臺灣臺北地方法院民事判決 105年度訴字第4022號原 告 莊秀娥訴訟代理人 焦文城律師複 代理人 胡毓真律師被 告 黃吳素蘭訴訟代理人 戴君豪律師
曠士懷被 告 鄭蓮珠兼 上一人訴訟代理人 林煒喬上列當事人間請求確認債權不存在事件，本院於民國106 年9 月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告黃吳素蘭對被告鄭蓮珠、林煒喬就附表二所示不動產所設定如編號一所示抵押權所擔保債權之利息債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。查原告起訴時之聲明原為：㈠請求確認被告黃吳素蘭與被告林煒喬間就被告林煒喬所有如附表一所示不動產所設定如編號一所示抵押權擔保債權新臺幣（下同）16
0 萬元（黃吳素蘭申報110 萬元）不存在。㈡請求確認被告黃吳素蘭與被告鄭蓮珠、林煒喬間就被告鄭蓮珠所有如附表二所示不動產所設定如編號一所示抵押權擔保債權600 萬元（黃吳素蘭申報450 萬元）不存在（見本院卷㈠第3 頁）；嗣後於本件訴訟程序進行中先後為多次變更、追加（見本院卷㈠第57至58頁、第149 頁正反面；卷㈡第29頁正反面、第72至73頁、第150 頁反面），最後變更其訴之聲明為：㈠先位聲明：⒈確認被告黃吳素蘭對被告林煒喬就附表一所示不動產所設定如編號一所示抵押權所擔保債權及其利息債權35萬2,603 元及違約金債權61萬0,500 元均不存在。⒉被告黃吳素蘭應將上開抵押權設定登記予以塗銷。⒊確認被告黃吳素蘭對被告鄭蓮珠、林煒喬就附表二所示不動產所設定如編號一所示抵押權擔保債權及其利息債權150 萬4,110 元及違約金債權260 萬5,500 元均不存在。㈡備位聲明：若法院認原告主張「被告間借貸450 萬元契約關係為通謀虛偽」乙節不可採，因此就先位聲明⒊的部分為無理由，則備位請求：⒈確認被告黃吳素蘭對與被告鄭蓮珠、林煒喬就就附表二所示不動產所設定如編號一所示抵押權擔保債權之利息債權15
0 萬4,110 元不存在。⒉被告黃吳素蘭對被告鄭蓮珠、林煒喬就附表二所示不動產所設定如編號一所示抵押權擔保之違約金債權應減為22萬5,000 元。經核原告所為歷次變更，追加，其基礎事實均與原訴請確認被告黃吳素蘭對被告林煒喬、鄭蓮珠名下如附表一、二所示不動產設定抵押權所擔保債權存在與否相同，與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：伊對被告林煒喬、鄭蓮珠（下稱林煒喬等2 人）分別有840 萬元、950 萬元之債權，詎伊對被告林煒喬等2人如附表一、附表二所示不動產聲請強制執行時，發現竟已有被告黃吳素蘭以林煒喬或林煒喬等2 人為債務人而設定如附表一編號1 所示抵押權以擔保被告黃吳素蘭對林煒喬之11
0 萬元債權及其利息債權35萬2,603 元、違約金債權61萬0,
500 元（下稱系爭A 債權及其利息、違約金）；以及設定如附表二編號1 所示抵押權擔保被告黃吳素蘭之450 萬元債權及其利息債權150 萬4,110 元、違約金債權260 萬5,500 元（下稱系爭B 債權及其利息、違約金），亦參與強制執行程序，其中附表二所示不動產業經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以104 年度司執字第120387號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍定在案而已經塗銷附表二所示不動產上抵押權。但黃吳素蘭實則並未交付借款給林煒喬等2 人，系爭
A 債權及系爭B 債權均係黃吳素蘭與林煒喬等2 人通謀虛偽意思表示所為，故系爭A 債權與系爭B 債權及此二債權之利息、違約金債權均不存在。然因前揭黃吳素蘭之抵押權所擔保債權順位均在伊對林煒喬等2 人之債權之前，使伊之債權有不能足額受償或無法受償的風險，故提起本件訴訟，先位請求確認上開抵押權擔保之系爭A 債權、系爭B 債權及其利息、違約金均不存在，併依民法第242 條、第767 條等規定，代位被告林煒喬訴請被告黃吳素蘭塗銷附表一編號1 所示抵押權之設定登記。退步言之，縱法院認並黃吳素蘭對林煒喬等2 人間系爭B 債權關係並非通謀虛偽意思表示，黃吳素蘭於訴訟中已於105 年10月19日拋棄系爭B 債權之利息債權；系爭B 債權之違約金過高，應酌減至225,000 元，爰備位請求確認系爭B 債權之利息債權不存在，併依民法第242 條規定代位被告林煒喬等2 人行使同法第252 條規定之權利，備位請求法院將系爭B 債權之違約金酌減至22萬5,000 元等語。並聲明：㈠先位聲明：⒈確認被告黃吳素蘭對被告林煒喬就附表一所示不動產所設定如編號一所示抵押權所擔保債權及其利息債權35萬2,603 元及違約金債權61萬0,500 元均不存在。⒉被告黃吳素蘭應將上開抵押權設定登記予以塗銷。⒊確認被告黃吳素蘭對被告鄭蓮珠、林煒喬就附表二所示不動產所設定如編號一所示抵押權擔保債權及其利息債權15
0 萬4,110 元及違約金債權260 萬5,500 元均不存在。㈡備位聲明：⒈確認被告黃吳素蘭對與被告鄭蓮珠、林煒喬就就附表二所示不動產所設定如編號一所示抵押權擔保債權之利息債權150 萬4,110 元不存在。⒉被告黃吳素蘭對被告鄭蓮珠、林煒喬就附表二所示不動產所設定如編號一所示抵押權擔保之違約金債權應減為22萬5,000 元。
二、被告答辯：㈠被告黃吳素蘭以：
⒈系爭A 債權部分：林煒喬前先透過訴外人即伊之合夥人曠士
懷、訴外人張英信的介紹向伊借款110 萬元，約定借款期限為自民國102 年10月25日起至104 年10月24日止，利息每月3%、遲延利息為年利率20% ，違約金依每逾一日每萬元罰20元計算。惟因伊要等待附表一編號1 所示抵押權設定完成方撥款予林煒喬；但林煒喬有急用資金之需求，故於102 年10月24日先向張英信借款100 萬元支應；翌（25）日伊請曠士懷交付110 萬元款項現金給林煒喬時，林煒喬要求其中106萬元直接匯款給張英信以清償前一日的借款與共計6 萬元的仲介費、代墊費；另外4 萬元則扣除土地設定之相關費用及代書服務費用後已交付林煒喬，並無原告所主張未交付借款或通謀虛偽之情形。
⒉系爭B 債權部分：林煒喬、鄭蓮珠因開設之鼎勵規劃有限公
司（下稱鼎勵公司）經營不善致財務調度不順，需資金周轉，因而於103 年1 月23日表示要向伊借款450 萬元，約定借款期限自103 年1 月24日起至106 年1 月23日，利息依月利率2.5%計算、遲延利息依年利率20% 計算、違約金依每逾一日每萬元罰20元計算。伊已經分別於104 年1 月24日、同年月27日分別匯款170 萬元、280 萬元至林煒喬等2 人指定之鼎勵公司公司帳戶，伊等間系爭B 債權自屬實在，原告指摘伊等為通謀虛偽，應負舉證之責。
⒊系爭B 債權之利息部分：原告另稱伊已經拋棄系爭B 債權之
利息債權云云，惟原告所據不過是伊於系爭執行事件中對法院陳報債權計算方式之說明，伊並無免除林煒喬等2 人此部分利息債務的意思。
⒋系爭B 債權之違約金部分：
因林煒喬等2 人未按期給付利息，其債務於103 年12月底已經全部到期，渠等未按期清償系爭B 債權，導致伊無法將45
0 萬元再予以放貸，依一般民間放貸利率及民法規定最高之利息即年息20 %，伊至少損失2 年之利息即180 萬元，遑論加計因渠等並未主動清償而伊需進行各項非訟、強制執行等程序費用，故違約金債權260 萬5,500 元並未過高，原告主張並不可採。
⒌從而，原告本件請求均屬無理等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告林煒喬等2 人：林煒喬於102 年10月25日確實有向黃吳
素蘭借款110 萬元，於103 年1 月24日亦有以鄭蓮珠為借款人，林煒喬為連帶保證人向黃吳素蘭借款共計450 萬元，而上開2 筆借款之交付事宜均係由被告林煒喬與曠士懷在處理，最終均有交付款項，被告林煒喬等2 人至今尚未清償上開款項，並非原告所述通謀虛偽之情形，且就系爭B 債權部分黃吳素蘭已經答應不收利息以及降低違約金，故無違約金過高需酌減之情形等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈠第147頁正反面）：㈠原告對被告林煒喬等2 人分別有借款債權存在。此有系爭新
莊區房地之土地及建物登記謄本、他項權利證明書、本院104年度司票字第19774號裁定暨確定證明書、新北地院簡易庭105年度司票字第2833、 2414號裁定暨確定證明書及本票等件影本在卷可稽（見本院卷㈠第9至12頁、第86至92頁）。
㈡被告黃吳素蘭與被告林煒喬間就被告林煒喬所有如附表一所
示不動產，設定有如編號1 所示抵押權，被告黃吳素蘭於強制執行程序中申報所擔保之債權本金確定金額為110 萬元。
就此債權之清償日、利息及違約金計算方式被告黃吳素蘭與被告林煒喬間簽訂有如本院卷第54頁所示「借款契約書（兼作借據）」。
㈢被告黃吳素蘭與被告林煒喬等2 人間就被告鄭蓮珠所有如附
表二所示不動產，設定有如編號1 所示抵押權，被告黃吳素蘭於強制執行程序中申報所擔保之債權本金確定金額為450萬元。就此債權被告黃吳素蘭與被告林煒喬等2 人間，有以被告鄭蓮珠為債務人、林煒喬為連帶債務人之身分，簽訂如本院卷第53頁所示「借款契約書（兼作借據）」。
㈣被告黃吳素蘭有於103 年1 月24日匯款170 萬元、103 年1月27日匯款280 萬元，共計450 萬元至鼎勵公司帳戶。
㈤被告黃吳素蘭於104 年11月17日、同年月4 日以其對被告林
煒喬等2 人之系爭A 債權、系爭B 債權分別向法院聲請強制執行，其中附表二所示不動產業經新北地院民事執行處以系爭執行事件拍定在案。此有民事聲請強制執行狀、新北地院民事執行處105 年10月7 日新北院霞司執志字第120387號函、本院民事執行處105 年6 月21日北院木104 司執火字第000000號通知等件影本在卷可稽（見本院卷㈠第15至18頁、第93至103 頁）。
四、得心證之理由：原告主張被告黃吳素蘭與林煒喬等2 人間就系爭A 債權、系爭B 債權之法律關係均為通謀虛偽意思表示，且黃吳素蘭並未將借款交付，故系爭A 債權與系爭B 債權及其利息、違約金債權均不存在，又縱使存在，系爭B 債權之利息債權已因拋棄而消滅，系爭B 債權之違約金則過高應予減至相當數額等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審究者厥為：㈠黃吳素蘭與林煒喬等2 人間就系爭A 債權、系爭B 債權之借貸法律關係約定，是否係基於通謀虛偽意思表示而無效？又就前開二債權，被告黃吳素蘭是否已經交付借款110萬元、450 萬元借款給林煒喬、鄭蓮珠？原告代位林煒喬訴請黃吳素蘭塗銷附表一編號1 所示抵押權之設定登記，是否有據？㈡承上，若系爭B 債權存在，則其利息債權是否已消滅？又其違約金金額是否過高，原告依民法242 條代位林煒喬等2 人聲請酌減違約金是否有理由？茲分別論述如下：㈠黃吳素蘭業已交付系爭A 債權與系爭B 債權之借款，被告間
並無通謀虛偽意思表示之情形，原告請求塗銷抵押權亦屬無據：
⒈按確認法律關係不成立之訴，原告如僅單純否認被告於訴訟
前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，固應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責；惟按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100 年度台上字第415號判決意旨參照）。本件原告主張被告間系爭A 債權、系爭
B 債權及其利息、違約金債權不存在之理由，除單純否認黃吳素蘭有交付借款以致雙方借貸契約關係尚未成立外，另主張被告間就借貸之約定為通謀虛偽意思表示等語；揆諸上開說明及判決意旨，就借貸契約成立以及借款交付之事實應由被告舉證，就通謀虛偽之事實則應由原告負舉證之責，合先敘明。
⒉查，被告鄭蓮珠陳稱：伊確實有向黃吳素蘭簽約借款450 萬
元，由林煒喬當連帶保證人，但錢的處理伊都委由林煒喬去與曠士懷處置等語（見本院卷㈠第106 頁）。被告林煒喬就借款以及取得款項經過陳稱：伊經營鼎勵公司，鼎勵公司由母親鄭蓮珠掛名；伊為公司營運周轉資金時，認識張英信與曠士懷，透過渠等向金主即黃吳素蘭借調資金總共兩次，分別為110 萬元、450 萬元，先後以附表一所示不動產、附表二所示不動產設定以抵押權擔保前開借款，第一次借款以何人名義為債務人伊忘記了，但第二次借款為了要以附表二所示不動產設定抵押，故伊請屋主即鄭蓮珠出名義借款，伊母親鄭蓮珠有同意，並且在103 年1 月24日之借款契約書上簽名；第一次借款110 萬元時張英信、曠士懷有先來看附表一所示不動產屋況以審酌可借款之額度，要有抵押擔保才會撥款給伊，後來雙方約定利息為每月3 萬3,000 元，設定抵押權的相關代書等費用由伊負擔，其他約定之細節則忘記了，有簽署設定抵押權契約、借款契約書（兼作借據）與本票等文件，等完成抵押權設定後，曠士懷、張英信在萬華那邊的臺灣銀行領現金交付伊，但因為完成設定並撥款前一、兩天伊經營之公司急需過票，伊有先向張英信借款約100 萬元，故這次借款撥款時，伊就指定這筆款項先還張英信前開借款、利息以及介紹金主的服務費等費用，再扣除前揭伊同意負擔的設定等費用後，伊有拿到一些錢；第二次借款450 萬元，鄭蓮珠同意出具名義借款，並將事情交給伊處理，經伊指定黃吳素蘭匯款至鼎勵公司名下帳戶中，金主共分兩次匯款，伊都有收到，這此也有簽署設定抵押權契約、借款契約書（兼作借據）與本票等文件等語（見本院卷㈠第167 頁至第
173 頁、第176 頁）。證人即介紹人張英信證稱：林煒喬因有調度資金需求找上伊，伊介紹曠士懷來評估可否貸款，曠士懷及其金主認為林煒喬名下如附表一所示不動產可以貸款
110 萬元，等抵押設定完成可以撥款，然林煒喬向伊稱隔天就需要100 萬元資金急用，伊就先從自己遠東銀行板橋文化分行帳戶提款現金100 萬元交付林煒喬，等抵押設定完成，曠士懷那邊要撥款時，伊、曠士懷、林煒喬一起約在臺灣銀行萬華那邊的分行，伊要求林煒喬直接轉帳還款給伊，所以後來林煒喬及曠士懷就轉匯106 萬元給伊，裡面包含伊先借林煒喬的100 萬元還款以及伊為林煒喬代墊的錢與介紹金主的仲介費，至於林煒喬向伊緊急借這100 萬元部分，伊並未另要求林煒喬提供擔保或簽署文件等語（見本院卷㈠第173頁反面、第175 頁反面）。
⒊互核前揭被告林煒喬所陳與證人張英信所證，就第一次借款
經過以及林煒喬為何指示撥款入張英信帳戶之原因情節大致相符；且查，張英信確實有於102 年10月24日自其名下遠東銀行帳戶提款100 萬元現金，林煒喬於同日亦有存入100 萬元至其經營之勵益室內裝修工程行（下稱勵益工程行），於翌（25）日則由曠士懷代理林煒喬，於臺灣銀行龍山分行匯款106 萬元予張英信等情，有臺灣銀行匯款申請書影本、遠東國際商業銀行105 年12月8 日（105 ）遠銀詢字第000169
4 號函暨所附帳號000-000-0000000-0 號、戶名：張英信帳戶於102 年10月至同年12月31日往來明細表、勵益工程行於第一銀行大同分行帳號000-00-000000 號帳戶之存摺影本等件附卷可佐（見本院卷㈠第50頁、第196 頁至第197 頁，本院卷㈡第47頁至第48頁），足認確有資金交付之事實，前揭被告林煒喬與證人張英信所述系爭A 債權之借款交付經過，堪信屬實。再者，黃吳素蘭已於103 年1 月24日匯款170 萬元、於同年月27日存款280 萬元，共計450 萬元至鼎勵公司帳戶乙節，有新光銀行匯款申請書、彰化銀行存款憑條等件影本在卷可查（見本院卷㈠第51頁至第52頁），且為兩造所不爭執，益徵林煒喬前揭所述其與鄭蓮珠二人向黃吳素蘭借款450 萬元且黃吳素蘭已經將借款交付等語實在。又查，林煒喬向黃吳素蘭借款110 萬元，約定借款期限為自民國102年10月25日起至104 年10月24日止，利息每月3%、遲延利息為年利率20% ，違約金依每逾一日每萬元罰20元計算，若債務人未能按時支付利息，則借據之債務視為全部到期，債務人連續兩期（含）以上未支付利息，債權人得依契約書第四條規定不經催告逕送法院強制執行，並同意自未按時支付利息次月起加計違約金；又鄭蓮珠與林煒喬為連帶債務人，向黃吳素蘭借款450 萬元，約定借款期限自103 年1 月24日起至106 年1 月23日止，利息依月利率2.5%計算、遲延利息依年利率20% 計算、違約金依每逾一日每萬元罰20元計算，若債務人未能按時支付利息，則借據之債務視為全部到期，並同意自未按時支付利息次月起加計違約金等情，業據黃吳素蘭提出原告不爭執形式真正之借款契約書（兼作借據）二紙影本附卷足稽（見本院卷㈠第53頁、第54頁）。基上，被告就二次借貸契約之借款已經成立、且各自約定有如上遲延利息與違約金、等借貸契約關係成立與系爭A 債權、系爭B 債權及其利息、違約金存在之事實，已為相當之證明，其辯解核屬有據，堪信系爭A 債權、系爭B 債權均屬存在。
⒋至原告固以林煒喬就借款用途的陳述前後不一、對於交付款
項的細節與借款契約書（兼作借據）不完全相同、所述簽署抵押權設定書、借款契約書（兼作借據）之日期與前揭文件所載日期不同、服務費是否內扣與借款金額不符、與證人張英信就借款100 萬元部分有無約定利息的說法不同等等細節差異，爭執林煒喬與證人張英信所述不實；惟查，前揭借款及交付款項事實發生時間分別在102 年、103 年間，而渠等係於105 年10月25日方在本院接受當事人訊問以及作證陳述，已相隔兩年有餘，其就相關事實的記憶隨時間經過逐漸模糊或喪失乃屬人之常情；渠等就借貸之基本事實陳述既然已經大致相合，且確實有資金往來乙節有銀行資料可佐，就細節不復記憶而無法肯定、陳述有誤或陳述互相歧異，並不影響渠等就基本借貸事實之陳述真實可採。原告又另以借款契約書（兼作借據）係原告爭訟後方製作為爭執，惟按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條第1 項、第2 項定有明文。可見借貸契約之成立並不以書面為要式，縱當事人原僅以口頭約定，只要就上開契約必要之點互相表示意思一致，並交付借款，契約即成立，事後方製作書面借據，不妨礙借貸契約及其債權之成立生效，原告以借款契約書（兼作借據）乃事後製作云云爭執，縱然屬實，亦無從影響本件消費借貸契約有無成立之判斷。原告另以黃吳素蘭交付之10 6萬元款項係交付張英信、450 萬元款項係入鼎勵公司帳戶，並非交付林煒喬或鄭蓮珠，爭執黃吳素蘭尚未交付款項云云。然按金錢借貸契約為要物契約，以金錢之交付為生效要件。而所謂交付，法無禁止得以當事人間約定以指示交付方式完成金錢之移轉，故貸與人如已依約將貸與之金錢移轉於借款人指定之第三人帳戶，當事人間之借貸關係仍已有效成立，至於該第三人有否將借款交付借款人，乃借款人與第三人間內部之事，非貸與人所得過問，亦與當事人間已成立生效之借貸關係無涉（最高法院99年度台簡上字第32號判決參照）。黃吳素蘭之代理人曠士懷將前揭11
0 萬元借款中106 萬元交付張英信，係應林煒喬之要求，業如前述；黃吳素蘭將450 萬元均匯入或存入鼎勵公司之帳戶，也是經林煒喬指示，而林煒喬、鄭蓮珠就該次借款係為連帶債務人，且鄭蓮珠亦已陳明授權由林煒喬處理該借款事務等節，均業如前述。準此，黃吳素蘭無非是按照借款人林煒喬、鄭蓮珠之指示將所貸金錢交付指定之第三人，揆諸上開判決意旨，渠等間借貸關係已經成立生效無疑，原告以前揭款項未直接交付林煒喬、鄭蓮珠而爭執黃吳素蘭尚未交付款項云云，並無理由。
⒌從而，被告抗辯渠等間借貸契約關係業已成立，且借款均已
交付等語，已舉證如前，堪信屬實；原告空言主張被告間通謀虛偽為意思表示云云，未舉證以實其說，自不可採。附表一編號1 所示抵押權所擔保系爭A 債權既仍存在，原告訴請塗銷之，即屬無據。
㈡系爭B 債權及之利息及違約金部分：
⒈按債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅
，民法第343 條定有明文。經查，黃吳素蘭於105 年10月19日系爭執行程序中陳報債權計算書時，業已將系爭B 債權之利息金額列為「0 元」、違約金列為「521100元」，並於計算書狀中陳稱「……，後經查債務人鄭蓮珠女士自經商失利後生活困頓，居無定所又無其他財產可供執行，本人十分不忍故特此重新陳報債權計算書，利息放棄不計算，違約金改依每萬元每日二元計算」等語，有黃吳素蘭105 年11月3 日民事陳報狀暨所附104 年度司執字第120387號105 年10月19日民事陳報補正債權計算書狀、債權計算書等件影本存卷可稽（見本院卷㈠第125 頁至第129 頁）。又本院105 年11月18日言詞辯論期日開庭時，因原告增加備位聲明請求確認被告黃吳素蘭對被告鄭蓮珠、林煒喬就附表二所示不動產所設定如編號一所示抵押權擔保之利息債權150 萬4,110 元不存在，違約金債權超過22萬5,000 元部分不存在，本院問被告等人之意見時，被告黃吳素蘭陳稱：「請求駁回原告先位及備位之訴，訴訟費用由原告負擔。違約金酌減部分我們陳報的違約金計算方式已經是年息百分之7.2 ，原告依本票債權申請強制執行陳報的利息就是百分之6 ，我們的違約金計算沒有過高，且我們分配不足的部分也已經放棄，沒有要再跟林煒喬及鄭蓮珠聲請。」等語；被告林煒喬及鄭蓮珠亦陳稱：「備位聲明第三項的部分，因為被告黃吳素蘭已經不跟我們收利息，且有降低違約金，不足清償部分也不再跟我們追償，所以請求駁回原告備位之訴。」（見本院卷㈠第145 頁反面）。本院於當日為兩造整理不爭執事實與爭點，不爭執事實包含「㈥被告黃吳素蘭就系爭②債權中之利息債權於強制執行程序中陳報已經拋棄，並已經自行酌減違約金為52萬1, 100元，但該分配表仍列黃吳素蘭之利息債權為150 萬4,
110 元，違約金債權為260 萬5,500 元。」（見本院卷㈠第
147 頁反面），被告包含黃吳素蘭對此均表示沒有意見，有當日開庭筆錄可查。由上可知，黃吳素蘭對於系爭B 債權之利息部分，已經屢屢表示「放棄不計算」、「放棄」、「沒有要再向林煒喬、鄭蓮珠聲請」，林煒喬、鄭蓮珠也表示已經收到並瞭解黃吳素蘭所傳達不再請求系爭B 債權之利息以及降低系爭B 債權之違約金之意思表示，雖當事人並未精確使用「免除」之法律用語，但審之其意思，即是已經向林煒喬、鄭蓮珠表示免除渠等系爭B 債權之利息債務，以及免除部分違約金債務，將之降低改以「依每逾一日每萬元罰2 元計算」無疑。被告黃吳素蘭抗辯僅是單純向執行法院表達債權計算方式，與卷證所示事實不符，要不可採。從而，足認系爭B 債權之利息債務，確實經黃吳素蘭向林煒喬、鄭蓮珠表示免除而消滅，故系爭B 債權之利息債權已經不存在。⒉按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250 條第1 項、第2 項、第252 條分別定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。查系爭B 債權之違約金，經黃吳素蘭免除部分比例之債務，改以每日萬分之2 計算違約金，業如前述。其違約金之計罰方式經換算，是以週年利率7.3%【計算式：2/10,000（日利率）×365 ＝7.3%（年利率）】計算之，爰審酌林煒喬、鄭蓮珠未按期返還借款，使黃吳素蘭所受損害無非是無法另行放貸取利或將資金投資運用之機會成本，參以民間借貸利息約定多為月利率2 至3%，亦即週年利率24% 至36% 之情形，相較之下，系爭B 債權違約金經免除部分後之計算比例並未過高，自無從由本院酌減之。原告主張系爭B 債權之違約金過高云云，並不可採；其代位林煒喬、鄭蓮珠依民法第252 條請求本院將系爭B 債權約定之違約金減低，與要件不合，無從准許。
五、綜上所述，原告就系爭B 債權之利息債權，備位主張因黃吳素蘭有免除該債務之意思表示，故系爭B 債權利息債權已經消滅不存在等節，核與卷證相符，堪信屬實。從而，原告訴請確認被告黃吳素蘭對與被告鄭蓮珠、林煒喬就就附表二所示不動產所設定如編號一所示抵押權擔保債權之利息債權不存在，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另予一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2 項。中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
民事第六庭 法 官 石珉千以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 2 日
書記官 陳怡如附表一：
┌──┬──────┬────┬───┬───┬──────┬───┬──────┐│編號│不動產坐落及│抵押權人│抵押權│抵押權│擔保債權總金│債務人│設定義務人及││ │設定抵押權之│ │設定登│種類 │額（新臺幣）│ │設定之權利標││ │權利範圍 │ │記日期│ │ │ │的 ││ │ │ │（字號│ │ │ │ ││ │ │ │） │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼───┼───┼──────┼───┼──────┤│ 1 │①臺北市中山│黃吳素蘭│102年1│最高限│160萬元 │林煒喬│林煒喬、所有○○ ○ 區○○段三│ │0 月24│額抵押│ │債務額│權全部 ││ │ 小段921 地│ │日（中│權 │ │比例全│ ││ │ 號土地：應│ │山字第│（擔保│ │部 │ ││ │ 有部分 │ │283930│債權確│ │ │ ││ │ 90000 分之│ │號） │定期日│ │ │ ││ │ 80。 │ │ │：102 │ │ │ ││ │②臺北市中山│ │ │年12月│ │ │ ○○ ○ 區○○段三│ │ │31日）│ │ │ ││ │ 小段3591建│ │ │ │ │ │ ││ │ 號建物即門│ │ │ │ │ │ │├──┤ 牌號碼同區├────┼───┼───┼──────┼───┼──────┤│ 2 │ 林森北路41│莊秀娥 │104 年│最高限│240萬元 │同上 │同上 ││ │ 3 號6 樓之│ │2 月16│額抵押│ │ │ ││ │ 5 ：應有 │ │日（中│權 │ │ │ ││ │ 部分為全部│ │山字第│（擔保│ │ │ ││ │ 1 分之1 。│ │035190│債權確│ │ │ ││ │ │ │號） │定期日│ │ │ ││ │ │ │ │104 年│ │ │ ││ │ │ │ │5 月9 │ │ │ ││ │ │ │ │日） │ │ │ │└──┴──────┴────┴───┴───┴──────┴───┴──────┘附表二：
┌──┬──────┬────┬───┬───┬──────┬───┬──────┐│編號│不動產坐落及│抵押權人│抵押權│抵押權│擔保債權總金│債務人│設定義務人及││ │設定抵押權之│ │設定登│種類 │額（新臺幣）│ │設定之權利標││ │權利範圍 │ │記日期│ │ │ │的 ││ │ │ │（字號│ │ │ │ ││ │ │ │） │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼───┼───┼──────┼───┼──────┤│ 1 │①新北市新莊│黃吳素蘭│103 年│最高限│600萬元 │鄭蓮珠│鄭蓮珠、所有○○ ○ 區○○段 │ │1 月24│額抵押│ │、林煒│權全部 ││ │ 130 地號土│ │日（莊│權 │ │喬債務│ ││ │ 地：應有部│ │登字第│（擔保│ │額比例│ ││ │ 分5 分之1 │ │029780│債權確│ │連帶債│ ││ │ 。 │ │號） │定期日│ │務全部│ ││ │②新北市新莊│ │ │：103 │ │ │ ○○ ○ 區○○段 │ │ │年4 月│ │ │ ││ │ 1189建號建│ │ │30日）│ │ │ ││ │ 物即門牌號│ │ │ │ │ │ ││ │ 碼同區新泰│ │ │ │ │ │ │├──┤ 路369 巷4 ├────┼───┼───┼──────┼───┼──────┤│ 2 │ 號5 樓：應│莊秀娥 │103 年│最高限│600萬元 │鄭蓮珠│同上 ││ │ 有部分為全│ │6 月12│額抵押│ │、林煒│ ││ │ 部1 分之1 │ │日（莊│權 │ │喬、鼎│ ││ │ 。 │ │登字第│（擔保│ │勵規劃│ ││ │ │ │182510│債權確│ │有限公│ ││ │ │ │號） │定期日│ │司，債│ ││ │ │ │ │：106 │ │務額比│ ││ │ │ │ │年6 月│ │例各全│ ││ │ │ │ │9 日）│ │部 │ │└──┴──────┴────┴───┴───┴──────┴───┴──────┘