臺灣臺北地方法院民事判決 105年度訴字第2132號原 告 朱君平訴訟代理人 江倍銓律師被 告 劉昌茂
陳進東上 一 人訴訟代理人 莊乾城律師複 代理人 林清源律師被 告 陳明煌訴訟代理人 江明偉上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國106年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告陳明煌就被告劉昌茂所有如附表所示不動產所設定之如附表編號二所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告陳明煌應塗銷前項抵押權登記。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳明煌負擔百分之二十二，餘由原告負擔。
事實及理由原告主張：被告劉昌茂積欠原告新臺幣（下同）150萬元借款
（下稱系爭借款），並因此於民國101年9月4日簽發同額而未載到期日視為見票即付之本票1紙（下稱系爭本票）供原告收執，經原告持之聲請准予強制執行，在本院104年度司執字第00000號強制執行事件中，因查封之被告劉昌茂如附表所示房地（下稱系爭房地）於103年11月25日設定如附表編號1所示第一順位抵押權（下稱系爭抵押權1）予被告陳進東；於103年12月3日設定如附表編號2所示第二順位抵押權（下稱系爭抵押權2）予被告陳明煌，致執行無益而撤銷查封。而系爭抵押權1、2均係劉昌茂為避免遭強制執行，與陳進東、陳明煌通謀虛偽所設定，其等間實無抵押權所擔保之債權存在，然被告否認之。原告為保全系爭借款債權，自有訴請確認之必要，並擇一依民法第242條規定，代位劉昌茂行使民法第767條第1項規定之所有權妨害除去請求權，或依民法第244條第1項規定請求撤銷被告間無擔保債權存在之無償抵押權設定，進而請求陳進東、陳明煌依序塗銷系爭抵押權1、2之登記等語。並聲明：㈠確認陳進東就劉昌茂所有系爭房地所設定之系爭抵押權1擔保之債權不存在。㈡陳進東應塗銷系爭抵押權1登記。㈢確認陳明煌就劉昌茂所有系爭房地所設定之系爭抵押權2擔保之債權不存在。㈣陳明煌應塗銷系爭抵押權2登記。
被告則以：
㈠劉昌茂部分：伊從事不動產投資而屢有資金需求，向原告借得
系爭借款時，有將伊所有門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號3樓房地（下稱大安區房地）設定抵押權予原告作為擔保，因伊已清償系爭借款，經原告同意而塗銷上開抵押權，惟原告並未將系爭本票返還。又伊於103年5月因購買新北市新店區華城社區房屋10戶，而陸續向陳進東、陳明煌借款，並約明3個月計息一次，借款交付時即預扣3個月利息。因而伊於103年11月19日與陳進東簽訂借款契約（下稱系爭契約），向陳進東借款700萬元，並設定系爭抵押權1為借款擔保，預扣以月息3％計算之3個月利息63萬元及介紹費35萬元後，陳進東將所餘602萬元匯至伊所有中國信託銀行帳號000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）而交付借款。另伊有透過證人鄭均瑞向陳明煌借款200萬元而於103年12月3日設定系爭抵押權2為擔保，約定借款利率月息2.5％。伊向陳進東、陳明煌所借得之上開款款，本應續於104年繳付利息，然因伊當時遭另案緝獲而入監執行，致未能給付。伊現與陳進東、陳明煌尚在協商債務清償事宜，系爭抵押權1、2所擔保之借款債權均確實存在等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡陳進東部分：劉昌茂向伊借款700萬元而設定系爭抵押權1，並
簽訂系爭契約。伊於系爭抵押權設定登記辦畢之103年11月25日，將上開借款金額扣除介紹人佣金35萬元及以月息3％計算之預扣3個月利息63萬元後所餘602萬元如數交付劉昌茂，嗣亦有行使系爭抵押權1而聲請拍賣系爭房地，已併入原告另對劉昌茂聲請執行之本院105年度司執字第42853號執行事件（下稱系爭執行事件）併予執行，伊對劉昌茂確實有抵押債權存在等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈢陳明煌部分：劉昌茂投資不動產遇有資金不足會向證人鄭均瑞
借款，並設定抵押權與借款人。劉昌茂於103年間因購買新北市新店區華城社區房屋而向證人鄭均瑞借款，證人鄭均瑞資金不足而轉向伊借款448萬5000元，伊各於103年12月2日、3日及8日分三次匯付借款至劉昌茂所有系爭帳戶，系爭抵押權2即為擔保上開借款中之200萬元所設定，伊與劉昌茂間確實存有債權債務關係等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。查原告主張劉昌茂積欠伊系爭借款未還，為保全系爭借款債權，訴請確認系爭抵押權1、2所擔保之債權不存在等語，並提出系爭本票及准予強制執行之裁定、確定證明書為證（見本院卷第8至9、12頁）。劉昌茂雖不爭執前有向原告借得系爭借款（見本院卷第65頁），然辯稱伊已清償系爭借款，作為系爭借款擔保之伊所有大安區房地所設定之抵押權，亦因此經原告同意而塗銷等語。查劉昌茂前以大安區房地作為擔保，向原告借得系爭借款，劉昌茂並簽發系爭本票供原告收執等情，經原告在臺灣新北地方法院104年度重訴字第362號其與陳明煌間請求塗銷抵押權事件（下稱另案事件）審理中陳明在卷，有判決書附卷可據（見判決書事實及理由第一段原告主張部分，見本院卷第102頁反面）。而原告以大安區房地為原告於101年10月19日設定之抵押權，已於103年5月28日以清償為原因塗銷，有上開抵押權設定登記申請書、大安區房地異動索引供參（見另案事件案卷第162至165、174至175頁），據本院調取另案事件案卷核閱屬實，則劉昌茂上開辯稱當非無稽。惟劉昌茂雖辯稱已清償系爭借款，然於另案事件作證時具結證稱尚積欠原告十幾萬元等語（見另案事件案卷第125頁反面），可認原告對劉昌茂仍有借款債權可得主張。從而，原告主張以系爭房地設定之系爭抵押權1、2因欠缺擔保債權存在而無效，然被告皆否認之，致原告能否就系爭房地就其對劉昌茂之借款債權為有益執行而獲償，陷於不安狀態，並得以本件確認判決將之除去，依上說明，應認原告提起本件確認之訴有確認利益。
按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能
依設定登記之內容行使權利（最高法院72年台上字第2432號判例要旨參照）。次按，抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決要旨參照）。查劉昌茂提供系爭房地依序於103年11月25日、同年12月3日為陳進東、陳明煌設定系爭抵押權1、2，有土地、建物登記謄本在卷可憑（見本院卷第10至11頁），系爭抵押權1、2既然登記為劉昌茂本人債務之擔保，而不及其他，則本件自應審究劉昌茂對陳進東、陳明煌是否負有債務，進而確認系爭抵押權1、2所擔保債權是否存在，並為應否准許塗銷系爭抵押權1、2登記之判斷。查：
㈠查劉昌茂與陳進東於103年11月19日簽訂系爭契約，約定劉昌
茂向陳進東借款700萬元，並以系爭房地設定第一順位最高限額抵押權為擔保。依系爭契約第4、7條約定，上開借款以月息
2.5％計息，每月應繳利息為21萬元，劉昌茂並同意預扣3個月利息共63萬元，有系爭契約附卷可據（見本院卷第32至33頁）。原告固主張系爭契約上劉昌茂之簽名與其在刑案偵查中作證時在證人結文上所為簽名之字跡不符等語，並提出結文為憑（見本院卷第61頁）。然查，劉昌茂陳稱系爭契約及上開結文均為其親簽，但上開結文所為簽名乃因偵查中右手受傷，而以左手簽名之故，始與系爭契約上簽名字跡有別（見本院卷第65頁反面）。而劉昌茂在本件審理中於105年7月25日當庭各以右、左手簽名之同意受命法官調查證據狀（見本院卷第63頁），以其字型、筆順之態樣予以客觀觀察，二者確實有別，前者與系爭契約上劉昌茂之簽名相符，後者則與上開結文上之簽名一致，可認劉昌茂上開所言並非無稽。原告以劉昌茂以左手簽具之結文所留簽名字樣，質疑劉昌茂以右手簽具之系爭契約非由劉昌茂書立，自無可採。又陳進東出借之700萬元除預扣利息63萬元外，另扣除介紹人佣金35萬元，所餘602萬元（計算式：
00000 00－000000－000000＝0000000），經陳進東於103年11月25日如數匯入系爭帳戶而交付劉昌茂，而系爭抵押權1亦於同日辦畢抵押權設定登記，已如前述，與系爭契約上開約定相符，並有匯款委託書在卷可稽（見本院卷第35頁），可認上開匯款乃陳進東依系爭契約交付劉昌茂之借款，系爭抵押權1亦係因擔保上開借款而設定。至原告另主張劉昌茂除預扣利息外，未續繳付借款利息，在借款未獲清償下，又未主動行使系爭抵押權1，反於原告聲請執行之系爭執行事件始聲請參與分配，並非合理，則上開借款即非真正等語。然查，劉昌茂於104年2月10日因偽造有價證券案件入監執行，直至105年9月10日始假釋出監，有臺灣高等法院出入監簡列表、在監在押全國紀錄表可憑（見本院卷第21、143頁），劉昌茂辯稱其因入監而無法在預扣利息之3個月經過後，續於104年2月繳付利息予陳進東，即非無據。又查，陳進東就上開借款債權行使系爭抵押權1而聲請拍賣系爭房地，乃併入系爭執行事件而參與分配，有本院民事執行處通知供參（見本院卷第137至138頁），雖陳進東就系爭房地聲請執行後於原告，惟仍屬權利之正當行使，無從以之即認陳進東無意行使系爭抵押權，而認系爭抵押權1擔保之債權存在即屬有疑，則原告上開主張，自非可採。是以，系爭抵押權1有擔保之借款債權存在，亦非無償行為，原告主張系爭抵押權1乃欠缺擔保之債權而設定，乃無償行為，而依民法第244條規定第1項規定請求撤銷，或代位劉昌茂行使民法第767條第1項規定，進而請求陳進東撤銷系爭抵押權1登記，均欠依據。
㈡查陳明煌於本院審理中具狀陳稱劉昌茂於103年間因購買新北
市新店區華城社區房屋而向證人鄭均瑞借款，證人鄭均瑞資金不足而向陳明煌借款448萬5000元，陳明煌各於103年12月2日、3日及8日分三次匯付借款。系爭抵押權2即為擔保上開借款中之200萬元所設定等語（見本院卷第79頁）。次查，上開款項係由證人鄭均瑞所有玉山銀行0000000000000號帳戶匯款至劉昌茂所有系爭帳戶，有上開證人鄭均瑞玉山銀行帳戶存摺封面、交易明細表在卷為憑（見本院卷第82至84頁）。查證人鄭均瑞在本院審理中證稱：上開匯款紀錄的錢是伊借劉昌茂買房子的，劉昌茂有資金需求經常找伊，伊不夠錢會找陳明煌，伊給劉昌茂的錢是伊的名義借給劉昌茂的。伊記得不只用一間房子設定抵押，包○○○區○○路的房子○○○區○○○路有二間，同時在103年設定，實際的地址伊忘了，可以確定通通設定在陳明煌名下，設定金額是劉昌茂要借錢的數字。系爭抵押權2之抵押擔保債權只設定240萬元，是因為同時設定抵押的不止系爭房地，應該是分散到其他房地等語（見本院卷第132頁反面至第133頁），可認劉昌茂借款之對象乃證人鄭均瑞，並非陳明煌。而劉昌茂於本件審理中固陳稱系爭抵押權2乃因伊向陳明煌借款200萬元所設定等語。然查，劉昌茂於另案事件審理中自承伊投資房子而資金不足時會向證人鄭均瑞借款，並將房子設定給證人鄭均瑞，而伊所有門牌號碼新北市○○區○○路○○○號7樓之1房地、門牌號碼新北市○○區○○○路○○號房地有設定給證人鄭均瑞，但伊不知以何人名義辦理登記，抵押權登記在何人名下由證人鄭均瑞處理等語，有另案事件104年10月12日言詞辯論筆錄在卷可證（見本院卷第92至93頁），經核與上開證人鄭均瑞之證述相符，復有土地、建物登記謄本附於另案事件案卷可稽（見該卷第6至17頁）。再查，陳明煌前於另案審理中自承係伊妹妹陳淑華將上開新北市○○區○○路○○○號7樓之1房地、門牌號碼新北市○○區○○○路○○號房地之抵押權登記在伊名下，只是借名登記在伊名下，伊對被訴事實不清楚等語（見另案事件案卷第57頁反面），復核與證人鄭均瑞證稱其所述匯款乃陳明煌姊妹的戶頭匯給伊等語相符（見本院卷第133頁反面）。綜上，系爭抵押權2依登記內容乃擔保劉昌茂對陳明煌之債務，然實則劉昌茂因此所收取之匯款，乃證人鄭均瑞出借予劉昌茂，僅證人鄭均瑞之資金來源係陳淑華，而證人鄭均瑞在辦理該借款之抵押權設定時，陳淑華將該抵押權借名登記在陳明煌名下。是以，劉昌茂與陳明煌間並無債權債務關係存在，依上說明，系爭抵押權2欠缺所擔保之債權，自屬無效，則原告訴請確認陳明煌就劉昌茂以系爭房地設定之系爭抵押權2擔保之債權不存在，即屬有據。而劉昌茂怠未依民法第767條第1項規定請求陳明煌塗銷無效之系爭抵押權2登記，以除去系爭抵押權2就其對系爭房地所有權之妨害，原告為保全其債權，自得代位劉昌茂行使該權利。又原告就訴訟標的為擇一之合併，本院既依上規定准許原告所請，其餘訴訟標的自無庸審酌，附此敘明。
綜上所述，原告請求確認陳明煌就劉昌茂以系爭房地設定之系
爭抵押權2所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項規定請求陳明煌塗銷系爭抵押權2登記，為有理由，應予准許。原告上開部分以外之其餘請求，則無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
民事第五庭 審判長法 官 姜悌文
法 官 吳佳樺法 官 李陸華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
書記官 莊國辰附表：
┌──┬──────┬────┬───┬───┬──────┬───┬──────┐│編號│不動產坐落及│抵押權人│抵押權│抵押權│擔保債權總金│債務人│設定義務人及││ │設定抵押權之│ │設定登│種類 │額（新臺幣）│ │設定之權利標││ │權利範圍 │ │記日期│ │ │ │的 ││ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼───┼───┼──────┼───┼──────┤│ 1 │新北市新店區│陳進東 │103年 │最高限│840萬元 │劉昌茂│劉昌茂、所有││ │華城二段598 │ │11月 │額抵押│ │ │權 ││ │地號土地；應│ │25日 │權 │ │ │ ││ │有部分13分之│ │ │ │ │ │ ││ │1 │ │ │ │ │ │ ││ │新北市新店區│ │ │ │ │ │ ││ │華城二段830 │ │ │ │ │ │ ││ │建號即門牌號│ │ │ │ │ │ ││ │碼同區華城三│ │ │ │ │ │ ││ │路44號房屋；│ │ │ │ │ │ ││ │全部1分之1 │ │ │ │ │ │ │├──┤ ├────┼───┼───┼──────┼───┼──────┤│ 2 │ │陳明煌 │103年 │同上 │240萬元 │同上 │同上 ││ │ │ │12月 │ │ │ │ ││ │ │ │3日 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │└──┴──────┴────┴───┴───┴──────┴───┴──────┘