臺灣臺北地方法院民事判決 105年度訴字第3117號原 告 陳國輝訴訟代理人 徐黛美律師被 告 黃薇禎訴訟代理人 賴昱任律師上列原告與被告間請求返還不當得利事件，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
壹、程序部分：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。民事訴訟法第262條第1項、第2項定有明文。
原告於起訴後，於民國106年1月6日以書狀就原訴為變更、追加，惟此變更、追加部分經本院另以105年訴字第3117號裁定駁回（見卷附該裁定），變更、追加之新訴既經本院駁回，則本院自應就原訴為審理、裁判，而原告嗣於同年月11日言詞辯論期日當庭以言詞撤回原訴，有言詞辯論筆錄為證（本院卷第88頁背面），主張：原訴未經本院調查管轄權之有無，自不得行言詞辯論程序；106年1月11日承審法官已諭知今日僅就本件程序事項為處理，故本件未經被告言詞辯論，故無須得其同意，是原訴訴訟繫屬已消滅，然查：
一、本院於106年1月11日言詞辯論期日前，就被告於原告105年6月22日起訴時，其住居所是否位於本院轄區，已先查詢戶籍及遷徙紀錄，並函詢新北市中和戶政事務所，而查知被告原住於本院轄區，係於起訴後始遷至新北市中和區，此有起訴狀、個人戶籍資料查詢結果單、遷徙紀錄資料查詢結果單、新北市中和戶政事務所函檢附之遷徙紀錄證明書在卷為證，乃認本院就原告以民法第565條為訴訟標的之原訴，有管轄權，而定言詞辯論期日，是原告稱本院未先調查本件有無管轄權，核與上開證據不符，自無足信；況管轄權之有無固為訴訟合法要件，惟其調查與本案實體事項之調查、審理，非必有絕對先後順序，兩者非不得併行，此從民事訴訟法第25條被告就受訴法院原無管轄權之事件仍可因其為本案言詞辯論而使該法院取得管轄權之規定即可得知，是原告以：本院未調查管轄權即不得行言詞辯論程序，故被告不可能為言詞辯論云云，即無足採。
二、依卷附106年1月11日言詞辯論筆錄可知，本院固於該日言詞辯論期日初始，即諭知本日僅就程序事項為處理，然因被告訴訟代理人稱：答辯聲明及抗辯如今日庭呈書狀所載（見本院卷第88頁言詞辯論筆錄），而卷附被告該次書狀已明確陳述：原告所指新北市○○區○○路○○巷○○弄○○號2樓房屋（下稱系爭房屋）並非原告所有，而為伊所有，兩造間無居間契約，且原告未舉證其請求符合民法第565條構成要件，並以原告應負擔之子女扶養費用、系爭房屋水費、電費、瓦斯費及管理費暨土地增值稅差額、被告對原告家暴行為之損害賠償債權、慰撫金為抵銷抗辯（第90-95頁），是縱本院有上開處理程序事項之諭知，惟因被告當庭有前開引用書狀之言詞陳述，仍可認其於上開言詞辯論期日已就訴訟標的法律關係為實體陳述，是被告已為本案言詞辯論，故原告撤回原訴，即應得被告同意，然其已當庭明確表示不同意，有該日言詞辯論筆錄可證，依民事訴訟法第262條第1項但書規定，本件訴訟繫屬即未消滅，本院仍應予審理。
貳、原告起訴聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）150萬元，而主張：
兩造於民國104年3月5日所訂立之離婚協議書（下稱系爭協議書）第3條及第4條約定被告居間出賣原告所有之系爭房屋後，應給付原告新臺幣（下同）1百萬元及原告代墊之房屋貸款，而系爭房屋售價至少868萬元，故被告本應給付968萬元（100萬+868萬＝968萬），惟原告無力支出裁判費且證據蒐集不易，再慮及兩造曾為夫妻，是僅請求被告給付150萬元，爰依民法第565條請求如首揭聲明所示。
參、被告答辯聲明：原告之訴駁回，而抗辯：系爭房屋貸款均由伊繳納，該屋非原告所有，兩造間就系爭房屋無居間契約，且原告請求亦不符民法第565條規定，倘伊有給付義務，即以下述債權為抵銷：1.伊為原告代墊子女扶養費用44萬6,930元。2.遭原告家暴傷害之侵權行為損害賠償20萬元。3.原告自104年4月12日占有系爭房屋所生之水電、瓦斯及管理費；及因原告於伊出賣系爭房屋時，拒不簽立無租賃情事之切結書，致土地增值稅無法適用自用住宅稅率而按一般稅率計徵之差額，合計10萬8,105元。4.原告通姦行為侵害伊基於配偶關係之身分法益之慰撫金40萬元。
肆、本院判斷：
一、兩造原為夫妻，於104年3月5日訂立系爭協議書，有協議書存卷為證，且為兩造所不爭，自應信為真實。
二、原告主張：系爭房屋係伊所有，兩造間成立居間契約，故得依民法第565條為請求，則為被告所否認，且以上揭情詞置辯，是本件首應審究者為原告本件請求是否符民法第565條規定，爰論敘如下：
按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。居間人支出之費用，非經約定，不得請求償還。前項規定，於居間人已為報告或媒介而契約不成立者適用之。民法第565條、第568條第1項、第569條分有明文。
系爭協議書第3條約明新北市○○區○○里○○路○○巷○○弄○○號2樓房屋交由女方（即被告）販售，待房屋售出後女方需支付100萬元予男方（即原告），第4條第1項則約定房屋出售期間由男方代墊付之房屋貸款需於房屋售出後由女方償還男方，依該兩條約定可知，被告應於出售系爭房屋後，給付100萬元予原告，並應清償房屋出售期間原告所墊付之貸款，而原告以起訴狀明確表示：本件請求權基礎為民法第565條規定，理由為被告受原告居間出售系爭房屋（見起訴狀第11行至第12行），依其所述可知，被告為居間人，然依民法第565條、第568條、第569條規定，反係被告得向原告請求買賣契約因其報告或媒介而成立之報酬，或於兩造另有約定時，得請求原告償還費用，依上述規定，原告不得向被告為請求，是其依民法第565條規定請求被告給付150萬元，依法洵屬無由；況上開第4條第1項係約定被告應返還房屋出售期間由原告實際墊付之貸款，並非指被告應返還原告因出賣系爭房屋所得之價金，是原告以民法第565條主張被告應返還系爭房屋賣得價金868萬元云云，亦屬乏據，而不可採。
三、綜上，原告本件請求不符民法第565條規定，是其依該條規定，請求被告給付150萬元，為無理由，應予駁回。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 3 月 3 日
民事第八庭 法 官 陳琪媛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 3 日
書記官 蔡明潔