臺灣臺北地方法院民事判決 105年度訴字第2031號原 告即反訴被告 謝啟大訴訟代理人 張鈞綸律師被 告即反訴原告 謝啟國訴訟代理人 林復宏律師
林紹源律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國107年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間就附表所示不動產上設定如附表所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將附表所示不動產上設定如附表所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔百分之五十四，餘由原告負擔。
被告即反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由被告即反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但被告同意者、請求之基礎事實同一者，不在此限。」「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款及第2項分別定有明文。原告起訴時原聲明：被告應將附表所示不動產（下稱系爭房地），設定如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）登記予以塗銷（本院105年度司北調字第273號卷，下稱調解卷，第2頁）。嗣於本院審理中追加訴之聲明為：（一）確認兩造間就系爭房地上設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。（二）被告應將系爭房地上設定之系爭抵押權登記予以塗銷。（三）被告應將登記於被告名下玉山金融控股股份有限公司（下稱玉山金控公司）股票99,451股及自民國104年8月8日起至返還日止，無償配發之股票返還原告。（四）被告應將因上開第三項股票所受現金股利新臺幣（下同）33萬6,270元及自104年8月8日起至返還日止因上開第三項股票無償配發新增之現金股利返還原告，其中33萬6,270元自原告105年4月26日民事追加起訴狀暨調查證據聲請狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本院卷一第7至8頁、卷四第147頁正反面）。（五）被告應給付原告180萬元，及自原告106年5月16日民事追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（六）被告應給付原告38萬元，及自原告106年5月16日民事追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本院卷四第1頁）。原告上開訴之聲明第一項、第五項、第六項，係訴之追加，與原起訴聲明均係本於系爭房地設定系爭抵押權之相關事實而為請求，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得於追加後請求之審理予以利用，核屬請求之基礎事實同一；原告上開訴之聲明第三項及第四項，亦為訴之追加，被告並無異議而為本案之言詞辯論（本院卷一第96頁、第119頁），視為被告同意，均應予准許，合先敘明。
二、再「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。」民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言；即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院98年度台抗第1055號、70年度台抗字第522號裁定參照）。被告即反訴原告於本件言詞辯論終結前之105年9月19日提起反訴，主張其自93年9月6日起至102年10月7止共借款369萬5,778元予原告即反訴被告，此借款債權為系爭抵押權所擔保之債權等情，而依消費借貸、無因管理、不當得利之法律關係，請求原告即反訴被告給付369萬5,778元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（本院卷一第265頁、卷四第227頁反面）。查本件本反訴所生爭執主要部分均以兩造間是否存有金錢借貸關係、系爭抵押權所擔保之債權存在與否及其數額為若干等為基礎原因事實，兩造就此在本訴部分已詳為攻擊防禦，故堪認反訴有關消費借貸之標的法律關與本訴標的之法律關係及防禦方法相牽連，依前開規定及說明，被告對原告提起反訴自屬合法，應予准許。
乙、實體方面
壹、本訴部分
一、原告起訴主張：原告於91年間因與訴外人李曾文惠相互告訴刑事誹謗及誣告罪，李曾文惠並對原告提起刑事附帶民事訴訟，請求原告賠償名譽損失1億元，嗣原告因誹謗罪經判決定讞入監服刑服刑3個月，為避免原告父親贈與原告之系爭房地遭強制執行而受損，遂由被告建議原告將系爭房地設定系爭抵押權，惟兩造間並無金錢借貸關係，系爭抵押權所擔保之債權不存在；且系爭抵押權乃兩造通謀虛偽意思表示而為設定，應屬無效，另系爭抵押權之存續期間亦已屆至，原告得依民法第767條第1項中段之規定請求被告塗銷系爭抵押權登記。又原告之前夫即訴外人周鵬程於83年出資購買玉山銀行股票36,000股（下稱系爭股票），周鵬程並將系爭股票贈與原告，但未移轉至原告名下，系爭股票於85年間因被告無權處分而移轉至訴外人吳繼世名下，且系爭股票歷年無償配發之股票及現金股利均由被告代原告收取並保管；91年間玉山銀行另設立玉山金控公司，系爭股票發行公司自玉山銀行更名為玉山金控公司，嗣吳繼世欲將系爭股票返還原告，被告竟要求玉山證券承辦人以贈與名義移轉至被告之股票帳戶並向原告解釋其代原告保管，至104年8月7日止，系爭股票因多年配股已增為99,451股、現金股利已累積為33萬6,270元，被告至今仍未向原告結算，亦未返還原告；原告得依民法第184條第1項前段及後段、第179條之規定，請求被告返還系爭股票及無償配發之股票、現金股利。另原告於設定系爭抵押權時，依被告建議在數份空白之玉山銀行定型化房屋借款約定書（下稱借款約定書）上簽名後交付被告，委託被告於原告不在國內期間，如有需要可代理原告繼續辦理系爭抵押權設定手續，然被告於92年1月6日竟利用持有原告已簽名之借款約定書數份，趁代理原告辦理系爭抵押權時，未經原告授權，將原告所有新竹市○區○○段0○段000地號土地及坐落其上門牌號碼為新竹市○區○○路○○巷○○○○號4樓之6房屋（下合稱新竹房地），向玉山銀行設定最高限額抵押權，嗣並向該銀行借款180萬元，該借款扣除5萬元後之175萬元匯入原告於玉山銀行開立之0000000000000號帳戶（下稱玉山銀行7058帳戶），嗣由被告於92年1月17日、23日、24日盜蓋原告印鑑冒領該筆借款，迄今尚未返還；原告得依民法第184條第1項前段及後段、第179條之規定請求被告返還180萬元。被告又藉持有原告玉山銀行7058帳戶存摺、提款卡之機會，自92年2月起至102年11月止，未經原告同意，陸續由該帳戶內盜領原告所有之款項共計31次，金額合計為38萬1,224元，迄今亦未返還原告；原告得依民法第184條第1項前段及後段、第179條之規定請求被告返還38萬元。為此，爰依民法第767條第1項中段、第184條第1項前段及後段、第179條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：
（一）確認兩造間就系爭房地上設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。
（二）被告應將系爭房地上設定之系爭抵押權登記予以塗銷。
（三）被告應將登記於被告名下玉山金控公司股票99,451股及自104年8月8日起至返還日止，無償配發之股票返還原告。
（四）被告應將因上開第三項股票所受現金股利33萬6,270元，及自104年8月8日起至返還日止因上開第三項股票無償配發之之現金股利返還原告，其中33萬6,270元自原告105年4月26日民事追加起訴暨調查證據聲請狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（五）被告應給付原告180萬元，及自原告106年5月16日民事追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（六）被告應給付原告38萬元，及自原告106年5月16日民事追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：兩造原先感情和睦，原告時常向被告週轉資金，兩造遂約定就系爭房地設定系爭抵押權予被告，作為系爭抵押權存續期間陸續發生借款債權之擔保，被告於93年9月6日起至102年10月7日止，每月以現金借款3萬1,000元予原告，並由被告存入原告之玉山銀行7058帳戶，原告於上開期間總計向被告借款332萬7,307元用以清償原告向玉山銀行貸款500萬元及180萬元之部分本利；又原告自91年至99年間另向被告借款21萬3,471元支付其全家5人之防癌保險保費；另於91年10月23日及94年2月15日各借款5萬5千元及10萬元，共15萬5千元；原告共向被告借款369萬5,778元，故系爭抵押權所擔保之借款債權仍存在，原告請求塗銷登記並無理由。
至系爭股票係周鵬程83年9月17日向訴外人黃譯輝購買，再於85年5月21日出售予吳繼世，吳繼世嗣於98年6月25日贈與被告，被告為合法權利人，無返還系爭股票、無償配發股票及現金股利之義務。另原告主張被告以新竹房地向玉山銀行冒貸並盜領180萬元，然該筆貸款之借款約定書係由原告本人簽名，且經過玉山銀行人員對保，被告並無冒貸盜領；而被告固有自原告之玉山銀行7058帳戶領取38萬1,224元，然此係為減少交付給原告之前開借款金錢而取款自行領回，並非盜領等語，資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷四第107頁正反面）：
（一）原告所有系爭房地，於93年7月6日設定權利人為被告、擔保債權金額為最高限額500萬元、存續期間自93年7月6日至103年7月5日、清償日期為103年7月5日之第二順位最高限額抵押權即系爭抵押權。
（二）兩造為同胞姊妹。
（三）周鵬程於83年9月17日向黃譯輝以每股15元購買系爭股票共36,000股。嗣於85年5月21日將系爭股票36,000股以買賣名義移轉與吳繼世；吳繼世於98年6月25日將系爭股票及嗣後配發之股票共63,472股以贈與名義移轉至被告股票帳戶。
四、得心證之理由：
（一）兩造間就系爭房地設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告應將系爭抵押權登記予以塗銷：
1.按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。再當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任（最高法院98年度台上字第1265號、103年度台上字第1451號及106年度台上字第822號判決參照）。原告主張兩造間並無債權債務關係，被告對原告所有系爭房地設定之系爭抵押權所擔保債權不存在，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，依上開說明，被告應就系爭抵押權所擔保債權之存在，負舉證責任。
2.查自系爭抵押權登記申請書、設定契約書觀之，就系爭抵押權所擔保之500萬元債權為何種債權，並無記載，有系爭抵押權登記申請書、設定契約書附卷可稽（本院卷四第212至215頁），是依上開說明，自應由被告另行就系爭抵押權所擔保之債權為何種債權及其原因事實提出主張，並就該債權存在之原因事實負舉證責任。經查：
（1）被告抗辯：系爭房地設定系爭抵押權，登記擔保最高限額500萬元，是為擔保系爭抵押權存續期間即93年7月6日起至103年7月5日止，被告陸續借予原告之借款債權，兩造並同意系爭抵押權設定前，被告借予原告之借款，亦在系爭抵押權擔保範圍，而原告於上開期間共向被告借款369萬5,778元，各該借款之原因分別為原告向被告借款332萬7,307元用以清償原告向玉山銀行貸款之500萬元及180萬元本息，借款期間為93年9月6日至102年10月7日，被告每月交付借款3萬1千元以現金存入原告之玉山銀行7058帳戶；另原告於91年至99年向被告借款21萬3,471元用以繳付原告全家5人之91年度至99年度之防癌保險保費，被告係直接以現金或信用卡為原告支付前揭保費；又原告於92年10月23日向被告借款5萬5千元、於94年2月15日向被告借款10萬元，被告均以現金將前揭借款分別匯入原告之玉山銀行7058帳戶、原告之臺灣銀行帳戶云云（本院卷一第51至54頁、第265頁，卷四第164至第167頁），固提出原告之玉山銀行7058帳戶之91年2月27日起至102年12月26日止之存摺明細、富邦人壽保險股份有限公司（下稱富邦人壽）保費送金單、安泰商業銀行匯款委託書、陽信商業銀行匯款收執聯為佐（本院卷一第56至85頁），然為原告所否認（本院卷四第228頁）。惟按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。再稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立；倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法98年度台上字第1045號判決參照）。被告主張共借款369萬5, 778元予原告云云，自應由被告就其與原告間有消費借貸關係存在，負舉證責任。
（2）查被告抗辯自93年9月6日至102年10月7日，被告每月交付借款3萬1千元以現金存入原告之玉山銀行7058帳戶，合計借款332萬7,307元予原告云云，固據其提出原告之玉山銀行7058帳戶之存摺明細為佐（本院卷一第63至80頁），堪認被告於該期間內，確有每月以現金存款3萬1千元至被告之玉山銀行7058帳戶之事實；然原告否認前揭款項為借款，並主張前揭期間每月由被告以現金存入原告之玉山銀行7058帳戶之3萬1千元為系爭房地租金，係自92年起，經兩造父親同意後指示被告代收租金並存入原告之玉山銀行7058帳戶以清償原告之玉山銀行貸款等語（本院卷一第100至102頁），且提出系爭房地租約、管理費收據、玉山銀行放款繳款存根及交易明細查詢為證（本院卷一第105至117頁）。揆諸前揭規定及說明，金錢之交付原因多端，被告雖抗辯前揭期間每月3萬1千元之現金存款均係被告借款予原告，然既為原告以前揭情詞所否認，被告就該金錢交付有借貸合意，自應負舉證責任，而被告僅泛稱兩造借貸合意成立時點在系爭抵押權設定的前後、兩造於被告在93年9月6日第一次開始交付借款予原告前就已經成立借貸合意云云（本院卷一第215頁反面、卷四第228頁），然均未能具體舉證證明兩造有借貸意思表示合致。且證人即兩造之弟謝啟宇證述：系爭房地租金是訴外人即兩造父親謝鴻軒指示由被告收取，我在93年間第1次聽到謝鴻軒跟我說此事，謝鴻軒告訴我，系爭房地所在大樓各戶的租金要給誰，是由謝鴻軒作主，我不知道兩造間金錢往來關係或是否有債權債務關係存在等語（本院卷二第8頁反面至第9頁、第16頁反面）；證人即即兩造之姊妹謝啟生證述：系爭房地租約及租金是謝鴻軒指示由被告簽約及收取，租金既然由被告收取，被告就可以處理，我知道上開事情是被告、謝啟宇告訴我的，謝鴻軒沒有跟我說過上開事情，我不知道兩造間金錢往來關係或是否有債權債務關係存在等語（本院卷二第21頁反面至第22頁）。是謝啟宇之證詞固可證明兩造父親謝鴻軒曾指示系爭房地租金由被告收取，然其對兩造間金錢往來或債權債務關係均不清楚，無從證明被告收取租金後是否另基於兩造間借貸合意將租金交付原告而為借款之事實；至謝啟生就系爭房地租金收取事宜均係聽聞被告及謝啟宇轉述，且亦不清楚對兩造間金錢往來及債權債務關係。是依上開證人謝啟宇、謝啟生之證述，均無從證明兩造間是否有借貸意思合致、借貸合意成立於何時。再參諸證人周泓證述：我是謝鴻軒的太太，謝鴻軒的房地登記在小孩的名下，但租金都是謝鴻軒在收，謝鴻軒不是自己去訂定租約，是被告幫謝鴻軒訂定租約，系爭房地的租金由被告經手收取再交給謝鴻軒，謝鴻軒有同意將系爭房地租金交給原告用以清償原告之銀行貸款等語（本院卷一第204頁反面至第205頁）；又證人即兩造之兄弟謝啟剛證述：
謝鴻軒委託被告出租系爭房地，租約也是由被告去簽訂，租金是由被告收取後再轉交給謝鴻軒，謝鴻軒同意將系爭房地租金用於清償原告之玉山銀行貸款，系爭房地租金是謝鴻軒所有，只是委託被告去收取等語（本院卷三第4頁、第6頁）；稽之證人謝啟宇前揭有關系爭房地所在大樓各戶之租金要給誰由謝鴻軒決定之證述，可見證人周泓、謝啟剛、謝啟宇就系爭房地之租金如何運用均由謝鴻軒指示或經其同意之證述大致相符，且被告亦自陳：依原告及證人周泓、謝啟生、謝啟宇之證述，兩造之父親謝鴻軒生存時，包含系爭房地在內之財務如何處理，子女均不得過問，但由被告協助管理等語（本院卷四第166頁）。且參酌兩造不爭執系爭房地為原告所有，業如不爭執事項第一點所載，而系爭房地以被告名義出租，有系爭房地租借合同書在卷可查（本院卷一第105頁），亦與前揭原告主張及證人證述均大致相符。另觀諸被告所提原告之玉山銀行7058帳戶存摺明細、原告所提系爭房地租約、管理費收據、玉山銀行放款繳款存根及交易明細查詢，足認系爭房地每月租金3萬1千元由被告存入原告之玉山銀行7058帳戶後，嗣原告即於每月清償原告向玉山銀行貸款之本息近3萬元。是堪認系爭房地租金每月3萬1千元由被告存入原告之玉山銀行7058帳戶，用以清償原告於玉山銀行之貸款債務，係被告依謝鴻軒指示而為，非基於貸與原告金錢之意思表示，故原告之主張，尚非不可採信。綜上，尚難僅憑93年9月6日起至102年10月7日止，被告每月有以現金存入3萬1千元至原告之玉山銀行7058帳戶合計332萬7,307元款項之金錢交付事實，即遽認兩造間就此款項有何借貸關係存在。則被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權500萬元，原因關係之一為93年9月6日起至102年10月7日止被告交付予原告之合計332萬7,307元借款債權云云，自不可採。
（3）次查，被告抗辯原告於91年至99年向被告借款21萬3,471元用以繳付原告全家5人之91年度至99年度之防癌保險保費，被告係直接以現金或信用卡為原告支付前揭保費云云，固提出富邦人壽保費送金單收執聯為佐（本院卷一第81至83頁），並有富邦人壽105年11月23日富壽權益（客）字第1050004078號函附繳費資料在卷可稽（本院卷二第52至57頁）；而原告對被告有為原告全家5人支付91年度至99年度之防癌保險保費21萬3,471元雖不爭執，然否認該款項為被告借款予原告等語（本院卷一第328頁）。揆諸前揭規定及說明，被告就此筆借款之借貸合意及該合意於何時成立，均應負舉證責任，惟被告亦僅泛稱兩造借貸合意成立時點在系爭抵押權設定的前後、兩造於被告在93年9月6日第一次開始交付借款予原告前就已經成立借貸合意云云（本院卷一第215頁反面、卷四第228頁），然未能具體舉證證明兩造就此筆款項有借貸合意，且被告聲請訊問證人謝啟宇及謝啟生所為之證述，亦無法證明兩造就此筆款項有成立借貸合意，業如上述，是尚難僅憑被告於91年至99年間有為原告全家5人支付91年度至99年度之防癌保險保費21萬3,471元，即遽認兩造間就此款項有何借貸關係存在。則被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權500萬元，原因關係之二為91年至99年間被告為原告全家5人支付之防癌保險保費21萬3,471元之借款債權云云，亦不可採。
（4）再查，被告抗辯原告於92年10月23日向被告借款5萬5千元、於94年2月15日向被告借款10萬元，被告均以現金將前揭借款分別匯入原告之玉山銀行7058帳戶、原告之臺灣銀行帳戶云云，固提出安泰商業銀行匯款委託書、陽信商業銀行匯款收執聯為佐（本院卷一第84至85頁），且原告不爭執有收到前揭2筆款項（本院卷四第228頁），然原告否認此2筆款項為借款（本院卷四第228頁）。揆諸前揭規定及說明，被告就此2筆借款之借貸合意及該合意於何時成立，仍應負舉證責任，但被告仍僅泛稱兩造就此2筆借款之借貸合意成立時點在系爭抵押權設定的前後、兩造於被告在93年9月6日第一次開始交付借款予原告前就已經成立借貸合意云云（本院卷一第215頁反面、卷四第228頁），迄未能具體舉證證明兩造就此2筆款項有借貸合意，且被告聲請訊問證人謝啟宇及謝啟生所為之證述，均無法證明兩造就此2筆款項有成立借貸合意，亦如上述，是尚難僅憑被告於92年10月23日匯款予原告5萬5千元、於94年2月15日匯款予原告10萬元，即遽認兩造間就此2筆款項有何借貸關係存在。則被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權500萬元，原因關係之三為前揭時間被告分別匯款予原告之5萬5千元、10萬元之借款債權云云，均不可採。
3.綜上所述，被告就系爭抵押權所擔保之500萬元債權存在一節，均未能舉證證明，故原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應可採信；而系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性，應許原告本於所有權，依民法第767條第1項中段所定「對於妨害其所有權者，得請求除去之」之規定，塗銷系爭抵押權設定登記。
（二）原告請求被告將登記於被告名下玉山金控公司股票99,451股、現金股利33萬6,270元，及自104年8月8日起至返還日止，無償配發之股票及現金股利返還原告，並無理由：
1.按「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約。」「記名股票，由股票持有人以背書轉讓之，並應將受讓人之姓名或名稱記載於股票。無記名股票，得以交付轉讓之。」民法第406條、公司法第164條分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第277條前段復有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。
2.原告主張：周鵬程為系爭股票之原始出資購買人，於83年購買時即將系爭股票贈與原告，但未移轉至原告名下，系爭股票於85年因被告無權處分而移轉至吳繼世名下、嗣再移轉至被告名下，然系爭股票及配發之股票、現金股利，因被告前揭無權處分之行為，仍屬周鵬程所有，周鵬程於105年8月6日本件訴訟中將請求被告返還系爭股票及配發之股票、現金股利之請求權讓與原告，是被告侵害原告就系爭股票及配發之股票、現金股利之財產權且受有不當得利云云（本院卷四第227頁、第182頁正反面、第185頁正反面），並提出玉山商業銀行股東投資變動情形表、玉山證券經紀本部分戶帳歷史查詢報表、集保送領回轉出轉入核對表、歷年股利配發情形、周鵬程105年7月8日聲明書及105年8月6日更正聲明書為佐（本院卷一第41至46頁、第155頁、第220頁），且兩造不爭執系爭股票於83年9月17日由周鵬程出資購買，業如不爭執事項第三點所載，堪認周鵬程為系爭股票之原所有人。
3.惟查，原告先主張：系爭股票由原告出資委託被告代為購買，並登記在周鵬程名下，85年5月21日周鵬程欲將系爭股票返還原告，但因原告工作繁忙無暇辦理及管理，乃由被告協助，將系爭股票以買賣名義，借名登記至吳繼世名下云云（本院卷一第10頁）；嗣原告改稱：周鵬程為系爭股票之原始出資購買人，於83年間購買當時即將系爭股票贈與原告，但未移轉至原告名下，系爭股票於85年因被告無權處分而移轉至吳繼世名下云云（本院卷四第227頁），原告前後陳述不一，則系爭股票是否已由周鵬程贈與原告，已非無疑。且縱認周鵬程確有將系爭股票於83年購買時贈與原告而成立贈與契約，惟依前揭規定，周鵬程於未移轉交付系爭股票予原告前，周鵬程與原告間之贈與契約僅生債權效力，尚不發生移轉系爭股票所有權之物權效力，且系爭股票為性質屬股份有限公司之上市公司玉山金控公司所發行之股票，衡諸現行上市公司股票均以無記名方式發行無實體股票，並將股票數額登記於股票所有權人之證券帳戶，是系爭股票之所有權即物權之移轉，即應由周鵬程之證券帳戶將系爭股票移轉登記至原告之證券帳戶，原告始能取得系爭股票所有權，然系爭股票迄今未曾移轉登記至原告之證券帳戶，原告對系爭股票及配發股票、現金股利，自難謂已取得所有權。再觀諸周鵬程105年7月8日聲明書及同年8月6日更正聲明書，均記載略以：本人周鵬程購買系爭股票36張係經由謝啟國安排購買，轉放至好友吳繼世老師名下，實際仍為我與謝啟大所有，現聲明：我（即周鵬程）將系爭股票及配發增加的股票，與產生的股息，全部移轉給謝啟大所有；105年7月8日聲明書記載周鵬程購買系爭股票時間應更正為83年購買等語（本院卷一第155頁、第220頁），是依前揭周鵬程出具之2份聲明書之文義以觀，周鵬程讓與原告之權利為系爭股票及配發之股票、現金股利，並非侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權或其他返還請求權。是原告並非系爭股票之所有權人，且亦未自周鵬程受讓系爭股票及配發股票、現金股利之侵權行為、不當得利或其他返還請求權。原告雖另主張因被告無權處分周鵬程之系爭股票予吳繼世，並將系爭股票贈與被告，其受讓周鵬程得請求被告返還系爭股票及配發之股票、現金股利之請求權，並依侵權行為、不當得利之法律關係為請求云云，惟依原告聲請訊問之證人周鵬程證述：系爭股票是我出資購買，因為信任被告，我有委任被告處理購買系爭股票事宜，後來系爭股票過戶到吳繼世名下，我沒有去辦過戶手續，都是授權被告辦理，被告有我的印章，我開股票帳戶後，我的證券存摺沒有在我手上，都在被告處；吳繼世有跟我說系爭股票後來轉到被告帳戶，被告沒有要轉回來還我，我不太想介入這個糾紛，後來原告知道此事，但原告好像也不太追究，原告還說被告幫很多忙，所以原告也沒有很積極去追究；系爭股票是我們委託被告，後來怎樣轉來轉去都是被告完全處理，我認為被告會遵守當初的協定，且吳繼世雖然有說被告不想將系爭股票還給我們家，但被告也還沒有違反當初與我們的諾言，被告的諾言是系爭股票將來要轉給我跟原告的三個孩子等語（本院卷一第210頁、第211頁正反面），是依照周鵬程之證述，周鵬程有將其股票帳戶之存摺、印章交予被告，且有授權被告將系爭股票移轉至吳繼世名下，且周鵬程並證述其與被告之協定是系爭股票最終所有權人為周鵬程與原告所生之三個孩子，亦非原告，是原告主張被告無權處分將周鵬程之系爭股票移轉予吳繼世一節，亦不可採；更難認周鵬程有將系爭股票之返還或侵權行為損害賠償債權讓與原告之意思。綜上，原告既非系爭股票之所有權人，亦未自周鵬程受讓系爭股票及配發股票、現金股利之侵權行為、不當得利或其他返還請求權，原告主張其受讓周鵬程前揭權利，而依民法第184條第1項前段及後段、第179條之規定，請求被告將登記於被告名下玉山金控公司股票9萬9,451股、現金股利33萬6,270元，及自104年8月8日起至返還日止，無償配發之股票及現金股利返還原告云云，並無理由。
4.至原告聲請再次訊問證人周鵬程、吳繼世（本院卷三第174頁、卷四第11頁），並將國稅局、玉山證券提出之文書中周鵬程、吳繼世之簽名與被告之字跡送鑑定（本院卷四第191頁），欲證明股票過戶申請書（本院卷二第230頁）之周鵬程及吳繼世之簽名並非該2人親簽、印鑑非該2人所有，而係被告假借周鵬程、吳繼世名義所為。惟本院於105年8月8日已依原告聲請就系爭股票移轉過程始末訊問吳繼世、周鵬程（本院卷一第199至203頁反面、第209頁反面至第214頁），周鵬程業已證述系爭股票自其名下移轉予吳繼世，是其授權被告所為，並非被告無權處分，自無依原告聲請再次訊問吳繼世、周鵬程之必要，亦無再將前揭國稅局、玉山證券文件中周鵬程、吳繼世之簽名與被告之字跡送鑑定之必要。
（三）原告請求被告給付180萬元，並無理由：
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項前段及後段定有明文。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條復有明文。
2.原告主張：被告冒用原告名義辦理貸款，將原告所有之新竹房地設定抵押權申請貸款180萬元，銀行核貸撥款後，被告於92年1月間盜蓋原告印鑑章印文提領貸款完畢，且沒有告知原告，直到本件起訴後，原告方從被告書狀得知，被告將原告所有新竹房地設定抵押權申請貸款，侵害原告就新竹房地之所有權；另被告未受原告委任以原告名義申請貸款並全數提領，而由原告負責清償該筆貸款債務，被告受有180萬元之利益，原告受有同額損害，兩者間有因果關係，被告之行為構成不當得利云云（本院卷四第3頁反面、第147頁、第227頁正反面）。惟查，觀諸原告所提新竹房地之房屋借款約定書（本院卷四第12至17頁），其上有原告之簽名及印文（本院卷四第15頁反面），且原告承認該簽名及印文均為真正（本院卷四第227頁反面），原告雖主張該房屋借款約定書未經過銀行對保（本院卷四第227頁反面），然該借款約定書上確有記載銀行對保人簽名及對保時間為91年2月27日（本院卷四第15頁反面），當時原告人在國內（本院卷三第93頁）；原告雖稱其於該借款約定書最末頁記載之簽約日91年4月25日（本院卷四第16頁）不在國內，並提出入出境紀錄為證（本院卷三第93頁），惟該借款約定書之原告簽名及印文既均為真正，且經銀行人員於91年2月27日與原告對保，堪認原告已同意該借款約定書所記載之約定，原告主張該借款約定書約定借款180萬元並設定新竹房地之抵押權為擔保，係被告未受原告委任擅自向銀行冒貸，即不可採。次查，原告另主張前開180萬元貸款於91年4月25日、92年1月6日分別撥入原告之玉山銀行7058帳戶5萬元、175萬元（本院卷四第3頁），固與被告提出原告之玉山銀行7058帳戶存摺明細於前揭2日期有存入「放款」5萬元、175萬元之記載相符（本院卷一第57至58頁），然此180萬元放款係原告簽名用印同意，業如前述，原告雖又主張此180萬元放款由被告全數盜領，並提出92年1月17日、92年1月23日、92年1月24日之玉山商業銀行取款憑條3張為佐（本院卷四第25至27頁），然該3張取款憑條金額合計僅160萬元，已與原告主張被告盜領該180萬元放款之金額不符，且該3張取款憑條均蓋有原告印文，原告主張該印文係盜蓋，然未舉證以實其說，是被告是否有原告主張盜領該180萬元放款之行為，已非無疑；況被告持有原告之玉山銀行7058帳戶印鑑、存摺、提款卡及密碼，又為原告所不爭執（本院卷四第228頁反面），則原告之玉山銀行7058帳戶印鑑、存摺、提款卡及密碼既已全數由被告持有，該等文件均係領取銀行款項必備之文件，難認原告並無授權被告提領玉山銀行7058帳戶款項，是縱被告有原告主張自該帳戶提領此筆180萬元放款之行為，亦難認係被告未得原告授權而為之侵權行為，更難憑此遽認被告提領此筆款項有何不當得利。是原告此部分主張，並無理由。
3.至原告就此部分請求聲請訊問證人羅秋美、蔡文司、林顯崇、章進福，欲證明新竹房地於93年間轉讓予蔡文司係何人所為、移轉之原因及經過、是否經原告同意而移轉、抵押權設定或所有權移轉申請係何人委託辦理、原告是否在場或授權委託云云（本院卷四第5頁反面、第11頁反面），然原告就此部分請求係主張：被告冒用原告名義辦理貸款，將原告所有之新竹房地設定抵押權作為上開貸款之擔保，貸款180萬元撥款後，被告於92年1月間分別提領完畢，且沒有告知原告，直到本件起訴後，被告書狀提及該180萬元貸款，原告才發現；原告係依侵權行為及不當得利之法律關係向被告請求，侵權行為部分，原告受侵害的權利為新竹房地遭被告設定抵押權導致所有權受侵害；不當得利部分，被告未受原告委任而以原告名義申請貸款，並將該筆貸款提領完畢，而由原告清償該筆貸款債務，被告受有180萬元之利益，原告則受有180萬元之損害，兩者間有因果關係等語（本院卷四第227頁正反面），是原告就此部分請求所主張之事實，與新竹房地所有權於事後之93年間轉讓予蔡文司一事無涉，自無再予調查前揭證據之必要。
（四）原告請求被告給付38萬元，並無理由：原告主張被告藉由持有原告之玉山銀行7058帳戶存摺、提款卡之機會，自92年2月起至102年11月止，陸續由該帳戶以自動提款機提款、網路轉帳盜領原告所有款項31次，共計38萬1,224元，此已逾越原告之授權云云（本院卷四第6頁反面至第8頁、第228頁反面），並提出原告之玉山銀行7058帳戶交易明細為佐（本院卷三第19至91頁）。惟查，原告已自承將其之玉山銀行7058帳戶印鑑、存摺、提款卡及密碼，全部為被告持有，業如上述，該等文件又為領取銀行款項之必備文件；且觀諸自92年2月起至102年11月止，原告均未就被告自玉山銀行7058帳戶提款或轉帳共計38萬1,224元之行為有何異議，遲至106年5月16日始以民事追加起訴狀主張被告盜領該款項；再參據原告之玉山銀行7058帳戶印鑑、存摺、提款卡及密碼均為被告持有，衡情持有該等文件之被告即具有提領玉山銀行7058帳戶款項之權限，而原告又未能具體說明其授權被告之範圍為何，則其復主張被告逾越授權範圍云云，亦不可採。是實難僅憑原告提出之玉山銀行7058帳戶歷年交易明細有被告取款記載一節，即遽認被告有何逾越原告之授權，盜領前揭款項之事實。原告此部分主張，並無理由。
五、從而，原告求為確認兩造間就系爭房地上設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段之規定，請求被告應將系爭房地上設定之系爭抵押權登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。至原告依民法第184條第1項前段及後段、第179條之規定，請求（一）被告應將登記於被告名下玉山金控公司股票9萬9,451股及自104年8月8日起至返還日止，無償配發之股票返還原告；（二）被告應將因上開股票所受現金股利33萬6,270元，及自104年8月8日起至返還日止因上開股票無償配發之之現金股利返還原告，其中33萬6,270元自原告105年4月26日民事追加起訴暨調查證據聲請狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；（三）被告應給付原告180萬元，及自原告106年5月16日民事追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；（四）被告應給付原告38萬元，及自原告106年5月16日民事追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。
貳、反訴部分
一、反訴原告反訴主張：反訴被告於92年間向玉山銀行貸款2筆資金180萬元、500萬元，玉山銀行於92年1月6日撥款，每月應償還本息約3萬餘元，反訴被告因資金不足而以口頭向反訴原告每月借款3萬1,000元，兩造未約定利息，並設定系爭抵押權作為前揭借款債權之擔保，系爭抵押權存續期間自93年7月6日起至103年7月5日，反訴被告最遲應於系爭抵押權到期日返還借款予反訴原告。而反訴原告基於兩造間借貸關係，每月直接將前揭借款存入反訴被告之玉山銀行7058帳戶，自93年9月6日至102年10月7日，反訴原告合計交付此部分借款332萬7,307元予反訴被告，縱認兩造無借貸關係，反訴原告交付此部分款項予反訴被告，亦屬無因管理，縱認非無因管理，反訴被告受領此部分款項亦構成不當得利。另反訴被告拜託反訴原告替其繳納91年至99年間全家5人之防癌保險保費共計21萬3,471元，此部分款項均為反訴原告借貸予反訴被告，縱認兩造無借貸關係，反訴原告為反訴被告支付此部分款項，亦屬無因管理，縱認非無因管理，反訴被告受領此部分款項之利益，亦構成不當得利。反訴被告又於92年10月23日向反訴原告借款5萬5,000元、94年2月15日借款10萬元，2筆借款合計15萬5,000元，縱認兩造無借貸關係，反訴被告受領此部分款項亦構成不當得利。以上3筆款項金額合計369萬5,778元，反訴被告自應負清償責任，為此，爰依民法第478條後段、第176條第1項、第179條之規定，提起反訴請求反訴被告應給付369萬5,778元，併計付法定遲延利息等語。並聲明：
（一）反訴被告應給付反訴原告369萬5,778元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（二）願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴原告每月匯款3萬1,000元予反訴被告，並非反訴原告借予其之借款，而係兩造父親同意系爭房地租金交給反訴被告收取，以供清償反訴被告之玉山銀行貸款，系爭房地租金係由反訴原告向房客收取後，轉匯至反訴被告之玉山銀行7058帳戶。又反訴被告於90年間託付給反訴原告500萬元子女留學基金，反訴原告繳付反訴被告之全家5人91至99年度防癌保險保費共計21萬3,471元，即由此500萬元支出，僅因反訴被告長期在大陸工作，由反訴原告代收代付。
至反訴原告主張92年10月23日借款5萬5,000元、94年2月15日借款10萬元予反訴被告，反訴被告否認有向反訴原告借款等語，資為抗辯。並答辯聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）反訴原告依民法第478條後段、第176條第1項、第179條之規定，請求反訴被告給付369萬5,778元，為無理由：
1.按「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」「未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之。」「管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。」民法第478條、第172條、第176條第1項分別定有明文。又不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任（最高法院100年度台上字第899號判決參照）。
2.反訴原告主張：反訴被告向其借款合計369萬5,778元，而依民法第478條後段請求反訴被告清償云云（本院卷四第148頁）。惟查，反訴原告主張借款之原因事實，均與反訴原告於本訴中抗辯系爭抵押權所擔保之債權存在之原因事實相同，因反訴原告於本訴中未能舉證證明兩造有借貸合意、借貸合意成立時點，業如本訴理由欄第四之（一）之2.點所述，是應認兩造就反訴原告主張之款項369萬5,778元，並無消費借貸關係，反訴原告依民法第478條後段之規定，請求反訴被告給付369萬5,778元，自無理由。
3.至反訴原告主張：93年9月6日至102年10月7日，反訴原告交付反訴被告之款項合計332萬7,307元，反訴被告用以清償其向玉山銀行之貸款；另反訴原告於91年至99年間為反訴被告繳付防癌保險保費共計21萬3,471元，均構成無因管理，反訴原告得請求反訴被告償還此部分必要費用及利息云云（本院卷四第148頁），反訴被告固不爭執有受領前揭反訴原告主張之332萬7,307元、21萬3,471元（本院卷一第327至328頁）。惟查，反訴原告於前揭期間每月存入反訴被告之玉山銀行7058帳戶之3萬1千元，係來自系爭房地於前揭期間之每月租金3萬1千元，而系爭房地每月租金於前揭期間存入反訴被告之玉山銀行7058帳戶，係用以清償反訴被告於玉山銀行之貸款債務，且係依謝鴻軒指示經反訴原告收取後存入反訴被告之玉山銀行7058帳戶，故此筆款項合計332萬7,307元，並非反訴原告以自己之金錢為反訴被告支出之必要費用，僅係反訴原告依兩造父親謝鴻軒指示，代謝鴻軒收取系爭房地租金後存入反訴被告帳戶用以清償反訴被告之貸款，業如本訴理由欄第四之（一）之2（2）點所述。是反訴原告主張反訴被告應償還其無因管理所生之必要費用332萬7,307元及利息，自不可取。
另反訴原告於91年至99年間為反訴被告繳付防癌保險保費共計21萬3,471元部分，反訴原告自陳：反訴原告替反訴被告繳納91至99年度之防癌保險保費，係因反訴被告當時手頭拮据而口頭拜託反訴原告代為繳納，以維繫保險契約之效力云云（本院卷四第196頁），可見反訴被告確有委任反訴原告代為繳納91年至99年度防癌保險保費共計21萬3,471元，而反訴原告固主張該代為繳費之行為成立無因管理云云，然揆諸前揭規定，無因管理係以未受委任而為他人管理事務為要件，反訴原告既承認反訴被告有委任其代為繳納保費之意思，其主張此部分款項為反訴原告未受反訴被告委任而為反訴被告管理事務所支出之必要費用，而構成無因管理云云，亦不可採。
4.反訴原告另主張：93年9月6日至102年10月7日，反訴原告交付反訴被告之款項合計332萬7,307元，反訴被告用以清償其向玉山銀行之貸款；另反訴原告於91年至99年間為反訴被告繳付防癌保險保費共計21萬3,471元；及反訴原告於92年10月23日、94年2月15日分別交付反訴被告5萬5,000元、10萬元，反訴被告受領前揭款項均構成不當得利，反訴原告得請求反訴被告返還云云（本院卷四第148頁）。惟查，揆諸前揭說明，反訴被告固不爭執有受領前揭反訴原告給付之332萬7,307元、21萬3,471元、5萬5,000元、10萬元之利益（本院卷一第327至328頁、卷四第228頁），然或係反訴原告依謝鴻軒之指示以代收系爭房地之租金而支付，或係受反訴被告之委任而代墊保險費，均難謂無法律上原因。又就匯款15萬5千元部分，反訴被告抗辯：反訴原告所提92年10月23日安泰商業銀行匯款單之5萬5千元（本院卷二第36頁），其上記載匯款人為反訴被告「本人」，故非反訴原告匯款予反訴被告；94年2月15日陽信商業銀行匯款收執聯係之10萬元（本院卷二第37頁），雖由反訴原告匯入反訴被告於臺灣銀行開立之帳戶，然反訴原告可自行從反訴被告家中取用該臺灣銀行帳戶之存摺、印章而為使用等語（本院卷二第199至200頁），而否認為無法律上原因，是如前述，反訴原告仍應舉證證明反訴被告受有前揭款項之利益，有何「無法律上原因」之事由，然反訴原告僅泛稱反訴被告受領前揭款項係無法律上原因而屬不當得利云云（本院卷四第195至198頁），未就此舉證以實其說，反訴原告此部分主張，並無理由。
（二）從而，反訴原告依民法第478條後段、第176條第1項、第179條之規定，請求反訴被告給付369萬5,778元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又反訴原告之反訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
參、本件本反訴部分，為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由；被告即反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 賴錦華
法 官 林伊倫法 官 許峻彬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
書記官 李真萍┌──────────────────────────────────────────────────┐│附表 │├──┬─────────────┬─────────────────────────────────┤│編號│不動產標示 │抵押權設定登記內容 │├──┼─────────────┼─────────────────────────────────┤│ 1 │臺北市○○區○○段3小段 │登記機關：臺北市大安地政事務所 ││ │950建號建物（門牌號碼臺 │登記日期：民國93年7月6日、登記字號：大安字第200600號 ││ │北市○○區○○路4段265巷 │權利人：謝啟國 ││ │21弄12號6樓，所有權全部） │債權額比例：全部 ││ │層次：六層 │債務人及義務人：謝啟大 ││ │ 面積96.84 平方公尺 │擔保債權總金額：最高限額500萬元 ││ │ 陽台 │擔保債權種類及範圍：無記載 ││ │ 面積14.2平方公尺 │權利標的：所有權 ││ │總面積：111.04平方公尺 │設定權利範圍：全部 ││ │ │共同擔保地號：仁愛段3小段408地號 ││ │ │存續期間：93年7月6日至103年7月5日 │├──┼─────────────┼─────────────────────────────────┤│ 2 │臺北市○○區○○段3小段 │登記機關：臺北市大安地政事務所 ││ │408地號土地（面積：729 │登記日期：民國93年7月6日、登記字號：大安字第200600號 ││ │平方公尺，所有權應有部分 │權利人：謝啟國 ││ │10000分之308） │債權額比例：全部 ││ │ │債務人及義務人：謝啟大 ││ │ │擔保債權總金額：最高限額500萬元 ││ │ │擔保債權種類及範圍：無記載 ││ │ │權利標的：所有權 ││ │ │設定權利範圍：10000分之308 ││ │ │共同擔保建號：仁愛段3小段950建號 ││ │ │存續期間：93年7月6日至103年7月5日 │└──┴─────────────┴─────────────────────────────────┘