臺灣臺北地方法院民事判決 105年度訴字第3749號原 告 曾祥德訴訟代理人 張孟茹律師被 告 曾慧玲訴訟代理人 許桂挺律師複代理人 黃捷琳律師上列當事人間履行協議事件，經臺灣新北地方法院105 年度訴字第1911號裁定移送前來，本院於民國106 年5 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款分別定有明文。經查，本件原告起訴之初，訴之聲明第1 項原為：被告應給付原告新臺幣（下同）625,916 元，及自起訴狀送達翌日（即民國105年6 月5 日）起至清償日止，按年息5%計算之利息（見臺灣新北地方法院105 年度司板調字第103 號卷第3 頁），嗣因本院於105 年12月16日發函向全球人壽保險股份有限公司（下稱全球人壽）查明如附表所示3 份保單（下稱系爭保險契約）於103 年2 月15日時之解約金額為3,657,300 元（見本院卷第65至70頁、第72至73頁），而於106 年1 月20日具狀變更訴之聲明第1 項為：被告應給付原告731,460 元，及自起訴狀送達翌日（即105 年6 月5 日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，有民事變更訴之聲明暨調查證據聲請狀附卷可稽（見本院卷第75頁），核原告前、後聲明均係主張其與原告大哥即證人曾祥雄（下稱證人曾祥雄）、原告大妹即證人曾家淇（原名曾莉婷，下稱證人曾家淇）、原告二妹即訴外人曾慧娟、原告小妹即被告於93年間曾舉行家庭會議，達成「以母親吳銀存款給付保險費之系爭保險契約，於吳銀去世後均應辦理解約，解約所得之保險金由兄弟姊妹5 人均分」之協議（下稱系爭協議）此同一事實，屬擴張應受判決事項之聲明，亦無礙於被告之防禦及訴訟終結，與前揭規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠緣兩造與證人曾祥雄、證人曾家淇、訴外人曾慧娟於93年間
曾於家庭會議中達成系爭協議，此依原告前妻即證人叢哲怡（下稱證人叢哲怡）於臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）103 年度偵字第20642 號侵占等案件（下稱系爭另案）中之證述，及原告妹婿即訴外人石明哲、訴外人曾慧娟於系爭另案之陳述，可知原告主張並非虛妄。且訴外人曾慧娟曾於系爭另案偵查中陳稱「曾慧玲（即被告）說，她保單錢也拿不出來…」等語，足徵被告並不否認有系爭協議存在，只是爭執無資力提出保險金（應含有不願解約之意）；另系爭協議內容亦有證人叢哲怡於本院106 年2 月17日言詞辯論期日證稱「當時大家都有達成一致的看法…這些保險留著，等到媽媽走了以後，如果曾慧玲（即被告）、曾慧娟想要保有這個保險，就拿錢出來給其他人，不然的話就解約，解約的錢就是平分」等語；證人曾祥雄於本院106 年4 月12日言詞辯論期日證稱「…保險的錢在吳銀過世後要拿出來大家分…」等語，足資為佐。從而，兩造與證人曾祥雄、證人曾家淇、訴外人曾慧娟間確有系爭協議存在。
㈡系爭協議雖非民法債編第二章各節所定有名契約，然本於契
約自由原則，倘當事人因自由訂定而不能歸類之其他無名契約，仍可類推適用民法相關之規定，有臺灣高等法院104 年度重上字第836 號民事判決足參，是應認兩造間已成立被告應將系爭保險契約辦理解約，解約所得之保險金由兄弟姊妹
5 人均分之意思表示合致之無名契約（下稱系爭無名契約）。其後，吳銀於103 年2 月15日去世，被告本應依系爭無名契約終止系爭保險契約，並將所得金額3,657,300 元均分予各兄弟姊妹，被告應給付原告之金額為731,460 元【計算式：（2,091,900 元＋522,975 元＋1,042,425 元）÷5 人＝731,460 元】，詎被告履經原告催討，仍拒絕依約履行，爰依系爭無名契約法律關係提起本件訴訟。
㈢被告固辯稱系爭保險契約雖由吳銀於生前以其資金購買，惟
吳銀於購買保險當時已指定被告為要保人及被保險人、即就其財產作一定安排，吳銀過世後自難認系爭保險契約仍屬吳銀之遺產云云，惟由被告於系爭另案中陳稱「…本來我二個姐姐建議我把保險全部解約，這樣他們可以分錢，可是我不願意…於六年後，我即可每年拿十萬元及三萬八千元的錢，用以支應我的日常生活，因此我不願意解約。」等語，可知系爭保險契約仍應係吳銀之財產，而非被告所有之財產，方有分錢一說，只是被告基於私心，欲將之占為己有，用以支應其自身生活所需。又交付金錢或代替物之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢或代替物之交付，即得推論授受金錢或代替物之雙方當然為贈與關係，被告既就吳銀以其財產給付系爭保險契約保費此一財產變動究屬何法律關係未有明確論述，自應先由被告明確主張，而不論被告主張為何（試揣其意或為贈與），依民事訴訟法第277 條前段規定及最高法院48年台上字第88
7 號判例、91年度台上字第1557號判決要旨，被告就其主張系爭保險契約以吳銀資金購買係屬贈與之事實，應負舉證責任。
㈣被告復辯稱縱有系爭協議存在，亦僅係其所為附負擔贈與之
意思表示，系爭協議屬贈與契約，其得主張撤銷系爭協議云云，惟原告否認有贈與之情事，依最高法院48年台上字第88
7 號判例、91年度台上字第1557號判決要旨，被告就贈與之事實應負舉證之責，於此之前，實難認系爭協議之性質為贈與。此外，原告與其他兄弟姊妹5 人每月輪流照顧吳銀或給付被告20,000元是否屬於贈與契約之負擔，亦應由被告就此有利於己之事實負舉證之責。退步言之，姑不論前述舉證責任分配屬何人之問題，若被告所辯為真，亦即其繳交系爭保險契約之保險費係受贈自吳銀，或有其他有權保有系爭保險金額之理由，而不需與其他兄弟姊妹平分，則依常情，被告於前開家庭會議當時應會提出來與其他兄弟姊妹討論，然依證人叢哲怡之證述，可知被告先前未曾有過此等主張，且被告曾自承只是代吳銀保管金錢，並將之用以投保；另被告本來不願就吳銀減少之存款流向據實以告，直至原告表示欲調查後，被告才不得已告知吳銀減少之存款是遭伊拿去繳交系爭保險契約之保費，由此可見被告應非有權保有系爭保險契約保險金之人，否則一開始何需遮遮掩掩。再參以被告於本件訴訟委任律師之前，從未提出系爭協議為附負擔贈與契約此等有利主張，連面臨刑事訴訟即系爭另案時，都不曾提出為自己辯護，此顯與常情不符，足見被告主張系爭協議屬附負擔贈與契約，係為脫免給付之責而臨訟虛捏之詞，顯無可採。
㈤又被告雖辯稱伊在家庭會議中先行離開，其他兄弟姐妹達成
系爭協議時伊並不在場，家庭會議其實主在討論吳銀之照顧問題，系爭協議因伊未同意而不能拘束伊云云，惟依證人叢哲怡證述「…講保險在媽媽走了之後如何處理的時候，曾慧玲（即被告）有在現場…他一直都在那，我印象中他沒有先離開。」、「…當場有講到吳銀的照顧是大家兄弟姐妹輪流，一個人輪兩個月，如輪到的人沒有辦法照顧的話，就要付錢給照顧的人，但就這一點沒有當場達成協議，因為當時大家都覺得自己可以按期去照顧。」等語，可知被告於達成系爭協議當時確實在場，且兩造與其他兄弟姊妹並未就各兄弟姊妹每月輪流給付照顧者20,000元一事達成協議，遑論以之為贈與契約之負擔，是被告所辯顯屬不實。至被告主張原告未依系爭協議給付吳銀之照顧費用或輪流照顧吳銀，其得依民法第255 條規定解除系爭協議等語，雖未明確論述，然試揣其意，被告或係主張兩造間之給付係對待給付，惟原告否認二者屬對待給付，依民事訴訟法第277 條前段規定，被告應就其主張之此一有利於己之事實負舉證責任。況承前所述，兩造並未達成給付吳銀之照顧費用或輪流照顧吳銀之協議，被告前開主張洵屬無據。
㈥被告雖於本院106 年度4 月12日言詞辯論期日當庭提出切結
書一紙，欲以此證明伊於93年間家庭會議時確有先行離開一事，證人曾祥雄並於同日證稱該紙有關眷村拆遷補償金分配之切結書沒有被告的簽名是因為曾慧玲去上班了等語，惟觀該紙切結書內容記載「…惟該補助款領取後，必須先將新店市…過戶歸還曾慧玲本人，另俟扣除所有手續費用後，剩餘款項才可由長子…及本人曾慧玲（即被告）均分。」等語，可知該切結書應係被告所提出，要求其他兄弟姊妹於其上簽名切結，將來會將為領取補助而過戶予吳銀之房屋歸還被告，故該指切結書自無被告本人簽名之需要，此應非難以想像之事，又該紙切結書既係被告本人提出，適足證明被告在場與眾人達成系爭協議。至證人曾祥雄前開偏頗被告之證詞不足為採，蓋證人曾祥雄已自承伊長期向被告借貸金錢，且有尚未清償之債務，實難期伊立於中立立場詳實證述，伊極可能基於其自身利益而曲意迎合被告，並為迴護被告之證述，況事實上曾祥雄之證述與證人叢哲怡於本件之證述及訴外人曾慧娟於系爭另案之陳述迥不相同（如：兩造與其他兄弟姊妹所討論之照顧吳銀方式），證人曾祥雄所為有利於被告部分之證述應無證明力。
㈦再者，由證人曾祥雄證稱吳銀過世後，5 個兄弟姊妹都有分
到遺產，現金金額大概300,000 元、400,000 元等語，可知吳銀去世時尚遺有約2,000,000 元之現金，顯見吳銀之自有財產已足資支付其生活所需，根本無需由子女輪流支付，證人曾祥雄卻證稱兩造前曾達成兄弟姊妹每人各給照顧吳銀之兄弟姊妹20,000元之協議，倘其證述為真，每月照顧費用共有80,000元，然吳銀根本不需要如此高額之生活費用，證人曾祥雄之證述應不可信，證人叢哲怡證稱兩造與其他兄弟姊妹未就各兄弟姊妹每月輪流給付照顧者20,000元一事達成協議等語較為可採。退步言之，縱依證人曾祥雄之證述，仍無法證明系爭契約係贈與契約、系爭保險契約以吳銀資金購買亦係贈與、系爭保險契約係吳銀為訴外人曾慧娟之小孩及被告之小孩所購買、各兄弟姊妹每月輪流給付20,000元係屬贈與契約之負擔或對待給付等事實為真實，從而，被告所辯均無足採。並聲明：⒈被告應給付原告731,460元，及自起訴狀送達翌日（即105年6月5日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉請准宣告原告供擔保後，得為假執行。
二、被告則以：㈠兩造與其他兄弟姊妹間並無系爭協議存在，原告主張之家庭
會議係因吳銀於93年5 、6 月間跌倒摔傷、幾乎成為植物人狀態，需要人照顧而召開，當時被告只參與討論關於兄弟姊妹應輪流照顧吳銀部分，斯時5 人雖曾提及要將系爭保險契約解約乙事，然被告因急於至任職之火鍋店上班遂先行離開，故未同意於吳銀過世後，將系爭保險契約辦理解約，再由兄弟姊妹5 人平分解約金。系爭協議既因被告未同意而對被告無任何拘束力，則原告主張依系爭協議對被告為本件請求，顯屬無據。又如附表編號2 所示之保單非吳銀以其資金所購買；而如附表編號1 、編號3 所示之保單雖係吳銀於生前以其資金所購買，惟吳銀於購買保險當時已指定被告為要保人及被保險人，並分別指定保險人生存時及身故後之受益人，吳銀既就其財產作一定安排，則吳銀過世後，自難認系爭保險契約屬吳銀之遺產，系爭保險契約既非遺產，自無如原告主張由吳銀之繼承人於吳銀過世前預為分配協議之可能。退步言之，縱有原告主張之系爭協議存在，在法律上被告不過僅為贈與之意思表示，且系爭協議為附負擔之贈與契約，依民法第408 條第1 項規定，被告得任意撤銷贈與而拒絕為贈與之給付，亦得以原告未履行輪流照顧吳銀之負擔為由撤銷系爭協議，故倘本院認被告曾為前述開允諾，則被告即以於本院105 年12月16日言詞辯論期日之言詞為撤銷贈與意思表示之通知。
㈡復參照臺北地檢署104 年度復偵字第7 號不起訴處分書及新
北地方法院105 年度少調字第248 號裁定內容可知，兩造與兄弟姊妹於93年間召開家庭會議，其實主要在討論吳銀之照顧問題，系爭協議內容亦包括吳銀5 名子女每人需輪流照顧
2 個月，如有人未按時將吳銀接回照顧，而仍留在被告處由被告照顧，則應照顧者每月需給付被告20,000元。因此，縱認有原告主張之系爭協議存在，其既未依系爭協議給付吳銀之照顧費用（原告僅曾給付被告20,000元），直至吳銀去世前亦未依系爭協議輪流照顧吳銀，且原告於吳銀過世後縱再為給付，亦顯不能達系爭協議之目的，則依民法第255 條規定，被告自得不經催告而解除系爭協議，爰以民事答辯狀對原告為解除系爭協議意思表示之通知；系爭協議既經被告合法解除，則原告本件請求即失依據，應予駁回等語資為抗辯。
㈢由證人曾祥雄之證述可知，被告確於家庭會議中途即行離去
，致關於眷村補償金分配之書面協議未及簽名，當日倘有原告主張之系爭協議存在，何以未如眷村補償金分配般製作書面協議交付被告？證人叢哲怡之證述顯非實在。且證人曾祥雄亦證述吳銀於兩造與其他兄弟姊妹開家庭會議當時係居住於被告家中、精神狀況良好，直至10多年後過世前精神狀況都沒問題，吳銀尚生存時既非無行為能力，則吳銀之財產當由吳銀自由處分，吳銀自得以其資金為被告購買保險。何況倘有未經吳銀同意之情事，衡諸常情，原告或其他兄弟姐妹豈會不要求吳銀向訴外人曾慧娟或被告主張權利？反而是用原告主張所謂的家庭會議，未經吳銀同意來決定吳銀的財產如何分配，原告主張顯不實在。系爭保險契約之要保人既為被告，則保單權利自屬被告所有，原告如主張被告前未經吳銀同意而以吳銀所有存款購買保險，原告應負舉證責任。至原告主張證人曾祥雄之證述無證明力乙節，因證人曾祥雄為兩造兄長，目前又與原告同居一處，倘有原告主張之系爭協議存在，則其亦得向被告為保險金均分之請求，諒無故意為偏頗被告之證述，其證述應屬可採。並聲明：原告之訴駁回
三、兩造不爭執事實：㈠兩造與證人曾祥雄、曾家淇、訴外人曾慧娟為兄弟姊妹關係
，渠等之母為吳銀，吳銀已於103 年2 月15日死亡，有除戶戶籍謄本在卷可參（見臺灣新北地方法院105 年度司板調字第103 號卷第5頁）。
㈡被告於90年6 月30日以其為要保人向全球人壽投保如附表編
號1 、編號2 所示之保單，保險費分別為1,709,660 元、427,415 元，被告復於91年11月30日以其為要保人向全球人壽投保如附表編號3 所示之保單，保險費為992,507 元，如附表所示3 份保單（即系爭保險契約）若經被告於103 年2 月15日辦理終止，解約金數額合計3,657,300 元，有系爭保險契約之人壽保險契約書3 份附於臺北地檢署103 年度偵字第00000 號偵查卷宗內可佐，並有全球人壽105 年12月30日全球壽（客）字第1051230011號函及檢附資料在卷為憑（見本院卷第48頁及背面、第72至73頁）。
㈢原告前於103 年8 月22日對被告及證人曾家淇提起刑事侵占
、背信等罪之告訴，案經臺灣彰化地方法院檢察署以103 年度他字第1933號受理，嗣另以103 年度偵字第8585號分案偵辦，後因被告犯罪地在新北市新店區，移由有管轄權之臺北地檢署以103 年度偵字第20642 號（即系爭另案）偵辦，期間兩造雖曾共同參與修復式司法計畫方案，惟因被告拒絕進行對話而移回臺北地檢署繼續偵辦，後被告及證人曾家淇所涉刑事侵占、背信等罪經臺北地檢署對作成104 年度復偵字第7 號不起訴處分確定；另原告於系爭另案對訴外人曾慧娟、訴外人石明哲、訴外人石允超追加告訴部分，亦經臺北地檢署以104 年度偵字第1679號分案偵辦，訴外人曾慧娟、訴外人石明哲、訴外人石允超所涉刑事侵占等罪經臺北地檢署認定犯罪嫌不足，而為104年度調偵字第533號不起訴處分確定等情，業經本院依職權調閱臺北地檢署104年度復偵字第7號、104年度調偵字第533號偵查全卷查明無訛。
四、得心證之理由：原告主張其與證人曾祥雄、證人曾家淇、訴外人曾慧娟及被告於93年間成立系爭協議，被告應於吳銀死亡後，將系爭保險契約辦理解約，解約所得之保險金由兄弟姊妹5 人均分，詎吳銀去世後被告迄未終止系爭保險契約，將所得金額均分予各兄弟姊妹，系爭協議既屬當事人因契約自由原則所訂定之無名契約，原告自得依系爭無名契約法律關係請求被告給付731,460 元及法定遲延利息等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點為：㈠兩造於93年間是否成立系爭協議？㈡倘有系爭協議存在，其性質為何？原告依系爭協議請求被告給付731,460元及法定遲延利息，有無理由？
(一)兩造於93年間是否成立系爭協議？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。
2.本件原告主張兩造與證人曾祥雄、曾家淇及訴外人曾慧娟於93年間成立系爭協議，此為被告否認，自應由原告就此負舉證責任。查證人叢哲怡於106年2月17日本院審理中證述：其於93年間為原告配偶，兩造與證人曾祥雄、證人曾家淇、訴外人曾慧娟、訴外人石明哲、訴外人即證人曾祥雄配偶及其於吳銀車禍後不久，在被告臺北住處召開家庭會議，當天討論吳銀的錢，被告經追問才說出有4份保險，但不記得係在何人名下，2份保險大概都是180幾或170幾，有1份是90幾萬，有1份是幾十萬，被告及證人曾慧娟都有說投保的錢是吳銀寄放在他們那裡，大家在現場有說不然將這些保險解約，將款項用以照料吳銀，但大家也都覺得這些保險於1年後就可以每年還本，所以大家同意保留這些保險，當時也談到眷村補助款、車禍保險、銀行存款都要均分，也提到上開保險於吳銀過世後，若被告及證人曾慧娟欲保留，就由兩人拿錢出來給其他人，否則就是解約，並平分解約款項，被告有全程在場，並未為任何表示，當場也有提到兄弟姊妹輪流照顧吳銀，若輪序之人無法照顧，就付錢給照顧之人，但就此事並未達成協議，並未就保險解約、銀行存款、眷村補助款由兄弟姊妹均分之事簽立書面協議等語（見本院卷第87頁至第88頁）。訴外人曾慧娟於系爭另案陳述：「（問：告訴人（即原告）說在90年6月30日，曾慧娟有拿吳銀的錢以石允超為被保險人去投保國華人壽保險（保單號碼AJ002464），93年5、6月間曾慧娟、石明哲和告訴人在曾慧娟、石明哲吳興街住處談好，俟母親過世，將保單解約後金額由五個兄弟姊妹均分，但是吳銀103年2月過世後，曾慧娟拒絕將保單解約，並均分金額，且於103年6月30日將領的生存年金十萬元侵占入己，有無此事？）答：有這保單存在，我沒有拒絕把錢拿出來分。而且是我告訴他們有這保單存在。我不知道曾祥德（即原告）為何要告我，103年6月30日的十萬元生存年金在我戶頭裡面，之前每年的十萬元一入我戶頭，我就把錢匯給曾慧玲（即被告）（問：在93年5、6月間有無和告訴人及其妻子在你們家討論保單解約的事？）答：
不是在我家，是在小妹曾慧玲當時在新店的家，因為媽媽出事，我主動跟兄弟姊妹說此事。（問：吳銀103年2月過世，之後的保單生存年金如何處理？）答：我當時有說母親過世後，我會拿出1,659,580元把保險吃下來，仍然由我兒子為被保險人，但是現金由兄弟姊妹均分。（問：為何現在不拿出來均分？）答：曾祥德告曾慧玲、曾家淇，告曾家淇的原因是，曾慧玲有六十萬元在曾家淇那裡，但曾家淇不願拿出來，又曾家淇有存款五十萬是曾家的錢，不翼而飛，所以曾祥德才告她。又曾慧玲說，她保單錢也拿不出來，曾祥德才告她。因為他們官司都還沒有結束，我把錢拿出來，也無法和其他人的錢拿出來一起合併均分，要我拿出來我也可以現在拿出來。」等語（見本院卷第146頁反面至第147頁），訴外人石明哲於系爭另案陳述：
「（問：告訴人（即原告）說在90年6月30日，曾慧娟有拿吳銀的錢以石允超為被保險人去投保國華人壽保險（保單號碼AJ002464），93年5、6月間曾慧娟、石明哲和告訴人在曾慧娟、石明哲吳興街住處談好，俟母親過世，將保單解約後金額由五個兄弟姊妹均分，但是吳銀103年2月過世後，曾慧娟拒絕將保單解約，並均分金額，且於103年6月30日將領的生存年金十萬元侵占入己，有無此事？）答：90年6月30日吳銀主動和曾慧娟說，以石允超為被保險人投保，並且由吳銀主動出1,659,580元，當時他意識清楚。這個保單六年後，每年可領十萬元，所以從96年開始每年可領十萬元生存年金，因吳銀93年騎腳踏車跌倒中風，曾家的大哥二哥大姐都不照顧媽媽，只有我跟小妹照顧，所以曾慧娟從96年領的生存年金，連續七年都由我匯到曾慧玲的戶頭，其中一年是到我家拿現金，都是用來照顧吳銀，錢都是我匯款，再陳報匯款單。（問：在93年5、6月間有無和告訴人及其妻子在你們家討論保單解約的事？）答：說好是大家出錢照顧吳銀，說每人每月輪流拿二萬元給曾慧玲讓他照顧媽媽，保單的部分，等媽媽過世後再來均分，但後來大哥二哥大姐都不拿錢出來，長達十一年，甚至連殯葬費135,000元都是我和曾慧娟代墊，曾慧玲有付彰化靈骨塔的錢（問：為何現在不拿出來均分？）答：是曾慧娟主動說出有這筆保單，想要用來照顧媽媽，兄弟姊妹有說好要分，但因曾慧玲照顧媽媽，氣哥哥不出錢照顧媽媽，兩邊有官司要打，曾慧娟認為官司結束後，再把錢拿出來均分。」等語（見本院卷第146頁反面至第147頁）。證人曾祥雄於106年4月12日具結證述：93年間曾與兩造、證人曾家淇、訴外人曾慧娟、證人叢哲怡等人在被告住處商討眷村改建款項分為6份，兄弟姊妹及母親各有1份，訴外人曾慧娟提及吳銀購買保險在被告及訴外人曾慧娟小孩身上，當時亦提到輪流照顧吳銀，其他兄弟姊妹應給各該照顧之人20,000元，訴外人曾慧娟提及保險的錢在吳銀過世後要拿出來大家分，其當時聽聞感覺包括被告及訴外人曾慧娟小孩名下的保險均是如此，被告在商討到一半時就離開去上班了，但其不記得被告係於訴外人曾慧娟提及保險款項之事之前或之後離開，但其記得訴外人石明哲提到負責轉達保險的事情予被告，當時就吳銀照顧之事及眷村款項分配之事在兄弟姊妹間有取得共識，當場有簽立卷附第114頁之切結書等語（見本院卷第109頁反面至第110頁反面）。證人曾家淇於106年5月19日具結證述：93年間有和兄弟姊妹開會協議母親吳銀存款給付保費之保險於吳銀過世後均辦理解約，解約款項由兄弟姊妹均分，被告於協議當時在場，會議原本在討論每個小孩拿20000元照顧吳銀，之後才知道被告拿家產及保險之事，其向被告及訴外人曾慧娟說把保險的錢拿出來，由其與被告及訴外人曾慧娟共開一個帳戶保管，但被告不同意，訴外人曾慧娟於吳銀過世後，有將保險款項分配其與原告，93年家庭協議時，應該沒有討論眷村補助款項之事，其有簽立卷附第114頁之切結書，但不記得係於93年家庭協議之前或之後簽立，被告於93年家庭協議時明白講出「同意」保險解約後款項均分，其有拿到眷村補助款，係其分配與兄弟姊妹，但其認為錢都在被告那裡，所以沒有分配給被告，錢是吳銀放在被告那裡的等語（見本院卷第124頁反面至第126頁反面）。
3.綜觀上揭均有參與93年間在被告新店住處協商之證人叢哲怡、曾祥雄、曾家淇之證言內容及訴外人曾慧娟、石明哲系爭另案陳述內容，可知兩造、證人曾祥雄、證人曾家淇、證人叢哲怡、訴外人曾慧娟、訴外人石明哲確實於93年間在被告新店住處召開家庭會議。然會議中達成協議內容為何，與會之人證述不一。訴外人石明哲、曾慧娟於系爭另案陳述內容僅涉及訴外人曾慧娟於系爭會議同意吳銀過世後，將其子石允超名下保險款項交由兄弟姊妹均分一事，此觀諸上開訴外人石明哲陳述：「兄弟姊妹有說好要分」等語之前係陳述：「是曾慧娟主動說出有這筆保單，想要用來照顧媽媽」等語及陳述：「保單的部分，等母親過世再拿出來大家分」等語之前，檢察官係針對以石允超為被保險人投保之該份保險提問自明。又訴外人石明哲、曾慧娟於系爭另案係遭原告提出告訴而以被告身分遭訊問，可見系爭另案係針對訴外人曾慧娟之子石允超名下保險為訊問，訴外人石明哲、曾慧娟於系爭另案之陳述內容無法認定本件系爭保險之情況。
4.原告雖主張由證人叢哲怡及曾家淇上開證言即可證明被告於93年間之家庭會議同意系爭協議云云，姑且不論證人叢哲怡、曾家淇就被告同意系爭協議一事之證言與證人曾祥雄所述內容不符，單就證人叢哲怡證述內容與證人曾家淇證言對照，即可知兩人對於該次家庭會議是否討論眷村補助款一事之證言迥然有異，而93年間該次家庭會議並未就當日討論內容作為書面留存，且距今已10餘年，本就不可能苛求與會者之記憶如新並詳實，固屬當然，然證人叢哲怡為原告前配偶，與原告素有情誼；證人曾家淇就其經手分配之眷村補助款前經原告提起背信、侵占刑事告訴，證人曾家淇於該案件偵查過程與原告和解，業經本院職權調取臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第20642號卷、104年度復偵字第7號卷查核屬實，並有臺灣臺北地方法院檢察署104年度復偵字第7號不起訴處分書在卷可參（見本院卷第16頁反面），可見證人曾家淇與原告交好，更不能排除利益交換情事。而本件原告主張系爭協議存在一事，對於證人曾家淇亦屬有利（即證人曾家淇屬於原告主張可均分系爭保險解約金額之兄弟姊妹之一），證人叢哲怡、曾家淇所為證言自可能維護原告。且從證人叢哲怡、曾家淇上開證述內容，可見兩人對於被告應將系爭保險解約金額分配兄弟姊妹一事之立場與原告一致，且對於被告拒絕提出解約金額均分一事不甚諒解，則其等證述是否詳實無偏頗，或遭原告先前提告，與原告接觸之過程而污染記憶，均非無疑，自難僅憑證人叢哲怡、曾家淇證述內容即認確實有系爭協議存在。
5.再者，原告雖主張證人曾祥雄積欠被告款項，極可能基於己身利益而迎合被告，所為證言難期實在云云，然證人曾祥雄縱積欠被告款項，然其具結後若為與案情有重要關係事項之虛偽證言，須自行擔負偽證罪責，故原告以證人曾祥雄積欠被告款項即推論其證言不實云云，稍嫌速斷。又參照證人曾祥雄上開證言內容，反與訴外人曾慧娟、石明哲於系爭另案陳述之當日家庭會議由訴外人曾慧娟提及保險解約之事相符，且證人曾祥雄更證述：不記得有關保險之事係於被告離開之前或之後所說，其當場聽起來的意思是保險包含被告及訴外人曾慧娟的部分都要拿出來分等語（見本院卷第110頁及反面），若證人曾祥雄存心維護被告，何需為此等證言，自可斷然證述有利被告之內容，此對照證人曾家淇對於當次家庭會議是否討論眷村補助款一事為與證人曾祥雄、叢哲怡均不相符之「應該沒有」等語，卻又對於本院提問：「他（即被告）當時有明白講出同意？」，斷然證述：「有，絕對有」等語，究竟哪一證人存心維護或記憶遭污染，當屬昭然。
6.綜上，證人叢哲怡、曾家淇之證言不足以證明被告於93年間同意系爭協議，系爭協議更無書面紀錄留存，故原告主張兩造存有系爭協議，自屬無據。而因系爭協議不存在，故系爭協議之性質為何，則無論述之必要。而系爭協議既不存在，則原告依系爭協議請求被告給付731,460元及法定遲延利息，自無理由。
五、是以，本件原告所提證據不足以證明兩造於93年間存有系爭協議，故原告訴請被告履行系爭協議而給付731,460元，及自起訴狀送達翌日（即105年6月5日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，自應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
民事第二庭 法 官 何若薇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
書記官 謝榕芝附表：
┌──┬────┬───┬─────┬────┬───────┐│ │ │ │ │ │若要保人於民國││ │ │ │ │ │103 年2 月15日││編號│保單號碼│要保人│主約名稱 │契約現況│辦理契約終止之││ │ │ │ │ │預估解約金金額││ │ │ │ │ │ （新臺幣） │├──┼────┼───┼─────┼────┼───────┤│ １ │AJ002465│曾慧玲│歲歲年年還│ 有效 │ 2,091,900 元 ││ │ │ │本終身保險│ │ │├──┼────┼───┼─────┼────┼───────┤│ ２ │AJ002460│曾慧玲│歲歲年年還│ 有效 │ 522,975 元 ││ │ │ │本終身保險│ │ │├──┼────┼───┼─────┼────┼───────┤│ ３ │AY002136│曾慧玲│歲歲年年還│ 有效 │ 1,042,425 元 ││ │ │ │本終身保險│ │ （含紅利） │├──┴────┴───┴─────┴────┼───────┤│ 總計│ 3,657,300 元 │└──────────────────────┴───────┘