臺灣臺北地方法院民事判決 105年度訴字第2315號原 告 香港商寶時鐘錶企業有限公司台灣分公司法定代理人 林聯洸訴訟代理人 劉衡慶律師
陳宏銘律師被 告 路得旅行社股份有限公司法定代理人 黄湘娟訴訟代理人 林楊鎰律師上列當事人間請求給付佣金事件，本院於民國105年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍佰陸拾伍萬肆仟伍佰玖拾捌元，及其中新臺幣參佰玖拾肆萬陸仟伍佰柒拾元部分自民國一百零五年四月十二日起至清償日止，其餘新臺幣壹佰柒拾萬捌仟零貳拾捌元自民國一百零五年十一月十三日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰捌拾捌萬元預供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施以前，以新臺幣伍佰陸拾伍萬肆仟伍佰玖拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款分別定有明文。查本件原告起訴時係聲明請求「被告應給付原告新臺幣（下同）3,946,570元，及自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息」；茲因旅行社與購物商店間之相關單據眾多，經原告彙整並勾稽比對相關資料後，發現原告尚有漏列匯款預付佣金予被告之相關證據，且相關帳目明細表如原證一、十三，亦須再為補充修正，是本件請求權基礎除了民法第179條之不當得利法律關係外，另再追加兩造間預付佣金協議之契約關係，並依此追加請求給付佣金1,708,028元，故原告主張應擴張請求金額為5,654,598元（計算式：3,946,570元＋1,708,028元＝5,654,598元）始屬適當，爰於105年11月3日以民事追加訴之聲明暨準備㈣狀將訴之聲明變更為「被告應給付原告5,654,598元，及其中3,946,570元部分，自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息、其餘1,708,028元部分，則自上開民事追加訴之聲明暨準備㈣狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」（見本院卷第241頁反面）。雖被告於105年11月3日本院言詞辯論期日當庭表示不同意原告所為訴之追加（見本院卷第239頁反面），然核其原訴與變更訴之聲明之基礎事實同一，且原告所為擴張應受判決事項之聲明部分，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核與前揭規定並無不合，故原告所為訴之變更係屬合法，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告與被告間訂有給付佣金之相關獎勵辦法（參原證二），
用以獎勵被告安排旅遊團體至原告所經營之觀光購物商店進行消費；由原告依約先行預付被告相當數額之佣金，再參照被告所安排之旅遊團體於觀光購物商店消費情形，逐團計算應給付予被告之購物佣金後，即按其數額自原告預付被告之佣金內，逐團扣算至歸為零數為止。另被告應依照相關稅法之規定開立與佣金同額之統一發票交付原告，俾符法令規定並為計算與給付被告購物佣金之憑證；倘若被告於壹個月內均無法安排旅遊團體進觀光購物商店消費時，雙方約定即為終止，被告應將預付佣金之餘額，全部一次免息返還予原告。嗣被告於104年9月6日最後一次扣算應給付之購物佣金（參原證一）後，便再無安排任何旅遊團體進觀光購物商店消費；又被告業於105年1月20日辦理公司解散登記（參原證七），依交通部於104年11月24日修正發布之「旅行業管理規則」規定，被告已無法賡續經營旅行社業務；復依據104年3月26日修正發布之「大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法」第10條第2項第1款規定，被告亦已無法從事接待大陸地區人士來臺旅遊之業務。從而原告與被告間之約定既已終止，且被告現亦無任何辦理接待大陸地區人士來臺旅遊業務之可能，詎被告竟拒不返還預付佣金餘額5,654,598元【計算公式：①原證十三帳目明細表預付沖銷餘額3,946,579元，②104年9月6日預付佣金2,000,000元-如附件一編號1所示統一發票佣金123,014元-如附件一編號2所示統一發票佣金75,550元-如附件一編號3所示統一發票佣金15,008元-如附件一編號4所示統一發票佣金78,400元=1,708,028元，③3,946,570元+1,708,028元＝5,654,598元】，顯係無任何法律上原因而受有利益，已使原告受有損害；為此，爰依民法第179條不當得利返還請求權之規定、兩造間預付佣金協議之契約關係提起本件訴訟等語。
㈡為此聲明：
1.被告應給付原告5,654,598元，及其中3,946,570元部分，自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息、其餘1,708,028元部分，則自105年11月3日民事追加訴之聲明暨準備㈣狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
2.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：㈠原告最初主張兩造間有合意終止預付佣金協議之約定，嗣改
稱兩造間已有默示合意終止預付佣金協議，又忽稱係依商業習慣終止兩造間預付佣金協議之約定，復誆稱原告已為單方終止意思表示云云，前後說詞不一，不足採信。尤有甚者，原告先前主張支付命令是其單方終止意思表示，惟觀諸支付命令聲請狀明確記載「雙方終止協議」等語，即意指兩造間合意終止協議後，原告才聲請本院核發支付命令，自非屬原告單方終止意思表示云云。況兩造間既無約定給付確定期限，縱使被告有給付遲延，亦須由原告催告被告於相當期間內履行給付義務，始為適法；又原告既無限期催告被告履行給付義務，更無對被告為單方終止意思表示，是兩造間預付佣金協議之契約關係當無合法終止可言，亦無原告得片面主張逕行終止契約之餘地，合先陳明。被告係依雙方協議自103年間起迄至104年10月19日止，持續安排旅遊團體前往原告所經營之觀光購物商店消費，並依旅客消費數額的55％至10％來計算取得一定比例佣金，此有被告所提統一發票（參被證三）可佐；從而原告提出原證一預付被告佣金立沖帳目（逐筆沖帳）明細表主張被告履行協議期間僅自103年12月起至104年9月6日為止云云，並非事實。再者，依雙方協議由被告安排旅遊團體前往原告所經營之觀光購物商店消費，亦未僅以大陸旅客為限，且按原告公司經營立場，只要有客人前去消費即可，衡情毋須侷限於大陸旅客，更何況依兩造協議內容亦未以大陸旅客消費為限，足見被告不可能有主、客觀給付不能情事。次按公司法第25條規定「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散」；第26條規定「前條解散之公司在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務」；第84條更規定清算人之職務有「了結現務、收取債權、清償債務、分派盈餘或虧損、分派賸餘財產，甚至於可將公司營業包括資產負債轉讓於他人」。是參照前述相關規定被告公司於清算期間，不僅得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務；亦即被告得了結現在義務履行來暫時經營業務或基於便利清算之目的得暫時經營業務；尚得將公司營業包括資產負債轉讓於他人；實則被告公司之法人人格迄今仍未消滅，兩造復未約定被告有受限制須於何時安排旅客前去原告所經營之觀光購物商店消費等情，被告自不會因此對原告構成主、客觀給付不能情事。
㈡再者，被證二佣金發票總計金額為716,310元（計算式：386
,085元＋43,785元＋167,370元＋119,070元＝716,310元），而原告僅預扣533,671元，尚未扣除182,639元。另原告尚漏載被告安排旅遊團體至原告所經營之觀光購物商店消費，被告並於104年9月18日起至104年10月19日止分別開具統一發票予原告，佣金總金額為505,542元（詳如附件一所示），亦應予以扣抵。至於原告主張被告有於104年9月4日收受原告匯款金額200萬元乙節，係原告明知前開200萬元匯款帳戶（即第一商銀城東分行第00000000000號帳戶）根本非屬被告持有，而係訴外人弘悅旅行社（下稱弘悅旅行社）持有前開帳戶，惟原告於起訴後始謊稱被告有收到原告匯款云云，否則原告豈會不知有關104年9月4日匯款給被告等情之理？更何況，弘悅旅行社負責人陳瓊華於另案審理時亦坦承前開第一銀行城東分行帳戶非屬被告持有在案，，從而被告根本未曾收受前述200萬元匯款，自不能以原告曾匯款至弘悅旅行社所持有第一銀行城東分行帳戶乙事而遽認被告因此有取得前開匯款云云；遑論原告與被告間往來帳戶係為彰化商銀長安東路分行第00000000000000號帳戶等語置辯。
㈢為此聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實如下：㈠被告已於105年1月20日辦理公司解散登記（見本院卷第46頁、第239頁反面）。
㈡兩造曾簽署原證二佣金獎勵辦法（見本院卷第208頁反面）。
㈢兩造間除原證二獎勵辦法外，並無簽署其他關於給付佣金之契約（見本院卷第221頁）。
㈣原告曾於下列時間、預付佣金予被告（見本院卷第221頁反面）：
⒈103年12月12日預付被告佣金100萬元（見本院卷第77頁）。
⒉104年1月05日預付被告佣金100萬元（見本院卷第78頁）⒊104年1月5日預付被告佣金50萬元（見本院卷第79頁）⒋104年1月22日預付被告佣金100萬元（見本院卷第80頁）⒌104年1月23日預付被告佣金50萬元（見本院卷第81頁）⒍104年3月13日預付被告佣金300萬元（見本院卷第82頁）⒎104年4月1日預付被告佣金500萬元（見本院卷第83頁）⒏104年4月15日預付被告佣金300萬元（見本院卷第84頁）㈤兩造對於原證一、十二、十三形式上真正不爭執（見本院卷第221頁反面）。
㈥兩造對於原證一佣金立沖帳目明細表所載內容、借方、貸方、餘額等記載內容之真正均不爭執（見本院卷第222頁）。
㈦兩造對於原證十三帳目明細表所載內容、借方、貸方、餘額
、發票號碼、發票金額、預付沖銷等記載內容之真正均不爭執（見本院卷第222頁）。
㈧原告有於104年9月4日匯款200萬元、於104年9月18日匯款75
,549元、104年9月18日匯款123,013元、104年9月23日匯款15,008元至第一商銀城東分行第00000000000號帳戶（見本院卷第341頁）。
㈨第一商銀城東分行第00000000000號帳戶係以被告公司名義開設（見本院卷第340頁反面）。
四、本件原告起訴主張主張兩造間系爭佣金給付契約關係，業經被告合法終止，被告受有預付佣金5,654,598元之利益，顯已無法律上原因，爰依不當得利法律關係及兩造間預付佣金契約關係，請求被告返還預付佣金5,654,598元及法定遲延利息等情，為被告所否認，並以前詞抗辯，是本件爭點厥為：㈠原告主張兩造間系爭佣金給付契約關係業經原告合法終止，是否有據？㈡原告請求被告返還預付佣金5,654,598元及法定遲延利息，是否有據？茲分述如下：
㈠兩造間系爭佣金給付契約關係業經原告合法終止。
⒈按「契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續
之履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第二百五十四條至第二百五十六條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第二百六十三條準用第二百五十八條規定，向他方當事人以意思表示為之」，有最高法院89年度台上字第1904號民事判決可資參照。經查，原告主張兩造曾簽署原證二佣金獎勵辦法，由原告先行預付佣金被告，被告負責將其旅行團旅客帶至原告公司購物消費，再由原告依旅行團旅客消費購物品牌按約定成數給付一定比例之佣金予被告，並以預付佣金進行抵銷等情，此有兩造不爭執其真正之原證二佣金獎勵辦法（見本院卷第34頁）、原證十二國泰世華商業銀行網路交易回條（見本院卷第78至84頁）、原證十三帳目明細表暨統一發票（見本院卷第85至206頁）附卷足憑，可認兩造間系爭佣金給付契約關除契約當事人為合致之意思表示外，尚須經契約當事人繼續之履行始能實現，復達成契約之目的，核屬繼續性供給契約無誤，是依前揭說明，系爭佣金給付契約關係倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應得類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之。
⒉再查，被告已於105年1月20日辦理公司解散登記（見本院
卷第46頁、第239頁反面），此為兩造所不爭執，已如前述。按發展觀光條例第26條規定：「經營旅行業者，應先向中央主管機關申請核准，並依法辦妥公司登記後，領取旅行業執照，始得營業」等語明確，另旅行業管理規則第46條第1項亦明定：「旅行業解散者，應依法辦妥公司解散登記後十五日內，拆除市招，繳回旅行業執照及所領取之識別證，並由公司清算人向交通部觀光局申請發還保證金」，而被告既於105年1月20日辦理公司解散登記，依前述規定，即不得再行經營旅行業；再者，被告業於105年1月21日向交通部觀光局申請辦理旅行業解散登記案，經交通部觀光局以105年2月4日觀業字第1050000916號函准予備查在案，被告復於105年1月20日向交通部觀光局報備停止辦理大陸地區人民來台從事觀光活動業務，業經交通部觀光局以105年2月24日觀業字第1053000929號函備查在案，又被告解散後，其法人人格於清算終結後，僅在清算必要範圍內視為續存，須依法完成清算程序，法人人格始為消滅，惟被告公司業經交通部觀光局准予辦理旅行業解散登記，即不得再辦理旅行業所有業務（含大陸地區人民來台從事觀光活動業務），業經交通部以105年11月21日交授觀業字第1050016169號函釋明確（見本院卷第296頁），是以，縱被告於依法完成清算程序前，其法人人格於清算必要範圍內視為續存，亦即其權利能力尚未完全消滅，然被告暨已不得再辦理旅行業所有業務（含大陸地區人民來台從事觀光活動業務），即無法達成將其旅行團旅客帶至原告公司購物消費之契約義務，是以被告就系爭佣金給付契約關係之履行確實已陷於給付不能，依前揭說明，本件應得類推適用民法第254條至第256條之規定，准許原告終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258條規定，向被告以意思表示為之；承上，原告已以民事更正訴之聲明暨準備㈡狀向被告為終止系爭佣金給付契約關係之意思表示，有民事更正訴之聲明暨準備㈡狀附卷足憑（見本院卷第47、48頁），從而原告主張兩造間系爭佣金給付契約關係業經原告合法終止，應屬有據，而可採信。
㈡原告得請求被告返還預付佣金5,654,598元及法定遲延利息。
承上，兩造間系爭佣金給付契約關係業經原告合法終止，已如前述，是以，被告受領下列合計為5,654,598元之預付佣金已無法律上原因，從而，原告依不當得利法律關係請求被告返還預付下列佣金合計5,654,598元及法定遲延利息，應屬有據，茲簡述如下。
⒈原告曾於103年12月12日預付被告佣金100萬元、於104年1
月05日預付被告佣金100萬元、於104年1月5日預付被告佣金50萬元、於104年1月22日預付被告佣金100萬元、於104年1月23日預付被告佣金50萬元、於104年3月13日預付被告佣金300萬、於104年4月1日預付被告佣金500萬元、於104年4月15日預付被告佣金300萬元，又兩造對於原證一佣金立沖帳目明細表所載內容、借方、貸方、餘額等記載內容之真正及原證十三帳目明細表所載內容、借方、貸方、餘額、發票號碼、發票金額、預付沖銷等記載內容之真正均不爭執，均如前述，是以上揭預付佣金經抵沖原證十三帳目明細表各該發票之應付被告佣金數額，尚有預付佣金餘額3,946,570元（詳如本院卷第85至91頁原證十三帳目明細表所示），堪以認定。被告雖抗辯稱關於上揭佣金部分，被證二佣金發票總計金額為716,310元（計算式：
386,085元＋43,785元＋167,370元＋119,070元＝716,310元）而原告僅預扣533,671元，尚未扣除182,639元云云；惟查，被證二發票號碼：00000000之發票（金額：386,085元）已列於原證一5月19日（見本院卷第33頁），抵沖金額386,085元，被證二發票號碼：00000000之發票（金額：43,785元）已列於原證一7月1日（見本院卷第33頁），抵沖金額43,785元，被證二發票號碼：00000000之發票（金額：167,370元）已列於原證一8月4日（見本院卷第33頁），抵沖金額167,370元，被證二發票號碼：00000000之發票（金額119,070元）已列於原證一8月18日（見本院卷第33頁），抵沖金額119,070元，並無被告所辯稱未足額抵沖之情形，是被告前揭抗辯，顯與事實不符，委無足取；從而，原告就該部分得請求被告返還預付佣金3,946,570元。
⒉再查，原告就如附件一編號一至四所示統一發票合計505,
542元之佣金應由其支付予被告之事實並無爭執，惟主張其已於104年9月4日匯款200萬元、於104年9月18日匯款75,549元、104年9月18日匯款123,013元、104年9月23日匯款15,008元至第一商銀城東分行第00000000000號帳戶，是經抵扣上揭匯款後，原告尚得請求被告返還預付佣金1,708,028元。經查，原告有於104年9月4日匯款200萬元、於104年9月18日匯款75,549元、104年9月18日匯款123,013元、104年9月23日匯款15,008元至第一商銀城東分行第00000000000號帳戶，而第一商銀城東分行第00000000000號帳戶係以被告公司名義開設，為兩造所不爭執，已如前述，按「按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任」，有最高法院86年度台上字第891號民事裁判可資參照，而金融存款帳戶由開設名義本人保管使用為常態，由非本人保管使用為變態，被告固抗辯稱上揭第一商銀城東分行第00000000000號帳戶係被告開設後交由弘悅旅行社使用，是以被告並無收受上揭匯款云云，然依上揭舉證責任分配原則，本件自應由被告就上揭款項係由弘悅旅行社收受之變態事實負舉證責任，惟被告迄本件言詞辯論終結前，猶未能提出任何證據證明上揭匯款係由弘悅旅行社收受，則其所為前揭抗辯，委無足取。承上，原告匯入第一商銀城東分行第00000000000號帳戶之預付佣金經扣抵如附件一編號一至四所示統一發票所載應付佣金505,542元後，尚得請求返還預付佣金為1,708,028元（計算公式：
2,000,000元+75, 549元+123,013元+15,008元-505,542元＝1,708,028元）。
⒊綜上，原告爰依不當得利法律關係，共得請求返還不當利
益5,654,598元（計算公式：3,946,570元+1,708,028元＝5,654,598元）及法定遲延利息。
五、綜上所述，原告依不當得利法律關係，請求被告給付5,654,598元，其中3,946,570元部分自105年4月12日起至清償日止，其餘1,708,028元部分自105年11月13日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
民事第四庭 法 官 李家慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
書記官 劉冠伶