臺灣臺北地方法院民事判決 105年度訴字第2461號原 告即反訴被告 寶得利國際股份有限公司法定代理人 張雅琍訴訟代理人 安豐雄
劉衡慶律師陳宏銘律師被 告即反訴原告 路得旅行社股份有限公司法定代理人 黃湘娟訴訟代理人 林楊鎰律師複代 理 人 劉君豪律師上列當事人間請求返還借貸購物佣金事件，本院於民國106 年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾肆萬貳仟玖佰陸拾貳元，及自民國一百零五年四月八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆拾捌萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰肆拾肆萬貳仟玖佰陸拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條定有明文。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，復為同法第8 條第2 項所明定。經查，被告公司業於民國105 年1 月18日股東臨時會決議解散，並選任黃湘娟為清算人，於105 年1 月20日經主管機關為解散登記，有臺北市政府105 年3 月23日府產業商字第10582866700 號函、被告公司之變更登記表、股東臨時會議事錄等附卷可稽（見司促字卷第10至14頁），依上開規定，應以清算人黃湘娟為本件被告之法定代理人。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查原告提起本件訴訟，係主張兩造間成立預付佣金協議，約定自103 年12月起，由被告帶旅行團至原告經營之購物店消費，原告則按消費金額之一定比例計付佣金予被告，並先行預付一定款項予被告，再定期結算、扣抵（下稱系爭契約）；嗣系爭契約因被告公司解散、給付不能而終止，爰依不當得利法律關係，請求被告返還扣抵後之預付佣金餘額新臺幣（下同）1,442,962 元。被告則對於原告得請求之佣金餘額其中1,274,678 元不爭執，但抗辯依系爭契約，原告應給付如附表所示11筆發票所載佣金共3,721,957 元，以上開佣金與前揭原告得請求之1,274,678 元為抵銷後，原告尚應給付被告2,447,279 元，並以此為由提起反訴，請求原告給付佣金。足認被告於本訴作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，二者有牽連關係，在法律上或事實上關係密切，審判資料上亦有共通性或牽連性，復無其他民事訴訟法第260 條第1 、2 項所定不得提起反訴之情形，是被告提起本件反訴，應予准許。
三、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院105 年度台抗字第651 號裁定參照）。原告原係主張系爭契約業已終止，而聲請本院依督促程序發支付命令，命被告給付2,500,
000 元，及自104 年6 月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見司促字卷第1 至2 頁）。本院乃核發支付命令，經被告合法提出異議，而以支付命令之聲請視為起訴後，原告於105 年6 月15日具狀變更其請求金額為1,442,962元及自104 年12月1 日起算之利息，並特定其請求權基礎為民法第179 條（見本院卷一第15頁）；復於105 年8 月5 日具狀變更其請求之利息起算日為支付命令送達翌日（見本院卷一第83頁）；並於105 年11月17日言詞辯論期日當庭主張兩造曾約定被告超過1 個月未帶團到原告購物店消費，系爭契約即為終止，得請求被告返還剩餘之預付佣金，而依系爭契約為請求（見本院卷一第253 頁）。經核，原告追加系爭契約為請求權基礎，與原訴均基於兩造間預付佣金之法律關係所生，原訴與追加之訴之原因事實、應受判決事項之聲明、訴訟資料及證據具共通性或同一性，堪認原訴與追加之訴請求之基礎事實同一。至原告先後主張兩造於105 年1 月20日默示合意終止系爭契約（嗣於105 年11月17日言詞辯論期日當庭表明不再為此項主張，見本院卷一第253 頁），以及因被告給付不能而類推適用民法第254 條至第256 條之規定，以支付命令聲請狀及民事更正暨準備書狀㈢之送達為單方終止系爭契約之意思表示，僅屬就其所為系爭契約終止後返還不當得利之請求，補充事實上及法律上之陳述，依民事訴訟法第256 條之規定，非屬訴之變更或追加。被告抗辯上開部分為訴之追加、其不同意云云，顯有誤解。又原告變更請求金額及法定遲延利息起算日，則屬縮減應受判決事項之聲明，核與前揭規定相符，均應准許。
貳、實體方面：
一、本訴部分：㈠原告主張略以：
⒈被告係經營大陸地區人民來臺觀光旅遊之旅遊業者，兩造成
立系爭契約，約定由被告自103 年12月起，將大陸旅遊團帶至原告經營之購物店消費，原告則預付一定數額之佣金予被告，再依旅遊團消費數額給付一定比例之佣金予被告，並定期結算，自原告預付之佣金內扣抵；若被告超過1 個月無法帶團至原告之購物店消費，系爭契約即為終止，被告應將預付佣金之餘額全部返還予原告。詎料，被告自104 年12月1日起即未依約安排任何旅遊團至原告之購物店消費，被告並於105 年1 月20日辦理公司解散登記，依發展觀光條例第26條、旅行業管理規則第46條第1 項之規定，被告已無法繼續經營旅行社業務；又依大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法第10條第2 項第1 款規定，被告亦無法從事接待大陸地區人士來臺旅遊之業務。系爭契約為繼續性契約，被告既已給付不能，原告自得類推適用民法第254 條至第256 條之規定終止契約，並以本件支付命令聲請狀及民事更正暨準備書狀㈢之送達為終止之意思表示；經終止後，被告受領剩餘之預付佣金即無法律上原因，應依不當得利規定返還予原告。⒉原告分別於103 年11月26日、104 年1 月5 日、104 年5 月
19日、104 年6 月12日預付佣金300 萬元、150 萬元、350萬元、250 萬元予被告；經核算後，原告依約應給付被告之佣金為9,225,322 元，自原告預付之佣金中扣除後，預付佣金餘額為1,274,678 元。另因被告104 年8 月間帶團至原告購物店消費之旅客退貨，應扣回佣金168,284 元，經計算後，被告共應返還1,442,962 元（計算式：1,274,678 元＋168,284 元＝1,442,962 元）。此外，被告既超過1 個月未能帶團至原告之購物店消費，依兩造之約定，系爭契約即為終止，被告亦應返還上開預付之佣金。
⒊爰依不當得利法律關係及兩造間預付佣金協議之契約關係提
起本件訴訟，請求本院擇一為有利於原告之判決。並聲明：⑴被告應給付原告1,442, 962元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被告則以：兩造確曾成立系爭契約，惟並未約定被告超過1
個月無法帶團至原告之購物店消費即終止契約、需返還預付佣金餘額。被告對於系爭契約成立後，自103 年12月起至10
4 年9 月7 日止，帶團至原告所營購物店消費所得佣金，自原告預付之佣金扣抵後，餘額為1,274,678 元，雖無爭執；惟原告主張之旅客退貨應退回佣金168,284 元，被告並不知情，亦未同意退貨，原告自不得扣回佣金。又被告雖已辦理解散登記，惟於清算範圍內，應視為尚未解散，仍得為了結現務、便利清算，暫時經營業務；亦得以轉團或委由他旅行社以被告名義帶團消費，或帶大陸旅客以外之遊客前往原告購物店消費等方式履行系爭契約，並無給付不能問題；縱認被告有給付遲延情事，原告既未催告被告於相當期間內履行給付義務，自無權逕行終止系爭契約；故原告主張系爭契約已終止，而依不當得利或系爭契約法律關係請求被告給付1,442,962 元，均無理由。縱認原告得為請求，然依被告於10
4 年10月20日所開立如附表所示之11張發票（下稱系爭11張發票）所載金額，被告得依系爭契約請求原告給付佣金共計3,721,957 元，爰以上開佣金債權與原告本件請求為抵銷，經抵銷後，原告亦無餘額得為請求等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：㈠反訴原告主張：反訴原告曾依約帶團至反訴被告所營購物店
消費，依系爭11張發票所載金額，反訴原告得請領之佣金共計3,721,957 元，惟反訴被告均未依約付款。反訴被告雖稱上開佣金均已給付，惟其提出之付款憑證均為104 年7 月至
9 月間之資料，與系爭11張發票開立日期不符；附表所示發票備註欄雖記載消費日期為104 年7 月至9 月，惟與事實不符；實則，反訴被告之關係企業弘悅旅行社股份有限公司（下稱弘悅旅行社）係自104 年9 月起協助反訴原告帶團至反訴被告之購物店消費，反訴原告並將空白發票交由弘悅旅行社之員工王譽婷，而由弘悅旅行社以反訴原告之名義開立系爭11張發票，故系爭11張發票之消費日期並非104 年7 、8月間，反訴被告辯稱其已給付該部分之佣金，並不實在。反訴原告應得依系爭契約請求反訴被告給付佣金3,721,957 元，經與本訴部分反訴原告不爭執之1,274,678 元抵銷後，反訴原告尚得請求2,447,279 元（計算式：3,721,957 元－1,274,678 元＝2,447,279 元）。爰依系爭契約聲明請求：⒈反訴被告應給付反訴原告2,447,279 元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡反訴被告則以：系爭11張發票係由反訴原告自行提出，依發
票備註欄所載，反訴原告帶團至反訴被告購物店消費之日期為104 年7 月6 日至同年9 月6 日間，惟因當時反訴原告財務狀況混亂，故遲至104 年10月20日始開立發票。另因反訴原告於104 年間財務即頻出狀況，而其營運所需資金係來自於反訴被告此類購物店預付之佣金，為避免其營運所需資金消耗過快，反訴原告遂要求反訴被告就104 年5 月以後之佣金，僅自預付佣金扣除約1/3 ，其餘佣金再擇適當時機另行匯給反訴原告，以免反訴原告資金周轉困難。故就系爭11張發票所載佣金，反訴被告已分別以如附表所示自預付佣金扣除部分金額（即如附表「預佣扣除」欄所示），餘款則以匯款方式給付反訴原告（即如附表「實際匯款」欄所示）之方式，全數給付完畢，雖其中幾筆差距幾塊錢，然此係因匯款扣除手續費或反訴原告加總預扣佣金與實際匯款金額時有誤所致，故反訴原告主張反訴被告積欠附表所示11筆佣金，並不實在等語，資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷一第253 頁反面至254頁），並有相關證據在卷足稽，堪信為真實：
㈠兩造間成立系爭契約，約定自103 年12月起由被告帶旅客前
往原告之購物店消費，原告預先給付佣金予被告，再依旅客於購物店消費金額之一定比例計算被告可取得之佣金，並自原告預付之佣金中扣抵。
㈡原告分別於103 年11月26日、104 年1 月5 日、104 年5 月
19日、104 年6 月12日預付佣金300 萬元、150 萬元、350萬元、250 萬元予被告（見卷附原告之第一銀行松江分行帳戶存摺、存款明細分類帳、被告所簽發面額450 萬元之擔保支票，以及被告分別簽收預付佣金350 萬元、250 萬元之預付佣金收據；本院卷一第19至25頁）。
㈢原告預付予被告之佣金尚有1,274,678 元未扣抵（見卷附立
沖帳目明細表及被告提出之民事陳報暨爭點整理狀，本院卷一第17、250 頁）。
㈣被告於104 年間帶旅客至原告購物店消費可取得之佣金，經
被告開立日期為104 年10月20日之發票請款者共計11筆，發票日期、號碼、金額等明細如附表所示（見本院卷一第180至181 頁、第194 頁反面）。
㈤原告於104 年7 月13日至104 年9 月7 日間共匯款11筆予被
告，匯款金額如附表「實際匯款」欄所載（見卷附周結報表、匯款明細等，本院卷一第198 至230 頁）。
四、本件應審究之爭點為：㈠本訴部分：⒈系爭契約是否經原告合法終止？⒉原告得否依不當得利法律關係或系爭契約請求被告返還預付之佣金？如得為請求，被告應返還之數額為何？上開未扣抵之佣金1,274,678 元是否應加計退貨應退還之佣金168,284 元？㈡反訴部分：附表所示11筆佣金，反訴被告是否均已給付？反訴原告得否再為請求？如得為請求，反訴被告應給付之數額為何？茲分述如下：
㈠本訴部分：
⒈系爭契約業經原告合法終止：
⑴按契約經當事人為合致之意思表示後，倘須債務人繼續之履
行，即屬繼續性之契約。繼續性契約，若中途當事人之一方發生給付遲延或給付不能，民法雖無明文法定終止契約之規定，惟為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，非不得類推適用民法第254 條至第256 條，許他方當事人終止將來之契約關係；依同法第263 條準用第258 條規定，該項終止之意思表示，應向他方當事人以意思表示為之。又民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言（最高法院103 年度台上字第2499號判決、22年上字第3180號判例意旨參照）。復按，發展觀光條例第26條、第27條分別規定：「經營旅行業者，應先向中央主管機關申請核准，並依法辦妥公司登記後，領取旅行業執照，始得營業」、「旅行業業務範圍如下：一、接受委託代售海、陸、空運輸事業之客票或代旅客購買客票。二、接受旅客委託代辦出、入國境及簽證手續。三、招攬或接待觀光旅客，並安排旅遊、食宿及交通。四、設計旅程、安排導遊人員或領隊人員。五、提供旅遊諮詢服務。六、其他經中央主管機關核定與國內外觀光旅客旅遊有關之事項。前項業務範圍，中央主管機關得按其性質，區分為綜合、甲種、乙種旅行業核定之。非旅行業者不得經營旅行業業務。但代售日常生活所需國內海、
陸、空運輸事業之客票，不在此限」。又交通部依發展觀光條例授權訂定並發布之旅行業管理規則第3 條第1 項、第5項前段、第46條分別規定：「旅行業區分為綜合旅行業、甲種旅行業及乙種旅行業三種」、「前三項業務（即綜合旅行業、甲種旅行業及乙種旅行業業務），非經依法領取旅行業執照者，不得經營」、「旅行業解散者，應依法辦妥公司解散登記後十五日內，拆除市招，繳回旅行業執照及所領取之識別證，並由公司清算人向交通部觀光局申請發還保證金」。是依前開規定，我國對於旅行業乃採許可經營制度，即未經領取旅行業執照者，不得經營；旅行業解散者，並應於解散登記後15日內繳回旅行業執照。
⑵經查，被告業於105 年1 月18日經股東臨時會決議解散，並
於同年月20日經臺北市政府為解散登記，復於同年月20日、21日分別向交通部觀光局報備停止辦理大陸地區人民來台從事觀光活動業務、申請辦理旅行業解散登記，經該局准予備查，而不得再辦理旅行業所有業務（含大陸地區人民來台從事觀光活動業務）等情，有臺北市政府105 年3 月23日府產業商字第10582866700 號函、被告公司之變更登記表及股東臨時會議事錄、交通部105 年11月21日交授觀業字第1050016169號函等在卷足稽（見司促字卷第10至14頁、本院卷二第13頁）；被告既已為解散登記，即應繳回旅行業執照，依法自不得再行經營發展觀光條例第27條列舉或經許可始得經營之業務，即不得再行招攬任何旅遊團體、個人至原告處消費，則依社會通念，系爭契約顯已陷於被告給付不能之情形。從而，原告主張被告給付不能，而類推適用民法第256 條規定終止系爭契約，自屬有據。又契約終止權之行使，依民法第263 條準用同法第258 條第1 項之規定，應由當事人向他方當事人以意思表示為之，此項意思表示本不限於訴訟外為之，亦無一定方式，苟於訴訟上以書狀或言詞，由有終止權人向他方當事人表示終止契約之意思，即應認為有終止之效力；而終止之事由，雖為日後司法判斷終止是否合法之依據，但法律並無強制規定必須於行使終止權時告知相對人，故終止權人如已向他方當事人表達欲使契約法律關係歸於消滅，向後失其效力之意，即應認已為終止之意思表示。查原告係於105 年3 月3 日向本院聲請對被告核發支付命令，其支付命令聲請狀中業已載明被告於收受佣金後，並未依約帶團至原告之購物店消費，未履行約定，因雙方終止協議，而請求被告返還佣金（見司促字第1 頁）；即已明確表達欲終止系爭契約而使其向後失效之意思，雖被告並未同意而無法達成終止契約之合意，惟上開陳述仍得認定為原告單方所為終止契約之意思表示；該聲請狀既經本院送達被告，而由被告於105 年4 月7 日收受（見司促字第19號卷），原告所為終止契約之意思表示即已到達於被告，而生合法終止之效力。況本件審理中，原告曾於105 年7 月5 日言詞辯論期日當庭陳稱被告公司解散後已無法繼續履約，因此原告終止系爭契約（見本院卷一第38頁反面）；另於105 年7 月13日提出民事更正暨準備書狀㈢，載明因被告給付不能，而以該書狀為終止契約之意思表示（見本院卷一第45頁）；該書狀並已送達於被告（見本院卷一第75頁反面），堪認原告曾於本件審理中數度以言詞及書狀為終止系爭契約之意思表示，被告抗辯系爭契約未經原告合法終止，自難認有理。
⑶被告雖另抗辯其仍得於清算範圍內暫時經營業務，而以轉團
或委由他旅行社以被告名義帶團消費、或帶大陸旅客以外之遊客至原告購物店消費等方式繼續履行系爭契約，並無給付不能情事云云。惟查，被告既經解散登記，即不得再辦理招攬或接待任何國內外觀光旅客等旅行業所有業務，否則即屬違法之經營，依社會通念與交易慣例，原告自無配合、容忍被告違法經營之契約義務；又被告解散後，在清算時期中，依公司法第26條之規定，僅得為了結現務及便利清算之目的，而暫時經營業務，被告所稱繼續對外招攬遊客前往原告之購物店消費，除屬違法外，亦顯非達成清算目的之行為。是被告以前揭理由抗辯其仍得繼續履約，均無足採。
⒉原告得依不當得利法律關係請求被告返還預付之佣金餘額1,274,678 元及退貨應退還之佣金168,284 元：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179 條定有明文。經查，系爭契約於105 年4 月7 日終止時，原告預付被告之佣金，尚餘1,274,678 元未扣抵，為兩造所不爭執，並有原告提出之立沖帳目明細表附卷可參（見本院卷一第17頁），系爭契約既經終止，被告受領上開款項即失其法律上之原因，原告自得依民法第179 條規定，請求被告返還。
⑵原告主張被告曾於104 年8 月間帶大陸旅遊團至原告之購物
店消費，其中2 筆消費款嗣因辦理退貨，而需扣回被告領取之佣金168,284 元；被告對於原告主張旅客退貨時依約需退回佣金，則未加以爭執，僅抗辯其不知、亦未曾同意該2 筆退貨。惟查，上開2 筆退貨原係由被告之導遊王陶芬、崔倍隆分別於104 年8 月27日、104 年8 月1 日帶旅客前往購物店消費，佣金額分別為52,328元、115,956 元，合計為168,
284 元，嗣旅客分別於104 年9 月14日、104 年8 月14日以商品價格過高等原因要求退貨，經旅客退回商品後，原告於
104 年11月間辦理信用卡退款，並開立營業人銷貨退回退貨退出或折讓證明單等情，業據原告提出該2 筆交易之周結佣金對帳單、購物收據（INVOICE ）、信用卡簽帳單、發票、退貨商品照片、客戶服務紀錄表、銀聯卡人工退貨傳真專用單、永豐商業銀行特約商店人工退款單，以及營業人銷貨退回退貨退出或折讓證明單等為證（見本院卷一第42、77至80頁）；並經原告公司財務人員王心貝到庭具結證稱：該2 筆交易係由原告公司之購物店經理周珮貝、周寶貴負責與客人及旅行社（即被告）溝通，溝通完條件將協商過程紀錄在客戶服務紀錄表，經其確認條件跟商品、旅行社資料，並確認商品已連同購買時之發票、簽單一併退回後，辦理退款，（本院卷一第77、79頁反面）服務紀錄表上記載之「心琳」、「欣玉」是被告與原告聯絡的窗口，退貨時要跟被告溝通，因為退貨都是客戶透過旅行社來通知原告，原告不會接受旅客自己跑來退貨，陸客如果直接來退貨，會請他們找原本帶他們來購物店消費的旅行社，因為原告不認識旅客，容易有爭議，所以一定會知會旅行社，旅行社不同意原告不會退貨，因為有佣金的問題等語明確（見本院卷一第187 至189 頁）。綜上足認原告主張上開2 筆退貨係經被告同意始辦理，應堪採信。是原告請求被告退還上開2 筆退貨之佣金共計168,284 元，亦屬有據。
⑶依上所述，原告得請求被告返還預付佣金餘額1,274,678 元
，以及退貨時應退還之佣金168,284 元，共計1,442,962 元（計算式：1,274,678 元＋168,284 元＝1,442,962 元）。
⒊被告雖抗辯原告應依系爭契約給付系爭11張發票所載佣金共
計3,721,957 元，並以上開佣金債權與原告本件請求為抵銷；惟原告主張該11筆佣金均已付清，而否認積欠被告佣金。
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。被告認其對原告有3,721,957 元之佣金債權，既為原告所否認，自應由被告就此等有利於己之事實先負舉證責任，惟原告所舉證據僅有系爭11張發票（見本院卷一第109 至112 頁）以及記載簽收人為王譽婷之發票簽收單影本（見本院卷一第295 頁），而系爭11張發票至多僅能證明被告曾開立發票作為向原告請款之憑證，上開簽收單則僅能證明王譽婷曾於104 年10月27日簽收發票號碼RN00000000至RN00000000之發票，均無從證明原告未給付佣金之事實。況原告主張其業已自預付佣金中扣除如附表「預佣扣除」欄所示金額，餘款則以匯款方式將如附表「實際匯款」欄所示金額給付被告，而付清系爭11筆佣金，業據原告提出周結報表及第一商業銀行匯款明細表為證（見本院卷一第198 至230 頁），被告對於其確有收受如附表「實際匯款」欄所示11筆款項，亦不爭執；觀諸附表所示各筆金額，「預佣扣除」欄與「實際匯款」欄加總之金額（即D 欄），與發票金額（即A 欄）相較，其中第9 筆金額完全相符，其餘各筆金額均僅差距1 元至10元不等，且系爭11張發票備註欄明確記載特定日期（以附表編號1 為例，係記載7/6-7/12 ，見本院卷一第109 頁），與原告提出之匯款明細表對照以觀，原告實際匯款日期均係在發票備註欄所載日期末日之後1 日（以附表編號1 為例，匯款日期為104 年7 月13日，見本院卷一第199 頁），核與被告陳稱兩造約定佣金應於1 星期內結算給付（見本院卷一第177 頁）相符；而原告主張佣金匯款予被告時需扣除手續費，被告對此亦未加以爭執，另觀原告提出之第一商業銀行匯款明細表，附表C 欄所示各筆匯款確實均有手續費10元之記載（見本院卷一第199、202 、205 、208 、211 、214 、217 、220 、223 、22
6 、229 頁），加計上開手續費後，原告給付之各筆佣金數額即已超過發票金額；是原告主張其已付清系爭11張發票所示佣金，應堪採信。被告雖另抗辯系爭11張發票係弘悅旅行社取走空白發票後填寫，且係104 年9 月弘悅旅行社協助被告帶團後以被告名義開立之發票，備註欄所載消費日期與實際情況不符云云；惟查，觀諸被告提出之發票簽收單，其上記載王譽婷簽收之日期為104 年10月27日（見本院卷一第29
5 頁），系爭11張發票開立之日期則為104 年10月20日，係在王譽婷簽收之前，況依該簽收單所載及被告所為陳述，被告在104 年11月10日即經由會計事務所人員自弘悅旅行社取回發票（見本院卷一第88、295 頁），若系爭11張發票備註欄所載旅客消費日期與實際情況不符，衡諸常情，被告應無可能未加以更正，反於本件訴訟中自行提出作為證物。是被告事後始改稱系爭11張發票非由其填載、備註欄所載消費日期不實云云，自難憑採。被告既未提出其他證據證明原告尚積欠被告任何佣金，其所為抵銷抗辯自難認有理。
⒋末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第20
3 條分別定有明文。原告得類推適用民法第256 條規定，以支付命令聲請狀之送達為終止系爭契約之意思表示，並為不當得利之請求，業如前述，是原告請求被告返還1,442,962元，併請求被告給付上開金額自支付命令送達翌日即105 年
4 月8 日（見司促字第19頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據。
㈡反訴部分：
反訴原告係依系爭契約，請求反訴被告給付如附表所示之系爭11張發票所載佣金3,721,957 元與本訴請求金額1,274,67
8 元抵銷後之餘額2,447,279 元；惟反訴被告業已如數給付附表所示11筆佣金，業經本院依卷附事證認定如前。是反訴原告再行請求反訴被告給付佣金2,447,279 元及法定遲延利息，自無理由。
五、綜上所述，本訴部分，原告依不當得利法律關係請求被告給付1,442,962 元，及自105 年4 月8 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；就此部分，兩造分別陳明願供擔保請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許之。反訴部分，反訴原告依系爭契約請求反訴被告給付佣金2,447,279 元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，則無理由，應予駁回；反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述。至被告雖聲請傳喚王譽婷，用以證明其向被告取得系爭11張發票時，發票為空白（見本院卷二第24頁）；惟被告取回系爭11張發票時即已知悉發票備註欄之記載，而未加以爭執，業經本院認定如前，是被告上開所述無論是否實在，均不影響本件爭點之認定，自無再予傳喚王譽婷到庭作證之必要，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
民事第四庭 法 官 陳蒨儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
書記官 簡素惠附表┌─┬───────┬─────┬─────┬─────┬──────────┬─────┐│ │ │ │ │ │反訴被告抗辯已付金額│ ││編│發票日期 │發票號碼 │發票金額 │發票備註欄├────┬─────┤左列兩欄 ││ │ │ │ （A） │所載日期 │預佣扣除│實際匯款 │合計金額 ││號│ │ │ │ │ （B） │ （C） │（D=B+C） │├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┤│1 │104 年10月20日│RN00000000│ 485,373│7/6-7/12 │ 161,789│ 323,578│ 485,367│├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┤│2 │104 年10月20日│RN00000000│ 42,630│7/13-7/19 │ 14,208│ 28,415│ 42,623│├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┤│3 │104 年10月20日│RN00000000│ 611,163│7/20-7/26 │ 203,722│ 407,445│ 611,167│├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┤│4 │104 年10月20日│RN00000000│ 483,253│7/27-7/31 │ 303,701│ 179,547│ 483,248│├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┤│5 │104 年10月20日│RN00000000│ 182,658│8/1-8/2 │ 60,884│ 121,769│ 182,653│├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┤│6 │104 年10月20日│RN00000000│ 419,160│8/3-8/9 │ 139,719│ 279,437│ 419,156│├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┤│7 │104 年10月20日│RN00000000│ 187,971│8/10-8/16 │ 62,657│ 125,313│ 187,970│├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┤│8 │104 年10月20日│RN00000000│ 71,190│8/17-8/23 │ 23,727│ 47,453│ 71,180│├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┤│9 │104 年10月20日│RN00000000│ 599,214│8/24-8/30 │ 199,738│ 399,476│ 599,214│├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┤│10│104 年10月20日│RN00000000│ 463,134│8/31 │ 271,180│ 191,947│ 463,127│├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┤│11│104 年10月20日│RN00000000│ 176,211│9/1-9/6 │ 58,739│ 117,479│ 176,218│├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┤│合│ │ │ 3,721,957│ │ │ │ 3,721,923││計│ │ │ │ │ │ │ │└─┴───────┴─────┴─────┴─────┴────┴─────┴─────┘