之違約金過高經依職權酌減後，應退還溢收之違約金，判命瓏山林公司及被告各應給付原告768,580元、2,650,420元暨遲延利息，並駁回原告其餘之訴及假執行之聲請。原告不服，提起上訴，經臺灣高等法院101年度消上字第5號判決（業經最高法院103年度台上字第2407號判決駁回瓏山林公司及被告之上訴而告確定，下稱系爭確定判決，就本件訴訟下稱前案訴訟）認定：
⒈關於瓏山林公司及被告以原告未給付第6期款為由解除買賣
契約部分，因瓏山林公司及被告未踐行合法催告程序，98年1月9日解除系爭房地買賣契約不合法，系爭房地買賣契約仍然存續。
⒉關於原告就系爭房地買賣契約之履行，雖有給付遲延情事，
惟因瓏山林公司及被告未合法解約，系爭房地買賣契約仍然存在，如原告提出尾款之給付，瓏山林公司及被告仍有依約移轉房地所有權予原告之義務，惟瓏山林公司及被告於98年8月26日已將系爭房地出售予吳承聯，並辦妥所有權移轉登記，瓏山林公司及被告依系爭房地買賣契約應負之移轉系爭房地所有權義務，即屬可歸責於瓏山林公司及被告之事由致給付不能，而原告曾以100年7月27日民事更正暨補充理由狀解除系爭房地買賣契約，並經瓏山林公司及被告所委任之訴訟代理人於100年11月23日具狀聲請閱覽全卷，已知悉原告以上開書狀解約之情，是原告解除系爭房地買賣契約之意思表示，於100年11月23日瓏山林公司及被告之訴訟代理人閱卷時即合法到達，而生解約之效力，則系爭房地買賣契約既經解除，被告收受原告已繳納之土地價款1,022萬元，即屬無法律上之原因而受利益，應負返還之責。
⒊關於原告請求瓏山林公司及被告給付違約金、暨先位請求瓏
山林公司給付懲罰性賠償金部分，均認無理由。惟關於原告備位依民法第226條、第260條規定請求瓏山林公司損害賠償462萬元部分，則認依瓏山林公司及被告與吳承聯所簽訂之房地預定買賣契約書，房屋總價1,633萬元，土地總價5,467萬元，合計7,100萬元，而瓏山林公司及被告分別出售系爭房地予原告之土地總價5,111萬元，房屋總價1,527萬元，合計6,638萬元，依通常情形觀之，原告於解除契約前受有轉售價差利益之損害，經計算，土地部分為356萬元（54,670,000元-51,110,000元＝3,560,000元），房屋部分為106萬元（16,330,000元－15,270,000元＝1,060,000元），合計462萬元，惟因原告此部分備位主張僅向瓏山林公司請求，未向被告主張，遂認僅於系爭房屋轉售價差106萬元範圍內有理由，駁回原告其餘請求。
㈢、瓏山林公司及被告固已於103年12月31日依系爭確定判決給付原告本金、遲延利息及應負擔之訴訟費用。惟原告因被告將系爭土地移轉登記予吳承聯，致給付不能而受有損害，業據臺灣高等法院101年度消上字第5號判決認定在案，原告自得請求被告賠償所受轉售價差利益之損害。又原告決定以自己開設之「世富國際法律事務所」名義簽約購買，計畫交屋後，先自用作為律師事務所之辦公室，待日後價格上漲至1/2以上時，再行出售以獲取差價利潤。而自101年8月實施實價登錄制度後，「博物館」建案之成交件數至少有20件，其中與系爭房屋屬同棟、面積亦約80、90坪、且同方位者之價格每坪為128.5萬元，縱使方位較差者，每坪亦有116萬元，而原告購買當時之每坪售價約684,169元（60,980,000元÷
89.13坪＝684,169元），原告因瓏山林公司及被告給付不能，所失利益約為每坪60萬元至48萬元之間，總價合計達53,478,000元至42,782,400元。經本院囑託先鑑不動產估價師事務所就系爭土地於100年11月間、104年1月至105年7月間最高合理價格為鑑定，並出具房地不動產估價報告書（下稱系爭估價報告），以87,147,942元為最高，扣除原告購買系爭土地價款5,111萬元，原告所受漲價利益之損失為36,037,942元（87,147,942元-51,110,000元＝36,037,942元），爰依民法第226條第1項、第216條、第229條第2項前段、第233條第1項前段規定請求被告給付原告36,037,942元及法定遲延利息，其中356萬元部分，原告寄發存證信函催告被告於104年1月7日前清償，被告迄未清償，遲延利息應自104年1月8日起算，其餘擴張請求部分，應以各次書狀繕本之送達翌日起算。並聲明：⑴被告應給付原告36,037,942元，及其中356萬元自104年1月8日起，其中2,344萬元自105年7月27日起，其中9,037,942元自106年12月25日民事準備書㈦狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：
㈠、原告就被告將系爭土地移轉登記予吳承聯之給付不能情事，於前案訴訟依系爭土地買賣契約第10條第1項約定請求被告給付總價20％違約金，惟因過失未同時依民法第226條第1項規定請求被告賠償損害，而經系爭確定判決駁回原告對被告關於給付不能損害賠償之請求，自不得就同一請求事實再提起本件訴訟。
㈡、原告就被告將系爭土地移轉登記予吳承聯之給付不能情事，於前案訴訟第一審以100年11月14日民事更正暨補充理由㈠依民法第260條規定為請求，於第二審時僅依系爭土地買賣契約第10條第1項請求，顯已捨棄依民法第260條為請求，而於第一審法院終局判決後撤回，依民事訴訟法第263條第2項規定及最高法院105年度台上字第337號判決意旨，原告依民法第260條規定另行提起本件訴訟為請求，與民事訴訟法第400條第1項規定有違，原告提起本件訴訟為不合法。
㈢、系爭確定判決既認定被告將系爭土地轉售吳承聯之給付不能，對原告不負損害賠償責任，而判決原告敗訴確定，則就被告給付不能之損害賠償責任，為原告於前案訴訟事實審言詞辯論終結前所得提出之攻擊防禦方法，均為前案確定判決既判力所遮斷，原告於前案訴訟雖曾主張，但嗣後不再主張，顯已為系爭確定判決既判力所遮斷。雖原告提起本件訴訟係依民法第260條規定請求被告負給付不能損害賠償責任，與前案訴訟原告係依系爭土地買賣契約第10條第1項約定請求被告負給付不能損害賠償責任，二者請求權基礎不同，但請求原因事實同為「被告將系爭土地轉賣第三人，致給付不能，被告應負損害賠償責任」，就前案訴訟所確定「被告將系爭土地轉賣第三人，致給付不能，不負損害賠償責任」，原告不得為相反之主張，要求法院另行確定或重新評價，法院亦不得為與確定判決意旨相反之認定，俾免既判力失其意義，原告提起本件訴訟自不合法。
㈣、原告於前案訴訟係主張瓏山林公司及被告於系爭房地買賣契約存續期間，將系爭房地移轉登記予吳承聯致給付不能，原告所失利益為「轉售價差利益」，並經系爭確定判決認定原告就系爭房屋所受轉售價差利益為106萬元，於本件訴訟卻請求104年1月7日、105年7月26日或該段期間系爭土地之漲價利益，前後主張顯然矛盾，且將其於前案訴訟之主張與系爭確定判決之理由予以割裂，主張「兩造就系爭土地之移轉所有權義務，屬可歸責於被告之事由致給付不能」有爭點效適用，「依民法第226條第1項及同法第216條規定請求損害賠償，其損害賠償金額之計算」無爭點效之適用，自無足採。實則，系爭土地買賣契約第10條就兩造應負損害賠償責任之事由及賠償方法已有違約金之約定，同條第3項並載明除依前二款之請求外，不得另行請求損害賠償，依民法第250條規定，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，故原告僅得依上開約定行使權利，不得再依民法第226條、第216條規定為請求。則原告於前案訴訟依系爭土地買賣契約第10條第1項約定請求被告賠償損害，經系爭確定判決認定無理由而予駁回，就此部分應有爭點效適用。又原告於前案訴訟並未依民法第226條第1項規定請求被告賠償損害，未經兩造攻防，無爭點效，其於前案第二審101年10月31日準備程序期日備位依民法第226條第1項、第260條給付不能之規定，請求以轉售吳承聯之價差462萬元（包括系爭房地）作為計算所失利益之依據，竟於受命法官詢問請求權基礎時，僅聲明請求瓏山林公司賠償462萬元，而未向被告請求，原告因自己過失未併向被告為主張，而其對被告之給付不能損害賠償請求權，業經系爭確定判決駁回，故原告於前案訴訟係以轉售吳承聯之價差作為計算民法第216條所失利益之依據，而具有爭點效，不得於本件訴訟另主張依漲價利益計算所失利益。
㈤、原告未依約繳交系爭土地買賣第6期款並行使同時履行抗辯權，經系爭確定判決認定原告所為各項同時履行抗辯事由均無理由，而有給付遲延之情事，被告本得據以主張解除契約，僅因其欠缺合法催告程序而不生解除契約之效力，惟其主觀上認已合法解除並將系爭房地出售第三人，因此造成原告之損害，尚難謂係被上訴人故意所致之損害，是被告縱有給付不能情事，亦不可歸責於被告，原告依民法第226條第1項請求被告負損害賠償責任為無理由。
㈥、縱認原告得依民法第226條規定請求被告給付不能之損害賠償，原告得請求賠償之損害，僅限於「解約前已存在之損害」，解約後所生之損害，不在得請求賠償之損害範圍。系爭確定判決既認定系爭土地買賣契約於100年11月23日解除，原告以解除後之104年1月7日、105年7月26日，作為請求被告賠償給付不能之損害計算時點，顯係請求被告賠償解約後所生之損害，自屬無據。
㈦、依民法第216條第2項規定，原告所失利益認定之時點，應係兩造簽訂系爭土地買賣契約時為據，原告未舉證證明與被告簽訂系爭土地買賣契約時，就系爭土地已定有轉售計畫而有可得預期之利益，被告將系爭土地轉售吳承聯之價金雖高於出售原告之價金，惟此係被告依不動產市場浮動價格以及自由買賣機制之獲利，該價差並非被告給付不能情事因此所受損害，亦非被告如期履行債務時原告客觀上確定可得享受之利益，蓋兩造簽訂買賣契約時尚未發生被告轉售情事，何來該價差為原告可得預期之利益。故被告將系爭土地轉售吳承聯之價差，與被告於98年8月26日將系爭土地移轉予吳承聯之債務不履行間，無相當因果關係，非屬原告於兩造簽約時客觀確定性之可得預期利益，遑論原告以系爭土地契約解除後，非屬系爭土地實際出售之價格與本件每坪單價之不確定差額，作為其所失利益，更無理由。又依系爭估價報告書參、價格形成之主要因素分析可知，不動產買賣之價格漲跌，繫於交易市場資金、政治、政府政策（包括房地合一課徵所得稅制、豪宅稅、奢侈稅、實價登錄、住宅政策、貸款政策等）、經濟環境及預期心理等諸多不確定因素，此由104年間，所評估之合理市價104年1月為83, 151,157、104年12月為77,618,488，及104年1月至105年7月間最高為87,147,942元，三者差距高達約1千萬元，且估價報告書第27頁載有「2017年上半年平均房價與2016年同時期交易價格比較，發現台北市呈現『價跌量增』的情況，……其中台北市中心區總價6000萬元以上的高總價住宅，2017年上半年平均房價每坪約104.8萬比2016年同期已修正近一成」），可證估價報告書所載合理市價，不具客觀確定性，就持有不動產者，市場價格漲跌僅為計算上有所虧損或獲利，但僅屬可能而已，系爭估價報告與系爭土地價金之差額，實無相當因果關係。是原告主張以104年1月7日請求時、105年7月26日追加起訴時，或該段時間所謂估價報告之市價與原買賣價金間差額，作為因被告將系爭土地移轉售吳承聯之所失利益，誠屬無據。
㈧、被告將系爭土地轉售予第三人，係原告未依約定期限履行給付第6期款尾款之義務，具有違約情事在先，被告因原告給付遲延，經多次函催，原告仍未給付第6期尾款，被告認為系爭土地買賣契約業經合法解除，始將系爭土地出賣予第三人，倘原告無上開給付遲延情事，系爭土地將可依約移轉所有權登記並交付予原告，原告將不會受有損害。是原告縱因被告未將系爭土地之所有權移轉登記予原告並交付，因此受有損害或所失利益，原告就其損害之發生實與有過失。又原告早於100年7月27日即以被告於98年10月將系爭土地移轉過戶予第三人，致給付不能，依民法第226條、第256條請求損害賠償及解除契約，惟就給付不能之損害賠償，原告當時逕依系爭土地契約第10條第1項約定請求土地總價金20％，因其過失而未依民法第226條規定為備位請求，而遲至104年1月7日寄發存證信函，並於104年12月聲請核發支付命令，及於105年7月26日追加起訴，故原告對於損害之發生、擴大亦與有過失，應依民法第217條規定免除、減輕賠償金額。
㈨、答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠、原告於96年5月13日就「博物館建案」中之A2號第3樓及其所坐落土地即臺北市○○區○○段○○○○ ○○號土地之應有持分及地下4層編號230及231停車位，同時與瓏山林公司簽訂系爭房屋契約，約定房屋價款1,527萬元（含車位在內），與被告簽訂系爭土地契約，約定土地價款5,111萬元，總價6,638萬元，原告已依約支付二成之土地價款1,022萬元及房屋價款306萬元，合計1,328萬元（見本院卷㈠第45-94頁系爭房地買賣契約）。
㈡、被告及瓏山林公司於97年11月7日發函限原告於同年11月17日至20日間辦妥貸款對保手續，原告於同年11月15日函覆要求被告及瓏山林說明相關事宜，被告及瓏山林於同年11月20日回覆原告。嗣被告及瓏山林公司於同年11月下旬以使用執照業已於同年11月21日核發為由，催告原告於同年12月23日前辦妥貸款手續，以付清全部尾款，原告則於同年11月15日函覆要求被告及瓏山林說明坪數增加4％以上等諸多疑義，並表明於被告及瓏山林提出合理保障原告權益前，原告暫無配合續付尾款之義務；然被告及瓏山林於同年12月25日再度發函催告原告於98年1月8日前辦妥貸款手續，否則沒收原告已繳價金並解除契約，原告乃於97年12月31日函覆被告及瓏山林，重申原告於12月16日函文意旨，並依消保法第43條規定向被告及瓏山林提出申訴，催告被告及瓏山林於98年1月8日前出面協商，被告及瓏山林未出面協商，並於98年1月9日發函以原告未付尾款違約為由，逕行解約並沒收價金。
㈢、原告向臺北市消保會提出申訴，由該府消保官介入協調後，被告及瓏山林於98年6月5日簽發面額3,323,000元之支票予原告，經原告提示兌現。嗣原告以被告及瓏山林公司98年1月9日發函解除系爭房地買賣契約及沒收價金不合法，依不當得利之規定訴請被告返還已付土地價款1022萬元及法定遲延利息，並請求被告及瓏山林公司賠償違約金（違約金部分與本件無涉，茲不贅述），另依民法第226條、第260條規定請求瓏山林公司負損害賠償責任，經本院100年度消字第33號判決及系爭確定判決先後判命被告應返還原告已付土地價款1022萬元及法定遲延利息，瓏山林公司應賠償原告所受轉售價差利益之損害106萬元本息，系爭確定判決經最高法院103年度台上字第2407號判決駁回瓏山林公司及被告之上訴而告確定（見本院卷㈠第95-113頁上開判決書影本），並經本院職權調閱上開案卷核閱無誤。
㈣、原告前以103年12月31日內湖江南郵局第1958號存證信函催告被告於104年1月7日前支付給付不能之損害賠償債務356萬元，於104年1月5日送達被告（見本院卷㈠第188頁、第226頁存證信函影本及民事表示意見狀，卷㈡第18頁中華郵政掛號郵件收件回執影本）。
五、兩造爭執要旨：原告主張被告依系爭土地買賣契約應履行之移轉系爭土地所有權義務，因被告轉售吳承聯致給付不能，自可歸責於被告，系爭土地買賣契約業經原告合法解除，爰依民法第226條第1項、第216條、第229條第2項前段、第233條第1項前段規定請求被告賠償原告轉售價差損失36,037,942元及法定遲延利息，為被告否認，並以上開情詞置辯。是本件應審究者為：
㈠、原告提起本件訴訟是否合法？
㈡、本件有無爭點效之適用？⒈被告依系爭土地買賣契約應履行之移轉系爭土地所有權
義務，是否因可歸責於被告之事由致給付不能之爭點，業經系爭確定判決於理由中判斷而具有爭點效？⒉原告所失利益是否為原告買受價格與被告轉售吳承聯價
格價差之爭點，是否業經系爭確定判決於理由中判斷而具有爭點效？
㈢、系爭土地買賣契約給付不能是否可歸責於被告？
㈣、原告得請求因被告給付不能之所失利益，應以系爭土地何時之價格為計算時點？
㈤、被告得否主張原告未依約繳納價金之行為，就原告所受上開損失與有過失？
六、得心證之理由：
㈠、原告提起本件訴訟是否合法？⒈按訴之同一與否，係以當事人、訴訟標的及訴之聲明三者是
否同一為斷。查原告於前案訴訟係依系爭土地買賣契約第10條第1項約定請求被告給付總價20％違約金，於本件訴訟則依民法第226條第1項規定請求被告賠償損害，前後兩訴之訴訟標的並不相同，非屬同一訴訟，原告提起本件訴訟，自屬合法。又訴之同一與否，應以客觀存在之事實認定，當事人不為主張之原因、動機為何，則非所問，被告抗辯原告因過失未於前案訴訟同時依民法第226條第1項規定為請求，不得就同一請求事實提起本件訴訟云云，洵屬無稽。
⒉次按，民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之
請求。據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則定之（最高法院55年台上字1188號判例參照）。易言之，民法第260條規定並非獨立之請求權，於債務不履行損害賠償之債，債權人僅得依民法第226條、第229條、第227條關於給付不能、給付遲延、不完全給付之規定為請求，無從單獨依民法第260條規定請求債務人負損害賠償責任。依此，被告抗辯原告於前案訴訟第一審依民法第260條規定為請求，於第二審時僅依系爭土地買賣契約第10條第1項請求，顯於第一審終局判決後撤回民法第260條，依民事訴訟法第263條第2項規定，不得再民法第260條規定提起同一之訴云云，自屬無據。
⒊復按，為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判
者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束（既判力之「遮斷效」、「失權效」或「排除效」），不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，此就民事訴訟法第400條第1項規定趣旨觀之尤明（最高法院96年度台上字第1850號判決意旨參照）。
準此，既判力之遮斷效，係指不得以確定判決言詞辯論終結前所提出或得提出而未提出之「攻擊防禦方法」，於後訴訟為與確定判決意旨相反之主張，非指於前訴訟所得主張而未主張之「訴訟標的」。查系爭土地買賣契約第10條第1項約定之違約金給付請求權，與民法第226條第1項規定之損害賠償請求權，二者訴訟標的不同，原告於前案訴訟未依民法第226條第1項規定請求被告賠償損害，業據系爭確定判決記載明確（見系爭確定判決第23頁），被告抗辯系爭確定判決已認定被告將系爭土地轉售吳承聯之給付不能，對原告不負損害賠償責任，判決原告敗訴確定云云，顯與事實不符。又縱使原告於前案訴訟本得依民法第226條第1項規定請求被告賠償而未主張，亦屬原告就訴訟標的之程序處分權，並非攻擊防禦方法，與既判力之遮斷效無涉，被告抗辯系爭土地買賣契約第10條第1項約定與民法第260條規定二者原因事實相同，系爭確定判決既認原告依系爭土地買賣契約第10條第1項約定請求違約金為無理由，為前案確定判決既判力所遮斷云云，亦無可取。
㈡、本件有無爭點效之適用？⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並
二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院92年度台上字第1480號判決意旨參照）。準此，責任原因之事實、損害之發生及因果關係為損害賠償之債之成立要件，自應分別審究認定。本件原告得否依民法第226條第1項、第216條第1項規定請求被告賠償所失利益，應以被告依系爭土地買賣契約應履行之移轉系爭土地所有權義務，係因可歸責於被告之事由致給付不能（責任原因之事實）、原告受有買受價格與被告轉售價格價差之所失利益（損害之發生），並二者間有相當因果關係為成立要件，自屬不同爭點而應分別審究認定，被告抗辯上開二爭點不得予以割裂，自無足採，合先敘明。
⒉次按，學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由
中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院著有96年度台上字第307號判決意旨參照）。茲就被告依系爭土地買賣契約應履行之移轉系爭土地所有權義務，是否因可歸責於被告之事由致給付不能、原告是否受有買受價格與被告轉售價格價差之所失利益等爭點，分述如下：
⑴、被告依系爭土地買賣契約應履行之移轉系爭土地所有權義
務，是否因可歸責於被告之事由致給付不能之爭點，業經系爭確定判決於理由中判斷而具有爭點效？查系爭確定判決所列第一項爭點為被告（系爭確定係就系爭房地買賣契約一併判斷，本件僅涉及土地部分，故僅就系爭土地及被告部分論述）以原告未給付第6期款為由解除買賣契約是否合法，並認定被告於98年1月9日寄發存證信函予原告，逕以原告未給付第6期尾款，解除系爭房地買賣契約沒入已繳納價金，未履行系爭土地買賣契約第4條第2項、第10條第2項等約定，及民法第254條規定之催告義務，未發生合法解除之效力，系爭土地買賣契約仍然存續（見系爭確定判決書第8-12頁），繼而就所列第二項爭點即原告以被告給付不能為由解除系爭房地買賣契約是否合法之爭點，認定被告於98年8月26日將系爭土地出售予吳承聯，嗣並移轉所有權登記，所負出賣人移轉系爭土地所有權之義務，屬可歸責於被告之事由致給付不能，原告得依民法第226條第1項、第256條規定解除系爭土地買賣契約，且其以被告給付不能為由解除系爭土地買賣契約之意思表示於100年11月23日合法到達被告，系爭土地買賣契約已經原告於100年11月23日合法解除（見系爭確定判決書第12-14頁）。系爭確定判決就被告依系爭土地買賣契約應履行之移轉系爭土地所有權義務，是否因可歸責於被告之事由致給付不能之爭點已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，於前案訴訟起訴時至第二審判決期間，或以書狀、或以言詞，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，使兩造適當而完全之辯論，始由前案訴訟第二審法院為實質上之審理判斷，認定被告依系爭土地買賣契約應履行之移轉系爭土地所有權義務，係因可歸責於被告之事由致給付不能等情，業經本院依職權調取前案訴訟案卷核閱屬實，且上開重要爭點之判斷非顯然違背法令，被告亦未於本件提出新訴訟資料或證據，足以推翻前開判斷，兩造自不得再為相反之主張，本院亦應受拘束，不得為相反之認定或判斷。至系爭確定判決雖認定被告主觀上認已合法解除系爭房地買賣而將系爭房地出售吳承聯，因此造成原告之損害，難謂係被告故意所致，亦僅原告不得依消費者保護法第51條規定請求三倍之懲罰性違約金，非謂被告違約轉售系爭土地不可歸責於被告，併此敘明。
⑵、原告所失利益是否為原告買受價格與被告轉售吳承聯價格
價差之爭點，是否業經系爭確定判決於理由中判斷而具有爭點效？查系爭確定判決列明第四項爭點為原告得否請求給付不能損害賠償，並認定系爭房地買賣契約因可歸責於被告與瓏山林公司之事由致給付不能，依通常情形觀之，原告於系爭房地契約解除前受有轉售價差利益之損害，按被告與瓏山林公司於98年8月26日出售系爭房地予吳承聯之價格與原告買受價格之差額，計算原告就系爭土地之所失利益為356萬元，就系爭房屋之所失利益為106萬元，惟因原告僅請求瓏山林公司給付損害賠償，未向被告為主張，而駁回原告對瓏山林公司超過106萬元部分之請求（見系爭確定判決第8、21-23頁）。依此，系爭確定判決雖就系爭土地所失利益數額與系爭房地一併認定，但未列為主要爭點，且經核閱前案訴訟第二審案卷，原告於101年12月26日第二審準備程序始追加備位主張依民法第226條、第260條規定請求損害賠償（見本院卷㈡第80、82頁），之後兩造就原告所失利益之計算方式及計算之時點一節，未再為任何舉證或攻擊、防禦，參照前述說明，原告就系爭土地所失利益是否為原告買受價格與被告轉售吳承聯價格價差之爭點，雖經系爭確定判決於理由中判斷，仍難認有爭點效，應由本院自行認定或判斷。至原告於前案訴訟縱疏未併向被告請求給付不能之損害賠償，原告所失利益是否為原告買受價格與被告轉售吳承聯價格價差之爭點，仍未經兩造充分舉證或攻擊、防禦，而無爭點效，被告抗辯原告於前案訴訟以轉售吳承聯之價格與被告出售原告之價差計算所失利益，具有爭點效云云，亦屬無稽。
⒊被告另抗辯違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行
債務所生損害之賠償總額，系爭土地買賣契約第10條第3項亦載明除前2項外，不得另行請求損害賠償，原告不得再依民法第226條、第216條規定為請求，其於前案訴訟依系爭土地買賣契約第10條第1項約定請求被告賠償損害，業經系爭確定判決認定無理由而予駁回，就此部分應有爭點效適用云云。惟查，系爭土地買賣契約第8條第1項約定：「本合約土地，賣方（即被告）保證產權清楚，除有不可歸責於賣方之事由外，如有任何糾葛，均由賣方理清，不得使買方（即原告）有絲毫受損，若因而造成買方損失，賣方應負賠償責任。雙方並同意依第十條違約之處罰規定處理。」、第10條第1項約定：「賣方違反第8條規定者，經買方催告相當期間，仍未能改善者，買方得解除本契約。解約時賣方應將買方已繳之土地價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償土地總價款百分之二十之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」，顯見兩造簽約時，係就系爭土地所為權利瑕疵擔保而為上開約定，非就嗣後給付不能之違約情形所為，自不影響原告依民法第226條、第216條規定為請求之權利，被告此部分抗辯，亦屬無據。
㈢、系爭土地買賣契約給付不能是否可歸責於被告？承上㈡、⒈所述，被告依系爭土地買賣契約應履行之移轉系爭土地所有權義務，是否因可歸責於被告之事由致給付不能之爭點，業經系爭確定判決於理由中判斷，認定係因可歸責於被告之事由致給付不能，有爭點效，兩造自不得再為相反之主張，本院亦不得為相反之認定或判斷。是被告依系爭土地買賣契約應履行之移轉系爭土地所有權義務，因可歸責於被告之事由致給付不能，原告依民法第226條第1項請求被告負損害賠償責任，洵屬有據。
㈣、原告得請求因被告給付不能之所失利益，應以系爭土地何時之價格為計算時點？⒈承上㈡、⒉所述，原告是否受有買受價格與被告轉售價格價
差之所失利益之爭點，雖經系爭確定判決於理由中判斷，認定原告就系爭土地所失利益為原告買受價格與被告轉售吳承聯價格價差，惟未經兩造充分舉證或攻擊、防禦，無爭點效，應由本院自行認定或判斷，茲審究於后。
⒉按契約解除後，原契約溯及的失其效力，雙方當事人因而互
負回復原狀之義務，如當事人因訂立契約而受有損害，是否仍得請求賠償，各國立法例有採選擇主義、契約利益主義或履行利益賠償主義者，我民法第260條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，乃採履行利益賠償主義，認為損害賠償請求權係因債務不履行所發生，屬原債權之變換型態，非因解除權之行使而新發生，條文所稱「不妨礙損害賠償之請求」，即係表明原有之損害賠償請求權，不因契約之解除失其存在。蓋自解除契約之效果而言，於契約有效期間，基於債務所為之給付，均應返還，始能回復契約訂立前之狀態，則契約有效時，基於債務所生之損害，亦應一併賠償，方可達回復原狀之趣旨。故該條所定損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言，契約解除後所生之損害，並不包括在內（最高法院55年台上字第2727號判例，96年度台上字第1204號、101年度台上字第793號判決意旨參照）。準此，原告依民法第226條第1項規定得請求被告賠償之損害，僅限100年11月23日系爭土地買賣契約解除前所受損害，不包括契約解除後所生之損害。是原告主張應按104年1月至105年7月間最高合理價格87,147,942元，為計算原告所失利益之依據，自無可憑採。
⒊次按，民法第216條規定，損害賠償，除法律另有規定或契
約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該條所稱之「所失利益」，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之（最高法院93年度台上字第1225號判決意旨參照）。原告主張決定以自己開設之「世富國際法律事務所」名義簽約購買，計畫交屋後，先自用作為律師事務所之辦公室，待日後價格上漲至1/2以上時，再行出售以獲取差價利潤云云，經本院闡明應就於系爭土地買賣契約解除前已有轉售計劃一節為舉證（見本院卷㈠第169頁反面），惟迄言詞辯論終結前，原告仍未能提出任何就系爭房地已定有轉售計畫之證明，固難認其就依特別情事可得預期之利益，已為舉證。惟按，物之出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，倘出賣人依約履行其上開義務，買受人即得取得買賣標的物之所有權，並享受買賣標的物增值之利益（最高法院90年度台上字第2224號判決意旨參照），依此，倘被告依約履行系爭土地之給付義務，使原告取得系爭土地之所有權，依一般通常情形，原告當然可享受系爭土地增值之利益，該預期利益自具有客觀之確定性，原告自得依民法第226條第1項規定請求被告賠償倘依約履行系爭土地給付義務時，原告可預期取得土地增值之利益，是被告依約應將所有權移轉登記予原告當時系爭土地之價值與原告買受價格之差額，即為原告之所失利益。而關於被告依約應於何時將系爭土地所有權移轉登記予原告一節，依系爭土地買賣契約第6條第1項約定：「雙方約定於使用執照核發日後三個月內，且買方（即原告）依約完成一切義務手續後，將本約之所有權移轉登記於買方名下（與其建物之所有權移轉登記同時辦理）。但因買方有違約情事或非可歸責於賣方（即被告）之情事時不在此限。」（見本院卷㈠第63、65頁）。依此，如原告無違約情事，亦無不可歸責被告之情事，被告應於使用執照核發日後3個月內，將系爭土地之所有權移轉登記予原告。系爭房屋之使用執照係於97年11月21日核發，有臺北市政府都市發展局97使字第469號使用執照影本在卷可稽（見本院卷㈡第142頁，前案訴訟第一審即本院100年度消字第33號卷第218頁），被告本應於98年1月21日前將系爭土地之所有權移轉登記予原告，因原告拒絕繳納第6期款所執各項同時履行抗辯之事由，業據系爭確定判決認定均無理由，並認原告給付遲延，故被告於原告依約給付第6期款前，均得拒絕履行系爭土地所有權移轉登記之給付義務。嗣被告於98年8月26日將系爭土地出售予吳承聯，並移轉所有權登記，其依系爭土地買賣契約應履行系爭土地所有權移轉登記之義務已無法履行，而依一般通常情形，倘被告於98年8月26日斯時無前述給付不能之事由，依約將系爭土地所有權移轉登記予原告，原告當然可享受系爭土地增值之利益，自得以被告違約出售吳承聯當時系爭土地之價值，作為計算原告所失利益之時點，原告主張應按100年11月間系爭土地買賣契約解除時系爭土地之合理市價，為計算原告所失利益之時點，應屬無據。
⒋從而，本件應按被告98年8月26日違約出售系爭土地予吳承
聯當時系爭土地之價值與原告買受價格之差額，計算原告之所失利益。而依被告予吳承聯所簽定之土地預定買賣契約書所載，土地總價款為5,467萬元（見本院卷㈠第87、89頁），被告出售系爭土地予原告之土地總價款為5,111萬元，價差為356萬元（5,467萬-5,111萬=356萬），是原告依民法第226條第1項、第216條第1項規定請求被告賠償所失利益356萬元部分，洵屬有據，逾此範圍，即不應准許。
㈤、被告得否主張原告未依約繳納價金之行為，就原告所受上開損失與有過失？再按，民法第217條有關被害人與有過失之規定，其適用範圍固不僅及於侵權行為，亦包括債務不履行所生損害賠償之債，惟所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用（最高法院54年台上字第2433號判例，96年度台上字第2672號判決意旨參照）。被告抗辯因原告未依約定期限給付第6期款，具有違約情事在先，被告誤認為系爭土地買賣契約業經合法解除，始將系爭土地出賣予第三人，倘原告無上開給付遲延情事，系爭土地將可依約移轉所有權登記並交付予原告，原告將不會受有損害，自與有過失，應依民法第217條規定免除、減輕賠償金額等語。查原告未依約繳納第6期款而陷於給付遲延，就系爭土地買賣契約價金給付義務之履行，固有過失，惟被告將系爭土地轉售吳承聯，係因誤認已合法解約所致，與原告給付遲延無必然關係，是被告依民法第217條規定請求減輕或免除其損害賠償責任，尚非可取。
㈥、末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段分別定有明文。原告於起訴前以103年12月31日內湖江南郵局第1958號存證信函催告被告於104年1月7日前支付給付不能之損害賠償356萬元，104年1月5日合法送達被告，為兩造不爭執，是原告請求被告就應給付之356萬元部分自104年1月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息，亦屬有據，應予准許。
七、綜上所述，原告依民法第226條第1項、第216條第1項規定請求被告賠償所失利益356萬元，及自104年1月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。又原告勝訴部份，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行，或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
民事第八庭 法 官 邱蓮華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
書記官 官逸嫻