臺灣臺北地方法院民事判決 105年度訴字第2114號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 陳歆劼
林志淵被 告 王秀美
林柏利上列當事人間請求確認債權不存在事件，本院於民國105年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就如附表所示不動產於民國九十四年十一月十日登記設定抵押權所擔保金額新臺幣伍拾萬元之債權不存在。
被告林柏利應將如附表所示不動產於民國九十四年十一月十日向臺北市大安地政事務所以收件字號九十四年大安字第三六五三六○號所為之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：本件被告2人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：被告王秀美前於民國92年間向伊申辦信用卡、現金卡及小額透支借款使用後未清償，經伊對被告王秀美取得臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）核發之100年度司促字第16421號支付命令及確定證明，並據以取得本院所核發100年度司執字第108555號債權憑證在案，是被告王秀美仍積欠伊新臺幣（下同）711,097元及依執行名義應清償之利息。
惟被告王秀美屢經催討皆置之不理，迄至伊欲對被告王秀美名下財產聲請強制執行時，始知被告王秀美業於94年11月10日將如附表所示不動產（下稱系爭不動產）設定擔保債權額50萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告林柏利，致伊於本院103年度司執字第111468號強制執行案件因執行無實益而撤銷查封終結執行程序，伊亦無法就系爭不動產受償，故伊提起本件訴訟應有即受確認判決之法律上利益。又系爭抵押權自94年11月10日設定迄今已逾11年，期間未見抵押權人即被告林柏利積極追償，顯見被告間是否有系爭抵押權所擔保債權之存在，容有疑義，自應由被告舉證證明；否則倘無擔保債權存在，系爭抵押權依從屬性當不生效力。再被告既為無效法律行為之當事人，本即負回復原狀之責，而被告王秀美就系爭不動產之所有權顯遭系爭抵押權妨礙，又怠於以所有權人地位行使所有物妨害排除請求權，伊爰依民法第242條、第767條規定，於本件代位被告王秀美訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並命被告林柏利塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明：㈠確認被告王秀美、被告林柏利間就系爭不動產於94年11月10日登記設定抵押權所擔保金額50萬元之債權不存在；㈡被告林柏利應將系爭不動產於94年11月10日向臺北市大安地政事務所以收件字號94年大安字第365360號所為之抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告答辯：㈠被告林柏利未於言詞辯論期日到場，惟曾於準備程序中到庭
陳稱：伊自93年起在址設桃園地區之三民當舖工作、亦曾擔任該當舖合夥股東，被告王秀美則於94年11月間向該當舖借款50萬元，並願以汽車及名下所有系爭不動產設定系爭抵押權作為擔保，而因當時法令規定不動產不得作為持當人提供當舖業擔保借款之質當物，故三民當舖僅能將系爭抵押權設定登記與伊個人名義。詎被告王秀美另以工作需求為由，向三民當舖暫時借用並開走供擔保之汽車後迄今未歸、行蹤不明。又三民當舖嗣亦因拆夥致資料散逸，且前開94年11月之借貸距今歷時已久，伊前曾持有之證據均已滅失而無從提出等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告王秀美未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、經查：㈠被告王秀美於68年3月21日以買賣為原因，登記取得如附表
所示系爭不動產之所有權。原告於92年間與被告王秀美簽訂信用卡契約、現金卡消費借款契約並撥款予被告王秀美，被告王秀美則於92年12月繳納11,000元後，當月尚積欠197,482元信用卡消費款未清償，另就現金卡及小額透支部分，亦於92年12月31日、92年12月18日繳納1,000元後即未再繳款，當月分別積欠49,189元、29,429元未清償；原告迭經催告未獲置理，乃向桃園地院聲請對被告王秀美核發支付命令，獲桃園地院於100年7月6日核發100年度司促字第16421號支付命令，嗣原告據以聲請對被告王秀美所有系爭不動產為強制執行，因拍賣顯無實益而獲本院核發100年12月13日北院100年度司執丁字第108555號債權憑證在案等情。有土地及建物登記謄本、本院100年12月13日北院100年度司執丁字第108555號債權憑證、本院民事執行處104年3月24日北院木103司執丁字第111468號函、本院105年4月21日調解不成立證明書、信用卡申請書、信用卡款及客戶消費明細表、萬事通現金卡借款契約、放款帳戶還款交易明細、金融卡信用額度申請書、放款帳戶還款交易明細附卷可稽（見本院卷第7至16頁、第48至81頁），並據本院依職權調閱桃園地院100年度司促字第16421號支付命令事件、100年度司執字第108555號清償債務強制執行事件等卷宗無訛，復為原告及被告林柏利所不爭（見本院卷第92頁），洵堪採信。
㈡被告王秀美於94年11月10日將系爭不動產設定系爭抵押權登
記與被告林柏利，擔保債權總金額50萬元，權利存續期間為94年11月10日至104年11月9日，並由臺北市大安地政事務所以94年大安字第365360號收件辦畢登記在案乙節，亦有土地及建物登記謄本、105年7月21日臺北市大安地政事務所函及所附該所94年大安字第365360號土地登記申請書全卷（見本院卷第7頁、第37至44頁），且為原告及被告林柏利所不爭（見本院卷第92頁），亦堪認定。
四、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照）。本案原告主張系爭抵押債權所擔保之債權不存在，該抵押權應失所附麗而不存在或因無效之法律行為應予塗銷，若無法確認系爭抵押權是否存在，原告私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前開說明，堪認原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
五、得心證之理由：原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，系爭抵押權即無所憑，爰訴請確認該債權不存在，並代位被告王秀美請求被告林柏利塗銷系爭抵押權設定登記等語；被告林柏利則否認之，並以前詞置辯。是兩造爭點厥為：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡原告訴請塗銷系爭抵押權設定登記是否有據？茲析述如下：
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例要旨可資參照）。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。
又當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年台上字第1045號裁判要旨參照）。準此，本件即應由被告舉證系爭抵押權所擔保之消費借貸關係存在。而查，被告王秀美於94年11月間向三民當舖借款50萬元，並以所有汽車及系爭不動產設定系爭抵押權供作擔保，因當時法令規定不動產不得作為持當人提供當舖業擔保借款之質當物之故，三民當舖方將系爭抵押權設定登記與被告林柏利個人名義等情，為被告林柏利所自承（見本院卷第27頁反面至第28頁、第91頁反面），佐以其陳稱三民當舖乃多名股東合夥出資等情，可知縱認三民當舖曾借款50萬元予被告王秀美，該消費借款之債權債務關係顯存在於三民當舖與被告王秀美間，且三民當舖亦非被告林柏利一人獨資擁有，是基於債之相對性，難認該借貸債權人係被告林柏利。又姑不論前開三民當舖對被告王秀美之擔保債權真實性如何，本件尚無證據可證明三民當舖解散清算後，係由被告林柏利獨自取得該當舖對被告王秀美所得主張之債權，此情亦據被告林柏利自承：三民當舖嗣後業經多名股東拆夥解散，其曾持有之證據均已滅失而無從提出等語在卷（見本院卷第91頁反面）；且被告林柏利亦未就其曾以自然人身分與被告王秀美成立50萬元之消費借貸關係乙節舉證以實其說。從而，被告未能舉證證明系爭抵押權所擔保債權即渠等間消費借貸關係確實存在，則原告訴請確認該擔保債權不存在，洵屬有理。
㈡原告訴請塗銷系爭抵押權是否有據？
按抵押權係從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言（最高法院70年度台上字第513號、83年度台上字第2041號民事裁判要旨可資參照）。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第242條前段定有明文。查原告為被告王秀美之債權人，而被告王秀美就名下系爭不動產設定予被告林柏利之系爭抵押權所擔保之債權不存在，俱如前述；則依上說明，基於抵押權之從屬性，既無主債權存在，系爭抵押權自無從單獨存在。據此，系爭抵押權設定登記既仍存在，對於被告王秀美就系爭不動產所有權之圓滿行使狀態，當屬有所妨害無疑，被告王秀美自得依民法第767條規定，請求被告林柏利塗銷系爭抵押權之設定登記。惟被告王秀美怠於行使上開權利，足見原告確有代位被告王秀美行使前述請求權，以保全其債權之必要。是原告依民法第242條規定，主張代位被告王秀美訴請被告林柏利塗銷系爭抵押權設定登記，為屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告訴請確認被告間就系爭不動產登記設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條規定，請求被告林柏利塗銷系爭抵押權之設定登記，均有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：被告林柏利固於本院準備程序期日陳稱若訴訟費用由原告支付，則其同意原告本件請求等語（見本院卷第92頁），惟其並未於言詞辯論到庭對原告訴訟標的之主張逕行認諾，並證明原告無庸起訴，是尚無民事訴訟法第80條規定之適用，故依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段規定，本件仍應由被告負擔訴訟費用，併予敘明。
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 林春鈴
法 官 林玲玉法 官 歐陽儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
書記官 徐筱涵附表：
┌─┬─────────────────────────────────┐│編│系爭不動產 ││號│ │├─┼─┬───┬───┬──┬──┬──┬────┬────┬────┤│1 │土│縣市 ○鄉鎮市○段 ○○段│地號│地目 │面積（平│權利範圍││ │地│ │區 │ │ │ │ │方公尺）│ ││ │標├───┼───┼──┼──┼──┼────┼────┼────┤│ │示│臺北市│大安區│辛亥│6小 │48-6│建 │1,238.00│10000分 ││ │ │ │ │段 │段 │ │ │ │之14 │├─┼─┼───┼───┼──┼──┼──┼────┼────┼────┤│2 │建│縣市 ○鄉鎮市○段 ○○段│建號│門牌號碼│面積（平│權利範圍││ │物│ │區 │ │ │ │ │方公尺）│ ││ │標├───┼───┼──┼──┼──┼────┼────┼────┤│ │示│臺北市│大安區│辛亥│6小 │2788│臺北市大│955.94 │27133分 ││ │ │ │ │段 │段 │ │安區安居│ │之213 ││ │ │ │ │ │ │ │街77號地│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │下室 │ │ │└─┴─┴───┴───┴──┴──┴──┴────┴────┴────┘