臺灣臺北地方法院民事判決 105年度訴字第4001號原 告 陳映彤被 告 徐永嘉訴訟代理人 姜 萍律師
李珮禎律師上列當事人間損害賠償事件，本院於107年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告於民國102年某月間結識被告，被告自稱具海外投資相關經驗。嗣被告於同年6月間鼓吹原告委託伊投資設立海外（澳洲）基金，並宣稱投資成立基金後獲利至少數倍以上。原告不疑有他，隨即於103年7月16日匯款10萬元美金（折合新臺幣為3,007,874元）至被告指定之澳大利亞國家銀行000000000號帳戶內。復於同年7月17日又依被告指示，將設立基金招募網站所需之2萬美金中一半費用1萬美金（折合新臺幣為299,975元）匯入被告指定之香港匯豐銀行000000000000帳戶內。又於同年12月23日依被告指示，將設立網站尾款1萬美金（折合新臺幣為316,525元）匯入香港匯豐銀行000000000000帳戶。嗣被告又佯稱設立基金需委聘外國顧問律師及國內需繳納相關費用，原告遂又依被告指示，分別於103年11月25日將委任律師費用1萬美金（當日匯率為
30.9564，折合新臺幣為309,125元）匯入美國銀行00000000000帳戶內，及12月29日將新臺幣9萬元匯入第一銀行長春分行00000000000帳戶內。此外，被告見原告已受騙上當，自103年6月26日至104年3月18日，即時常以出國交涉代辦設立基金為由，要求原告支付伊飛機頭等艙費用、餐食費、高級飯店住宿費，及國內辦公室租用費等，倘將前揭款項一併計入，被告詐騙金額高達5,126,373元。惟104年3月間，原告偶見被告之美國友人，得知被告所謂1萬美金律師聘僱費用根本子虛烏有，始心生疑竇，多次要求被告拿出委任合約或其他證明文件，均遭被告藉口推託拒絕，始發覺受騙。被告基於為自己不法所有之意圖，向原告訛稱有可高額獲利之投資，致原告陷於錯誤而交付或代為支付共計5,126,373元予被告，詎被告全然未將前開金錢用於投資，則被告之不法行為，顯已造成原告財產權之損害至鉅，依民法第184條第1項之規定，被告自應對原告負損害賠償責任。並聲明：㈠被告應賠償原告新臺幣5,126,373元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠因原告有意在澳洲設立並募集基金以投資澳洲房地產，其聽
聞被告認識澳洲當地具有設立基金之經驗與專業之人員，遂請託被告介紹並代為聯繫澳洲當地之專業人員。被告介紹澳洲Atax金融集團有限公司（Atax Financial Group Limited下稱「Atax公司」），其就基金設立之服務報價為美金10萬元；原告亦自行訪尋接洽澳洲Azure Group Pty Ltd(下稱「Azure公司」），Azure公司就其提供基金設立之服務報價為美金15萬元。原告曾與Azure公司洽談，了解基金設立之相關流程、要件及架構，並自行審慎評估考慮後，決定委由Atax公司為原告處理基金設立相關事宜。Atax公司受原告委託，於澳洲設立冠軍基金作為AP地產基金下之子基金，並為原告於塞席爾設立Champion Investment Holdings Limited，原告為Champion Investment Holdings Limited唯一股東兼董事。委任期間原告亦曾親自至澳洲與Atax公司人員開會，由Atax公司人員向原告報告基金設立相關事宜。原告給付Atax公司服務費用美金10萬元，Atax公司乃出具服務費用收據予原告（英文名字Fiona Chen)。
㈡被告依原告指示，介紹香港Osmuir公司提供基金網站設計、
投資人網路帳號管理平臺、DM設計、基金資料單張設計、基金文書文件表格設計、基金經理人報告設計、名片與商標設計等服務。於原告告訴被告涉犯詐欺罪之刑事偵查案件中（鈞院檢察署105年度他字第7939號），告訴代理人於民國105年9月29日檢察事務官詢問時，亦承認Osmuir公司確實有為原告設立網站。原告給付Osmuir公司服務費用美金2萬元，Osmuir公司乃開立發票予原告。
㈢被告依原告指示，介紹Odesmuir LLC公司以提供基金設立過
程中之顧問服務，原告因而預付費用1萬美元予OdesmuirLLC公司，Odesmuir LLC公司曾介紹美國律師及澳洲律師為原告處理事務，另Odesmuir LLC公司亦已依原告要求，提供基金設立過程中之諮詢及審閱文件等顧問服務。
㈢原告為處理基金設立等相關事務，另指示被告代為接洽租用
訴外人謝榜原位於臺北101之辦公室，原告並匯款予謝榜原先生新臺幣9萬元作為其租用辦公室三個月之租金，並非匯款予被告。
㈣被告多次陪同原告出差，包括103年8月5日至同年月8日赴澳
洲雪梨，及103年9月26日至同年月28日赴中國南京，與Atax公司人員洽談；103年8月8日至同年月11日陪同原告至澳洲墨爾本與原告之友人及助理會面；103年9月1日至同年月4日陪同原告至中國香港開戶及拜訪潛在投資人；103年9月17日至同年月19日陪同原告至中國北京出席不動產會議及拜訪潛在投資人等，相關食宿交通等費用依上開民法規定自應由原告負擔，且原告均在場，明知被告係陪同原告出差，則被告何來詐欺之情事？如原告否認，則請鈞署函調內政部入出境管理局調閱兩造於上開時間之入出境紀錄，自可明暸被告陪同原告出差之事實。
㈤原告投資房地產十餘年，獲利甚豐，並非無經驗之人。由被
告與原告之對話中可知原告積極主導基金之設立、募集及未來投資方向，深知基金能否獲利須視其募資及投資之努力成果而定，被告僅是依原告要求而從旁協助聯繫，並未鼓吹原告成立基金後便可獲利數倍云云，更無可能詐騙原告。又Atax公司人員Ben及David均通曉中文，原告至少已與渠等面對面洽談二次，更曾多次與Ben及David電話聯繫討論；原告指示被告（英文名字Kenneth Hsu)與Ben及David以電子郵件聯繫時，均有副本或轉寄予原告，故原告對於基金設立過程、被告協助聯繫之內容等均知之甚詳，原告如有任何疑慮，自得隨時直接向Atax公司諮詢，益徵原告實無受被告詐欺之可能。另澳洲Atax公司受原告委任設立冠軍基金，並為原告設立Champion Investment Holdings Limited以經理冠軍基金，原告為冠軍公司之唯一股東兼董事。嗣因原告募資未如預期順利，竟向被告多所爭執，被告不堪其擾，遂同意匯款2萬美元至原告指定帳戶，兩造就本件爭議達成和解而簽署協議書，依據兩造簽訂之協議書第2條約定「甲方（按：即被告）完成前項匯款後，雙方權利義務已結算完畢，不得再向他方有任何請求或主張，甲方無須再提供任何諮詢及建議服務，乙方（按：即原告）亦不得以基金虧損、未移交受任時所保管之物品、未報告處理委任事務始末，或處理委任事務不當導致基金或乙方受有損害為由，向甲方為任何請求或主張。」等語，堪認兩造就本件基金設立相關爭議已成立和解，故原告自不得再為起訴爭執等語，而為置辯。
㈥並聲明：⒈原告之訴暨假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於103年間委任被告擔任顧問，負責籌措於澳洲設立基金（嗣後成立Champion Fund冠軍基金）之資金及相關事宜。
㈡原告於103年7月16日將澳洲設立基金之服務費10萬元美金(
折合新臺幣為3,007,874元）匯至澳大利亞國家銀行000000000號帳戶；7月17日將設立基金招募網站所需之2萬美金中一半費用1萬美金(折合新臺幣為299,975元）匯入香港匯豐銀行000000000000帳戶；12月23日將設立網站尾款1萬美金(折合新臺幣為316,525元）匯入香港匯豐銀行000000000000帳戶；11月25日將委任律師費用1萬美金（當日匯率為30.9564，折合新臺幣為309,125元）匯入美00000000帳戶；12月29日將房屋租金新臺幣90,000元匯入第一銀行長春分行00000000000帳戶內。
㈡兩造於104年簽立協議書，原告終止委任被告擔任Champion
Fund冠軍基金顧問，並約定被告匯款美金2萬元至原告指定帳戶後，雙方權利義務已結算完畢，不得再向他方有任何請求或主張，被告無須再提供任何諮詢及建議服務，原告亦不得以基金虧損、未移交受任時所保管之物品、未報告處理委任事務始末，或處理委任事務不當導致基金或原告受有損害為由，向被告為任何請求或主張。
四、本院之判斷：原告主張被告佯稱其有投資海外基金經驗，可代原告於澳洲設立基金及招募網站，致原告受騙匯款，依侵權行為之法律關係請求被告賠償5,126,373 元。被告則以前詞置辯。是本件爭點厥為：被告是否借由擔任原告基金顧問之職，施行詐術，騙取原告之財產？倘是，金額若干？茲分述如下：
㈠按侵權行為之成立，行為人須具備歸責性、違法性，並不法
行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決參照）。又行為人否認有侵權行為，應由請求人就此利己之事實舉證證明。若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。
㈡經查，原告主張之事實，固提出103年7月16日、103年7月17
日、103年12月23日、103年11月25日匯豐銀行國外匯款申請書、通訊軟體聊天紀錄、被告製作費用清單等影本資料如卷所附（見本院卷一第7至18頁反面），惟此等僅得證明原告有匯款之事實。被告既否認有施以詐術之行為，原告自應就此負舉證責任，然原告截至言詞辯論終結前，均未能提出被告有何施行詐術之證據。且本件事實業據原告向臺灣臺北地方法院檢察署提起刑事偽造文書、詐欺、背信、違反證券投資信託及顧問法等告訴（發），經該署檢察官於106年11月25日作成106年偵字第26036號不起訴處分書，認定被報並無詐欺情事。而原告雖自陳其於匯款之前完全不知所成立者為子基金等語，然依據卷附雙方往來Line簡訊對話內容（被告英文名稱為Kenneth Hsu，原告之英文名稱為Fiona Chen)，顯示雙方初期確僅就成立零售型基金（retail fund)一事進行討論，原告除經由被告向位於澳洲之Atax Financial Gro
up Limited，下稱Atax公司）公司諮詢以外，亦曾自行向澳洲Azure Group PtyLtd（下稱Azure公司）諮詢，經Azure公司於103年7月14日以電子郵件答覆原告關於零售型基金與批發型基金於申設標準、基金規費、營運費用等各方面差異，其後兩人於103年8月初前往澳洲雪梨，與Atax公司職員BEN等進行討論後，原告應已逐步了解兩種基金差異所在，此觀103年9月間起，雙方往來Line對話紀錄中，就應選擇何種基金展開密集討論：『（原告：）會計師呢？我那時有問他們，它們可以幫我設RETAILFUND，所以他們會計師事務所蠻大的，我們下飛機我有沒有跟你講說，那會計師還跟我講他們有些地啊，賣老人院啊甚麼之類都有，....而且我問了澳洲很多會計師，只有他們可以設RETAIL FUND，所以他們很大間』（103年9月12日上午11時....14分47秒）、（被告：）我有問到那個問題，那個基本上我們之後要有一系列基金的話，那就一定用retail fund，如果我們單一就用wholesale fund就可以了，那他看我們之後要做法是怎麼做，其實跟我們想得一模一樣（103年10月11日下午6時15分44秒）、（被告：）所以之壤我有問過他，如果我們是一個澳洲的retail fund那之後如果我們要投資美國，比如2年後3年後，澳洲的房地產開始做一個調整，如果我們要成立一個基金做美國的，那我們一定要成立澳洲的whole sale咧，還是我們可以成立Cayman island然後掛在我們的retail fund,master fund下面，所以那個還是可以做，所以之後我們要投資澳洲境外的，我們可以設立一個Cayman的whole salefund，然後掛在我們retail fund下面可以』（103年10月11日下午6時29分57秒）、（被告：）基金架構在factsheet上面，我傳factsheet上面有。（103年10月23日下午1時47分23秒）、（原告：）看完e-mail了，所以Ben叫我們改wholesale fund是在亂搞(103年10月23日下午4時45分9秒）等語甚明，斯時作為經理基金用途之Champion InvestmentHoldi
ngs Limited（下稱冠軍投資控股有限公司）甫經設立（登記日期為103年9月3日），相關基金書面文件仍在製作中（冠軍基金正式註冊日期為103年12月10日），有103年4月13日詢問筆錄、被告與原告出境資訊連結作業查詢結果及冠軍基金註冊資料等在卷可稽。佐以原告於設立基金期間，曾經前往澳洲與ATax公司職員BEN協商設立基金事宜，且BEN本人能以中文交談，雙方於溝通上並無窒礙等情，核與一般設立境外基金案件中，被害人多未親至國外與當地承辦人員見面溝通，僅委能由他人全權處理，致遭該他人欺矇或誤導之情況有別，足徵原告對於冠軍基金最終將係以何種型態呈現，不僅有充分時間考慮，更握有最終決定權，尚難認其有何遭被告欺矇或誤導之情。另原告為在台處理冠軍基金相關事務，曾像謝榜元租用位於臺北101大樓之辦公室，亦擬於名片上記載臺灣辦事處，嗣因原告擔心謝榜元對外宣稱其持有冠軍基金，將來易生困擾，決定不再租其辦公室，此亦有兩造間對話紀錄可佐（見本院卷第167至168頁）。
㈢又依被告提出兩造與Atax公司間之電子郵件可知，被告與
Atax公司就原告在澳洲所欲成立之基金，業就基金名稱（見本院卷二第48至50頁）、境外公司所需資料清單（見本院卷二第51頁）、代辦服務費用（見本院卷二第52頁）、冠軍公司設立所需資訊（見本院卷二第55至56頁）、公司的股數與每股面額（見本院卷二第57頁）、股東及董事人選（見本院卷二第58頁）、公司股票每股面額（見本院卷二第59頁）交換意見，並以電子郵件副本通知原告。Atax公司職員David於103年9月8日以電子郵件告知兩造系爭公司已設立完成，並有冠軍公司（Champion Investment Holdings Limited）設立證書（見本院卷二第61頁反面）在卷可憑。又就設立基金之基金簡介（見本院卷二第71頁）、備忘錄（見本院卷二第146頁）、基金申購流程（見本院卷二第150至154頁）互為聯繫，Atax公司職員David於104年3月2日以電子郵件向兩造說明網站將於該週五開始運作，並提供新版本的資訊備忘錄，及保管契約、保管契約修改函、新版本的基金申購流程（見本院卷二第155至204頁）。另被告於104年11月9日以電子郵件表示因有投資人（Mark）對原告的冠軍基金感興趣，故希望能將冠軍基金獨立於AP地產基金成為零售型基金並向ASIC註冊被告再次向Ben（Atax）表示希望能將冠軍基金之結構改變，Ben（Atax）則向被告確認冠軍基金的架構，是否除了「子基金」的部分外，其餘都維持相同。此等郵件往來，亦以副本知會原告。由上可知，原告對基金設立之過程均參與其中，且充分掌握資訊，其判斷及意思自主能力並未受壓迫。
㈣被告依原告指示，介紹Osmuir公司提供基金網站設計、投資
人網路帳號管理平台、DM設計、資金資料單張設計、基金文書文件表格設計、基金經理人報告設計、名片與商標設計等服務，亦有開立發票予原告（見本院卷第65頁），且被告於前開刑事案件偵查中，亦陳稱Osmuir公司確有為原告設立網站。被告另介紹OdesmuirLLC公司提供基金設立過程之顧問服務，原告並預付1萬元美金予該公司，且該公司曾介紹美國律師及澳洲律師為原告處理事務，業據被告提出兩造聯絡訊息、諮詢審閱文件等相關資料（見本院卷第66至88頁），被告既曾代覓上揭服務，難認原告係受被告詐騙而支出款項。另被告辯稱其餘各項雜支，係於受原告委任期間，為陪同原告出差赴澳洲與Atax公司人員洽談、或與原告友人會面、拜訪潛在投資人等事宜，由原告支出或負擔相關食宿、交通費用，亦與常情相符。且原告亦未提出證據，足供本院認定係遭受詐騙所支出，難認其主張屬實。
㈤是以，原告提出之證據，難認其意思決定因被告行為而陷於
錯誤，且被告已提出委託Atax公司代原告於澳洲設立基金公司之證明，雖未能詳盡列明，然原告於本件侵權事實之舉證未足，揆諸前最高法院裁判意旨揭意旨，仍應予原告敗訴之判決。從而，原告主張被告施行詐術，致原告陷於錯誤交付財物，而受有財產損害，尚屬無據。
五、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係請求被告給付5,126,373元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，爰併駁回之。
六、本件事證已臻明確，原告雖聲請通知訴外人謝榜原到庭作證（見本院卷一第192頁），然被告稱無其聯絡方式，原告則迄至言詞辯論終結前，均未陳報證人地址，自無調查之可能；暨兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
民事第一庭 法 官 薛嘉珩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
書記官 劉庭君