臺灣臺北地方法院民事判決 105年度訴字第4506號原 告 古增田訴訟代理人 林亮宇律師複 代理人 王雲玉律師
陳思辰律師彭皓君被 告 古增泉訴訟代理人 林京鴻律師複 代理人 陳怡安上列當事人間請求返還代墊款事件，本院於民國106 年5 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰萬元，及自民國一百零五年九月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾陸萬柒仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者、請求之基礎事實同一者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，此觀民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款、第2項自明。本件原告起訴請求被告給付新臺幣（下同）200 萬元，並以民法第176 條、第179 條規定為請求權基礎（見10
5 年度北司調字第959 號卷宗，下稱北司調卷，第3 頁；本院卷第46頁），嗣將民法第176 條變更為第478 條（見本院卷第162 頁背面），核屬訴之變更，其事實均源於兩造間就原告向訴外人國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽）借款之爭議，且經被告為本案言詞辯論（見本院卷第162 頁背面），可認請求之社會事實為同一，主要爭點、證據資料均具共通性，且視為被告同意變更，揆諸首揭規定，自應准許。
貳、實體方面
一、原告主張：緣兩造與訴外人古增琳為兄弟，兩造、古增琳與訴外人陳中和原為坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號（應有部分全部），及其上同小段2335建號即門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○號建物（應有部分全部，與土地下合稱系爭不動產）之分別共有人，應有部分各1/4 。兩造及古增琳於民國101 年11月11日，約定共同向國泰人壽借款共計2,100 萬元，由原告為借款人，其他人任連帶保證人（下稱借款契約為系爭借款契約），並將借款所得金額分配被告
200 萬元（下稱系爭款項）、原告1,000 萬元、古增琳900萬元，另將系爭不動產設定擔保債權總金額840 萬元、擔保債權至131 年8 月27日確定之最高限額抵押權予國泰人壽（下稱系爭抵押權）。嗣兩造、古增琳與陳中和於104 年7 月
8 日，就系爭不動產以買賣價金2 億5,000 萬元，與訴外人楊壽聰簽訂房地產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），並約定兩造、古增琳與陳中和負有塗銷系爭抵押權之義務。為能順利辦理交屋，原告遂代被告及古增琳繳清借款本金，最後結清款項為104 年10月16日之「代償款」計2,014 萬5,598元，惟被告迄今仍未返還200 萬元予原告。因向國泰人壽借款時，僅能由一人為借款名義人，故由原告任借款名義人，其他人為連帶保證人，兩造間就系爭款項並無消費借貸契約存在；縱兩造間就系爭款項為消費借貸契約，兩造係以「塗銷抵押權登記而需清償對國泰人壽借款」為還款期限，而系爭抵押權既已塗銷，兩造間消費借貸契約期限已屆，原告亦得請求被告返還200 萬元。爰依民法第179 條、第478 條規定，併予主張而為選擇合併，請求擇一為原告勝訴判決等語。並聲明：㈠被告應給付200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造、古增琳與訴外人古增璋為兄弟。兩造母親古鄒秀春（
已歿）於訴外人即兩造父親古阿城去世後，於55年間將繼承之田產變賣所得120 萬元交由訴外人即兩造叔叔古貴文代購系爭不動產，然古貴文以其可分配120 萬元祖產中之30萬元為由，僅支付賣家90萬元，致賣家不願移轉系爭不動產所有權。至57年間，因原告尚服兵役、古增琳就學中，均無還款能力，被告於此段期間辛勤工作，於59年間給付30萬元予賣家，賣家始移轉系爭不動產所有權至古鄒秀春名下。古鄒秀春於70年去世，系爭不動產由兩造、古增璋、古增琳所共有，但古增璋於93年間因積欠債務，未經其他共有人同意即擅將其應有部分1/4 出售予陳中和，使系爭不動產為兩造、古增琳與陳中和分別共有。
㈡原告於101 年間以借款人身分，將系爭不動產設定系爭抵押
權予國泰人壽借款，再將其中200 萬元、900 萬元貸予被告及古增琳，故系爭款項消費借貸關係應存於兩造間。原告與古增琳為能出售系爭不動產，於104 年間透過訴外人即被告之子古政弘遊說被告，承諾若古政弘能協助成功出售，願給付仲介服務費予古政弘；另被告因考量曾出資補足購買系爭不動產之差額30萬元，希望分配價金能高於其原應有部分1/
4 ，兩造與古增琳為求出售，遂於104 年6 月6 日約定被告除可分得1/4 出售價金，原告與古增琳願另支付200 萬元搬遷補償費予被告，終使被告同意出售，原告與古增琳則於同年7 月2 日將系爭不動產出售事宜委託古政弘及訴外人長拓店鋪開發股份有限公司（下稱長拓公司）仲介處理，約定如成功出售系爭不動產，願支付200 萬元仲介服務費（即原告與古增琳各支付100 萬元）予古政弘。古政弘與長拓公司於同年月8 日為兩造、古增琳與陳中和，就系爭不動產以2 億5,000 萬元與楊壽聰簽訂系爭買賣契約，嗣原告告知業代被告將原約定給付之200 萬元搬遷補償費作為償還系爭款項之用。詎於古政弘協助仲介成功後，原告與古增琳竟辯稱200萬元搬遷補償費即200 萬元仲介服務費，已替被告償還系爭款項而抵銷，拒付200 萬元仲介服務費予古政弘，古政弘遂對原告、古增琳向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）提起請求給付服務費訴訟，經臺中法院105 年度訴字第77號判決原告、古增琳應各給付100 萬元予古政弘確定（下稱另案民事事件），原告始對被告提起本件訴訟。另原告與古增琳各代被告還款100 萬元，故原告因僅得對被告請求100 萬元，又原告對被告負200 萬元搬遷補償費給付義務，應可依民法第334 條互為抵銷，則原告主張顯無理由等語，資為抗辯。
並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第74頁、第108 頁背面、第13
5 頁，依判決格式修正或刪減文句，並依部分證物更正整理內容）：
㈠兩造與古增琳於101 年11月11日，約定就系爭不動產為抵押
權設定，由原告為借款人，向國泰人壽借款，再由被告分配
200 萬元、古增田分配1,000 萬元、古增琳分配900 萬元。㈡原告於96年6月27日向國泰人壽借貸1,400 萬元。㈢原告於101 年8 月28日向國泰人壽借款700 萬元，由被告、
古增琳、陳中和任連帶保證人，並將系爭不動產設定系爭抵押權予國泰人壽。（有登記申請書可證，見本院卷第27頁至第28頁背面）㈣原告、古增琳曾與古政弘、長拓公司於104 年7 月2 日簽訂
服務費約定書，約定如能說服被告出售系爭不動產，則各給付200 萬元。
㈤兩造、古增琳、陳中和與楊壽聰於104 年7 月8 日就系爭不
動產簽立房地產買賣契約書，約定買賣價金2 億5,000 萬元，並於104 年10月14日以同年7 月20日買賣為登記原因，移轉登記至楊壽聰名下。
㈥系爭不動產現已無前揭國泰人壽之最高限額抵押權，前揭借款均已清償完畢。
㈦古政弘曾對原告與古增琳提起請求給付服務費訴訟，經臺中
地院105 年度訴字第77號判決古政弘勝訴，因原告、古增琳未上訴而確定。原告、古增琳已於105 年11月7 日清償對古政弘之200 萬元服務費（有另案民事事件判決可參，見本院卷第41頁至第43頁）。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於：㈠被告分配系爭款項之法律關係與契約當事人為何？㈡兩造有無約定由原告、古增琳給付被告200 萬元之搬遷補償費？㈢原告請求被告給付200 萬元及法定遲延利息，有無理由？（見本院卷第74頁、第108頁背面、第135 頁，依論述先後、妥適性及全辯論意旨調整順序內容）茲分述如下：
㈠系爭款項應屬兩造間成立消費借貸契約之款項：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474 條定有明文。
⒉原告曾於96年6 月27日、101 年8 月28日向國泰人壽借款共
2,100 萬元，被告、古增琳與陳中和僅任101 年8 月28日70
0 萬元借款之連帶保證人，每月利息扣款帳戶均以原告國泰世華銀行中港分行帳號000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）進行扣款一事，有國泰人壽借據（固定利率型房貸專案）、房屋貸款繳息紀錄、借據（增好貸專案）、系爭帳戶存摺明細附卷可稽（見本院卷第62頁至第70頁；北司調卷第7 頁至第9 頁），且為兩造所不爭執，則國泰人壽係與原告成立消費借貸契約一事，應堪認定。依兩造與古增琳之貸款明細分配紀錄表可知（見北司調卷第5 頁），前開2,100 萬元分別由被告獲200 萬元、原告獲950 萬元、古增琳獲得950 萬元，被告並於每月匯款3,667 元至4,300 元不等之金額、古增琳則匯款1 萬6,500 元至1 萬7,000 元不等之金額至原告系爭帳戶，核與各自獲得金額之利息大致相符乙節，亦有上開系爭帳戶存摺明細在卷足按，輔以證人古政弘於本院準備程序中證稱：其幫忙書寫前揭貸款明細分配紀錄表，其不清楚為何為該等分配，僅知被告向原告借款200 萬元，每月將利息匯至系爭帳戶等語（見本院卷第101 頁），復觀每月2,
100 萬元之利息均由原告系爭帳戶給付予國泰人壽、被告亦每月匯款200 萬元之利息至系爭帳戶，足徵原告先與國泰人壽成立2,100 萬元之消費借貸契約，再與被告成立系爭款項之消費借貸契約，系爭款項消費借貸契約之當事人應屬原告與被告甚明，原告自得向被告依民法第478 條，請求返還20
0 萬元。㈡依現有卷證資料，尚無從認定原告、古增琳與被告間成立20
0 萬元搬遷補償費之約定：⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條前段定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任（最高法院103 年度台上字第2264號判決要旨參照）。被告既抗辯其與原告、古增琳間成立200 萬元搬遷補償費之約定，而以之為抵銷抗辯，自應由其所主張此一權利消滅事實負舉證責任。
⒉被告固以原告已於另案民事事件中承認兩造間成立200 萬元
搬遷補償費之約定，並以證人古政弘之證詞為據，而以此20
0 萬元搬遷補償費為抵銷抗辯云云。查被告所提出另案民事事件105 年4 月27日言詞辯論期日後半段譯文，原告曾提到：「（法官：我聽不懂你在講甚麼？你要講甚麼？）6 月6日，我答應要給他爸爸搬遷費200 萬」等語（見本院卷第60頁），但與該次言詞辯論筆錄（見臺中地院105 年度訴字第77號卷宗，下稱中院卷，第55頁）相互比對，可知係另案法官先詢問古政弘其父即本件被告是否欠本件原告200 萬元，古政弘表示雖被告積欠原告200 萬元，但因兩造間約定給付
200 萬元搬遷補償費而互為抵銷等語，原告遂表示因系爭不動產買賣事宜於當時尚未成交，雙方曾有各種版本之討論，但系爭不動產出售事宜尚無何眉目，且被告已居住於系爭不動產30餘年，原告未曾收取被告房租，被告更無拿取搬遷補償費之情事，至多僅能給2,000 元、3,000 元之搬家費等語，復經另案法官再度確認：「所以你的意思是說，沒有搬遷費200 萬的意思是不是？」原告再度表示「對」、「那是6月6 號以前的，原告（按：即古政弘）說6 月6 號」一事，顯見原告所稱「6 月6 日，我答應要給他爸爸搬遷費200 萬元」，實屬原告就古政弘當時陳述「他們（按：即原告與古增琳）有約定好要給我父親200 萬元的搬遷費，所以抵銷了」之反駁，僅因另案法官確認說話者身分造成原告話語中斷，尚無從單以該段文字即認兩造間具如出售系爭不動產，原告應給付200 萬元搬遷補償費予被告之約定。
⒊證人古政弘雖於本院準備程序中證以：104 年6 月6 日至原
告位在臺中之店鋪就系爭不動產出售事宜協商，一開始被告提出因購買系爭不動產之30萬元即1/4 買賣價金為被告出資，如以2 億4,000 萬元出售系爭不動產，原告與古增琳應將各自分得之6,000 萬元中取出共3,000 萬元予被告之建議，旋遭古增琳反對，其因知原告、古增琳與陳中和可能以多數決方式出售系爭不動產，遂私下與三方協調，原告最終明確表示可替古增琳決定，伊與古增琳各出100 萬元作為被告搬遷補償費，其因而再向被告遊說，表示現在情事非被告所能決定、當初出資並無何證據，被告思考後認該200 萬元可作為頭期款，始同意出售等語（見本院卷第102 頁），然民法第106 條原則上既禁止雙方代理，兩造於當日除古政弘協調外有無相互確認，古政弘並未為相關說明，則殊難僅以古政弘於兩造間之私下協調，即認定兩造間已達成給付200 萬元搬遷補償費予被告之約定。佐之原告與古政弘、古增琳於10
4 年12月24日見面時，古政弘於確認104 年6 月6 日討論中，其曾不斷請兩造、古增琳分別至店門口私下協調，原告亦同意曾表示最多就100 萬元後，古政弘遂與原告表示：「我就依照你說，二叔三叔你們2 個願意這樣子搬遷補償費給我爸，我才去說服他的！後來在買賣的過程之間，沒有提到這個事情，對不對？」，有當日錄音譯文在卷可參（見中院卷第24頁至第26頁），可認兩造與古增琳嗣後在系爭不動產出售之洽談期間，未曾就搬遷補償費為商議。輔以古政弘曾於
104 年10月3 日與古增琳以通訊軟體LINE為聯繫，古政弘確認古增琳是否急需用錢，並表示因被告方工程延遲，最快要待11月底或12月初始能完工，如有迫切需求，其會建議父母先搬出來，讓買家先付款完畢，但父母不願支付搬家費用，其預估約15萬元至20萬元，希望能與原告、古增琳共同支付等語，古增琳則回覆伊至多僅支出2 萬元搬遷費，這不是開玩笑、不要東拉西扯等語，有古政弘與古增琳間通訊軟體LINE對話擷圖存卷可證（見本院卷第85頁）；古政弘於本院準備程序中另證之：當天被告新屋即將過戶，被告已支付前2期款項而無餘款，其認原告與古增琳已答應給付搬遷補償費，雖有部分價金在專戶中，但渠等應有餘款，故請原告與古增琳與其一同支付等語（見本院卷第103 頁），惟被告既已購買新屋，顯與古政弘前揭被告認200 萬元搬遷補償費可作為頭期款而答應出售系爭不動產之證述相違，且古政弘與古增琳前開LINE對話間，古政弘對上揭200 萬元搬遷補償費隻字未提，反係建議由「古政弘、原告、古增琳」共同支付「15萬元至20萬元之搬遷費」予被告，則兩造間究有無200 萬元搬遷補償費之約定，尚非無疑。被告固以其多年不願出售系爭不動產，卻於此次同意出售系爭不動產，可證乃原告同意給付200 萬元搬遷補償費之故云云，並抗辯原告相關證據如古增琳證述與訴外人即古增琳妻劉淑珍於臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第20333 號偽證案件中之證述不符、原告曾稱就是因簽署承諾書給付古政弘仲介費始發生此等訴訟云云。但揆諸前揭規定及說明，被告既為抵銷抗辯，自應就其對原告具有之債權與金額舉證以實其說，惟被告所提出之現有證據，尚無從證明兩造間確約定原告應對被告負有給付200 萬元搬遷補償費之義務，則原告該部分主張固有疵累，但依上揭要旨，被告此部分抗辯，猶難採信。
㈢原告請求被告給付200 萬元及法定遲延利息，有無理由？⒈消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得
定1 個月以上之相當期限催告返還。所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1 個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務。起訴狀繕本送達借用人可認係貸與人對借用人為返還之催告，如於言詞辯論之日止，為時逾1 個月以上，縱借貸未定有返還期限，亦可認貸與人之請求與民法第478 條規定相符（最高法院73年台抗字第413 號、70年台上字第2011號判例要旨參照）。
⒉本件兩造間存有200 萬元之消費借貸關係，已如前述。原告
固主張兩造間係以「塗銷抵押權登記而需清償對國泰人壽借款」為還款期限，惟原告係以系爭買賣契約第3 條第3 款「完稅款」之給付條件作為兩造約定還款期限之證據（見本院卷第160 頁），但系爭買賣契約當事人乃兩造、古增琳、陳中和與楊壽聰，且觀完稅款文字內容，僅為楊壽聰交付完稅款後以買賣價金專戶代為清償國泰人壽貸款並塗銷系爭抵押權登記，則該等約定僅為兩造、古增琳、陳中和與楊壽聰間之約定，實難以此推知兩造業已約定系爭款項之返還期限，況原告與國泰人壽之消費借貸契約，與原告另和被告成立系爭款項消費借貸契約不同，基於債之相對性，原告清償對國泰人壽之借款，不必然影響兩造間系爭款項之返還期限。然本件原告既於105 年7 月18日起訴，起訴狀繕本復於105 年
8 月1 日送達被告，有民事起訴狀上本院臺北簡易庭收文章、送達證書附卷可查（見北司調卷第2 頁、第17頁），迄本院106 年5 月17日言詞辯論終結時止，已逾1 個月以上，兩造就系爭款項雖未曾約定明確返還期限，原告亦未提出其前已定1 個月以上相當期限催告被告返還系爭款項之證據，但揆之前揭規定及要旨，仍可認原告請求與民法第478 條相符，原告請求被告返還200 萬元，自屬有據。被告固抗辯原告僅為被告清償100 萬元，其餘100 萬元為古增琳所清償，故原告僅得向被告請求100 萬元，或以對原告具200 萬元搬遷補償費之債權為抵銷抗辯云云，姑不論被告分得之國泰人壽借款200 萬元係由何人清償，惟與被告就系爭款項成立消費借貸契約之當事人既屬原告，則原告自得依民法第478 條規定，隨時定1 個月以上之相當期限催告被告返還，與被告所分得200 萬元之清償者無涉，另關於抵銷抗辯部分，因被告無法證明其確對原告具有200 萬元搬遷補償費之債權，故其此部分抗辯，難謂可採。
⒊末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第3 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件兩造間係成立未定清償期限之消費借貸法律關係，依民法第478 條規定，應定1 個月以上催告期限，已如前述，是本件被告之遲延給付責任，應自催告期限屆滿時即起訴狀繕本送達翌日1 個月後起算，即105 年9 月2 日。至原告逾此部分之利息請求，難認為有據。
⒋原告係依民法第179 條、第478 條規定為請求權基礎，請求
擇一為勝訴判決，本院既已依民法第478 條規定准許其前開請求，而判決被告應為如上之給付，即毋庸再就民法第179條規定之請求予以審究，併此敘明。
五、綜上所述，兩造間就200 萬元成立消費借貸契約，原告自得於催告被告即起訴狀繕本送達翌日1 個月後請求被告返還，被告亦因此負遲延給付之責，被告無法證明其對原告具200萬元搬遷補償費之債權，無從抵銷抗辯，是以，原告依民法第478 條規定，請求被告給付200 萬元，及自105 年9 月2日起至清償日止，按5%計算之利息，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所依據，爰併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
民事第四庭 審判長法 官 蔡政哲
法 官 洪文慧法 官 黃鈺純以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
書記官 鄭仁榮