臺灣臺北地方法院民事判決 105年度訴字第4265號原 告 蒙宇倫訴訟代理人 王羽潔律師
黃國媛律師王湘淳律師被 告 蒙道明訴訟代理人 鄭凱鴻律師
蘇夏曦律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，本院於民國106年11月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之土地及建物所有權移轉登記予原告。
被告應自如附表編號二所示之建物遷出，並騰空返還予原告。
被告應自民國一百零六年六月三日起至遷出返還第二項所示建物之日止，按月給付原告新臺幣貳萬捌仟元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣柒拾柒萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣貳佰叁拾貳萬陸仟壹佰伍拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第25
6 條定有明文。本件原告起訴時訴之聲明為：被告應將如附表所示之土地及建物（下合稱系爭房地，建物部分下稱系爭房屋）所有權移轉登記予原告（見北司調卷第3 頁）。嗣於本院審理中，追加訴之聲明如主文第2 項、第3 項所示（見本院卷一第174 頁），核原告為訴之追加所執之基礎原因事實相同，依前揭說明，自應准許。另原告就上開聲明事項補充：聲明第2 項部分，原告願供擔保，請准宣告假執行等語，核屬不變更訴訟標的而補充法律上之陳述，附此敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告為節稅（自用住宅優惠稅率）之目的，向來有以子女名義購買房產作為投資及晚年安養之習慣，於民國76年10月間，原告自原預售屋買主吳聲雲處購得系爭房地，並以登記於妻子蒙葉璧瑜名下、坐落新北市○○區○○路○○○ 號（嗣門牌整編為462 號，下稱景平路）1 樓店面前之道路預定地徵收款及1 樓店面出售所得之價金用以支付系爭房地之房款及裝潢費用。又因原告已借用長女蒙璟明及次子蒙公明名義登記其他房產，遂借用長子即被告名義登記為系爭房地之所有人。詎料，原告居住加拿大期間，將養老金存入被告使用支配之加拿大帳戶，並設定原告夫妻均能領取使用，然卻遭被告無故取消提款授權並占為己有，並再發現原保管於銀行保險箱之系爭房地所有權狀正本已遭被告取走，是原告已於104 年10月16日寄發存證信函終止兩造間借名登記契約，為此，爰依民法第541 條第2 項、第179 條、第767條第1 項前段之規定，擇一請求被告將系爭房地之所有權移轉登記予原告及遷讓交還系爭房屋予原告。又被告上開侵占原告養老金之行為，罔顧原告生存權益，侵害原告人格尊嚴，顯已該當民法第416 條第1 項第1 款之撤銷事由，且被告未履行對原告夫妻之扶養義務，另已構成民法第416 條第1項第2 款之撤銷事由，故若認兩造間借名登記契約不成立，則原告備位依民法第416 條第1 項、第419 條第2 項、第17
9 條之規定，撤銷贈與並請求被告將系爭房地之所有權移轉登記予原告，及遷讓交還系爭房屋予原告。此外，被告無權居住使用系爭房地即屬無權占有，並每月受有租金為新臺幣（下同）28,000元之不當得利，故原告另得依不當得利之法律關係，請求被告按月給付28,000元之不當得利等語，並聲明：㈠如主文第1 、2 、3 項所示。㈡訴之聲明第2 項部分（即主文第2 項），原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：系爭房地為被告以擺攤之獲利所出資購買，且系爭房地權狀始終都是由被告保管，未曾存放於原告承租之銀行保管箱。系爭房地之地價稅、房屋稅、水電瓦斯費亦始終都是由被告負擔繳納。又於77年12月21日，是以被告為繳款人向大台北區瓦斯公司申請系爭房屋瓦斯裝錶，且於80年
2 月8 日拆錶後，被告於81年間再請原告代為申請裝錶，原告申請完成後亦將存入保證金及裝錶收據原本2 紙交給被告，則目前瓦斯用戶姓名雖為原告，但被告使用上並無任何不便，所以才未變更用戶姓名，不足以證明原告為系爭房地實際所有權人。何況系爭房地始終都是由被告使用或出租，益徵被告才是系爭房地實際所有權人，有權出租系爭房地。至於原告夫妻、蒙璟明返臺期間，被告提供系爭房屋給其等暫住，乃人之常情。而原告要求被告提供系爭房屋給原告友人返臺暫住，被告亦為顧及原告面子，才會同意。兩造間就系爭房地既無借名關係，則原告依民法第541 條第2 項、第17
9 條、第767 條第1 項前段之規定，請求被告將系爭房地之所有權移轉登記予原告，自無理由。另原告確有資助子女置產之情事，故倘若系爭房地係原告所出資購買，即應認定原告已將系爭房地贈與被告，被告得享受一生一次之土地增值稅優惠。又被告之妻賈凌帳戶內款項為原告夫妻所贈與，賈凌當然有權動用，且被告夫妻也依照原告夫妻贈與之目的，以該款項購置較大房子，被告並未侵占賈凌帳戶內之款項，當無民法第416 條第1 項第1 款之情事。況依兩造105 年4月和解書，原告不得本於和解事項（即主張被告夫妻侵占賈凌帳戶款項），主張被告有民法第416 條第1 項第1 款之情事，並行使撤銷權。且依該和解書，亦應認定原告已對被告為宥恕之表示，則依民法第416 條第2 項規定，原告自不得本於前開事件，主張被告有民法第416 條第1 項第1 款之情事，並行使撤銷權。又原告並非不能維持生活，尚無請求被告扶養之權利，是被告亦無民法第416 條第1 項第2 款之情事。遑論被告並未於104 年10月19日收受原告於104 年10月16日所寄發之存證信函，則縱被告有民法第416 條第1 項第
1 款、第2 款之情事，該撤銷權亦因未於1 年內行使而消滅。故縱使系爭房地係原告所贈與，惟原告依民法第416 條第
1 項第1 款、第2 款、第419 條第2 項、第179 條之規定，撤銷贈與並請求被告將系爭房地之所有權移轉登記予原告，亦無理由等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第76頁反面至77頁、第172 頁反面）：
㈠兩造為父子關係，被告於77年間登記為系爭房地所有權人。
㈡被告於80年6 月15日自東海大學夜間部畢業（原證4）。
㈢原告夫妻於101 年4 月、7 月陸續匯款加幣225,000 元至賈
凌帳戶。嗣後，原告夫妻於104 年3 月對被告夫妻提告，請求返還賈凌帳戶內之加幣218,773.05元。四方於105 年4 月達成和解，被告夫妻同意給付原告夫妻加幣231,477.66元，並已履行完畢。
㈣原告有按月領取國軍退除役官兵輔導委員會發給的榮民就養給付，且原告有按月領取老人年金以及保證所得補助金。
㈤原告於104 年10月16日寄發存證信函至被告之戶籍地臺北市
○○區○○○路○ 段○○巷○○弄○○號4 樓，終止系爭房地之借名登記契約，並備位聲明通知被告撤銷系爭房地贈與之意思表示，上開存證信函係經被告之前妻吳增昀於104 年10月19日簽收。
四、得心證之理由：㈠兩造間就系爭房地有借名登記契約之法律關係：
⒈經查，原告退休前係任職於輪船公司擔任「總輪機長」一職
收入頗佳且穩定等情，業據被告提出戶籍謄本為證（見本院卷一第198 頁）；復經證人葉珍瑜（原告妻子之妹妹、被告阿姨）證述：原告夫妻經濟環境很好，伊我知道原告在航運公司，當時航運公司薪水很高等語（見本院卷一第127 頁），及證人蒙璟明（原告女兒、被告姐姐）證述：原告在船公司薪水一個月美金1,000 多元，且是30幾年前的事情等語（見本院卷一第120 頁），足見原告於77年間確有相當資力而得購買系爭房地。再原告主張：原告因節稅（自用住宅優惠稅率）之目的，有以子女名義購買房產，故將系爭房地借名登記於被告名下，另有位於「臺北市○○區○○街○○巷○ 號
5 樓（下稱臥龍街）」房地係借用長女蒙璟明名義購買，位於「臺北市○○區○○○路○ 段○○巷○○弄○○號（下稱南京東路1 樓）」房地則係借用次子蒙公明名義購買，位於「臺北市○○街○○巷○ 弄○ 號（下稱金華街頭）」房地則係借用次子蒙公明之妻范艷秋名義購買等情，經證人蒙璟明證述：「（問：系爭房地為何會登記在蒙道明名下？）因為那是借名登記。原告在買房子之前都有跟兄弟姊妹講過，我是第一個，臥龍街被借名登記的。第二個是蒙公明也被借名登記，第三個才是被告蒙道明，因為他在臺中，手續上也比較困難。」、「（問：原告在買房之前都有跟子女說明，當時原告在說明系爭房屋只是借名登記時當時有誰在場？）全家五人都在場。」、「（問：如何知悉購買系爭房地的資金來源？）從我10幾歲開始，我媽媽都會跟我講在那裡有買房，還有父母親也帶我去看過幾間房子。我媽媽會說爸爸賺的錢我們要去買什麼房子。…」、「（問：臥龍街房地出售價金流向？）臥龍街房地也是原告借在我名下購買的。所以所有的資金流向都是原告夫妻參與，我沒有參與。我不知道出售價金多少，我不過問，我只是被借名登記。」、「（問：原告為何要用借名登記？）因為可以節稅。」（見本院卷一第120頁、第121頁反面、第122頁）；及證人蒙公明證述：「（問：
系爭房地為何會登記在蒙道明名下？）我們家一直有借名登記的習慣。因為房屋自用住宅增值稅率比較低，所以父母親的名字用完就會用小孩的名字購買。最早我們還住在金華街買了臥龍街房子，就是借用蒙璟明的名字，當時媽媽還說不要認為借用蒙璟明名字就是要給蒙璟明的，要我們不要吃醋，以後有可能也會借其他小孩的名字。到了住臥龍街要買系爭房屋時，就借用蒙道明買房子，又再說是借名買的，不是要給小孩的。我們家一直有借名登記，一直到我結婚之後大概80幾年買了金華街頭的房子，也是借我太太的名字，當時兩年後賣掉房子，也是把款項還給原告等語（見本院卷一第123頁）明確。復衡酌臥龍街房地購入為76年間（見本院卷一第249頁、卷二第23頁），當時證人蒙璟明約26歲，擔任護士，薪水約1萬元上下（見司北調卷第14頁，本院卷一第
114、120頁），南京東路1樓房地為76年間購買，當時證人蒙公明約23歲，尚在就學（見證物袋內證人年籍，本院卷一第114），應無資力足以購買上開房地，且臥龍街房地亦係供原告全家人居住。再者，依被告陳述：100年初蒙葉璧瑜陸續購買的桃園市○○區○○路0段000號5樓（蒙葉璧瑜出資2,414,430元，被告出資1,614,616元，但原告夫妻要求登記所有權人為蒙葉璧瑜、被告、蒙公明，各33/100，尚未出售）、新北市○○區○○路○○○巷○○號8樓之1（登記所有權人為蒙葉璧瑜、被告，各1/2，102年11月出售）等語（見本院卷二第162頁），亦足徵原告家族就房產就有借名登記之慣習。是原告主張其有以子女名義購買房產之實習，系爭房地係借名登記等情，實屬有據。
⒉再就購買系爭房地之資金，經原告主張：其係以登記於妻子
蒙葉璧瑜名下之景平路一樓店面前之道路預定地徵收款及上開一樓店面出售所得之價金用以購買系爭房地及支付系爭房屋之裝潢費用（按：購買系爭房地前，上開道路預定地已確定將被徵收，原告審酌當時手邊尚有一筆移民資金可供操作，資金運用無虞，故先挪用移民資金以支付購買系爭房地之前幾筆費用，其後陸續於77年4 月間取得道路預定地徵收款、於77年10月間取得景平路房地出售價金後，再回填至移民資金）。等情，經原告當事人到庭陳述：系爭房地為500 多萬元。資金是伊原來所有景平路房地一下賣不掉，就從移民資金挪過來支付房款。訂約時付了20萬元，分4 次付款，第一次付款最多是150 多萬，再來就是30萬、10萬元等金額，最後銀行貸款300 多萬，一共加起來500 多萬，但銀行貸款沒有貸，我是直接付錢。是建設公司有留額度可以辦貸款，但是後來沒有去辦，是直接付錢等語（見本院卷一第118 頁），以及證人蒙璟明證述：系爭房地是由原告購買。資金伊知道是船公司工作賺的薪水，另還有景平路房子、還有一些資金是要移民用的，應該是這些錢調動用來支付系爭房地購買資金。從伊10幾歲開始，伊母都會跟伊講在那裡有買房，還有父母親也帶伊去看過幾間房子。伊母會說爸爸賺的錢我們要去買什麼房子。當時房地產是在漲價等語（見本院卷一第119 頁反面、122 頁）；證人蒙公明證述：「（問：你是否知道購買系爭房地的資金來源？）知道。在買房子之前一年景平路房子道路用地被徵收，我母親有說因為被徵收要處分掉景平路的房子，而且要再買一間房子。就是換屋，景平路房子是我媽媽的，系爭房屋是我父親買的，原告夫妻財產是一體，所以資金來源應該就是我爸爸。因為母親是家庭主婦，家裡的錢都是父親賺的」等語（見本院卷一第123 頁）。被告雖抗辯：原告於民事起訴狀中主張是以景平路道路預定地徵收款及店面價金，給付系爭房地買賣價金等語（見北司調卷第4 頁）；惟系爭房地係於77年4 月及6 月分別登記於被告名下（見本院卷一第31頁），蒙葉璧瑜於77年10月5日才將景平路房地過戶予第三人（見本院卷一第162 頁），是景平路房地過戶在後，其出售價金顯然不可能用於給付系爭房地買賣價金。原告嗣後於本院審理中改稱：不是以景平路房地價金給付系爭房地買賣價金，但同日證人蒙璟明、蒙公明作證時卻仍稱原告是以景平路房地價金給付系爭房地買賣價金，顯然證人蒙璟明、蒙公明只是附和民事起訴狀的陳述，其等證詞不足以證明系爭房地為原告所出資購買等語，經查，原告於本院審理中係陳述：資金係伊原來景平路房子一下賣不掉，就從移民的資金挪過來支付房款等語（見本院卷一第118 頁），另於書狀中再明：購買系爭房地前，上開道路預定地已確定將被徵收，原告審酌當時手邊尚有一筆移民資金可供操作，資金運用無虞，故先挪用移民資金以支付購買系爭房地之前幾筆費用，其後陸續於77年4 月間取得道路預定地徵收款、於77年10月間取得景平路房地出售價金後，再回填至移民資金等語（見本院卷二卷第172 頁）；復參酌證人蒙璟明證述：景平路的房子、還有一些資金是要移民用的，應該是這些錢調動用來支付系爭房地購買資金等語（見本院卷一第119 頁反面），以及證人蒙公明證述：在買房子之前一年景平路房子道路用地被徵收，我母親有說因為被徵收要處分掉景平路的房子，而且要再買一間房子。就是換屋等語（見本院卷一第123 頁），則足認原告當時購買系爭房地是因換屋，即因要賣出景平路房地，而再買購入另一間房屋即系爭房地；復且景平路房地係在77年10月間移轉第三人，原因發生則為77年8 月間（見本院卷一第162 頁），確與系爭房地之購買屬同一年間所發生，則因認係「以屋換屋」，則就原告而言，其認為實質就是以道路用地徵收款及景平路房款支付系爭房地之價金。則原告嗣後之說明，僅屬資金詳情之細節性補充。尚不能認為原告就關於系爭房地之購買資金，於起訴狀陳述之內容及其後之詳細說明，係歧異或矛盾。
⒊原告曾於82年間著手撰寫關於原告家族之「我們的家庭史」
一冊，其中就原告置產投資之歷程載以：「居住台北市區的期間，除了在航業界謀生賺取薪金外，也從事於房地產投資，以租金及自然增值獲取利益，以下所列為我們經營的成績：1973年尾由璧瑜經手賣掉北投的房屋，以所得款在台北縣○○市○○路○○○號訂了一戶商用店面，連店面前一塊到路預訂地也一齊購下，用我匯回家的薪津繳後續款，交屋後出租賺取租金。但景平路一直繁榮很慢，至1988年出售時，十五年間，價值約漲十倍，而門前馬路邊的道路預定地則漲了六十倍。1980年以積蓄購買台北市○○○路○段萬詳大廈房屋一戶，由於房屋間隔及品質皆不夠理想，出售後轉購同一地點現代大廈（忠孝東路四段183號六樓之五）一戶，出租賺取租金，該一路段繁榮甚快，預計該地增值較多。1987年春出售居住凡14年的金華街251-1號房屋，增值約五倍。以所得款購入臥龍街58巷一號五樓並移居該處，該屋復於1990年出售，三年間，增值約1.5倍。1987年夏購入南京東路五段59巷30弄16號房屋，出租賺取租金，1988年購入南京東路五段59巷28弄15號四樓（即系爭房地），並自臥龍街遷入，作為留台居所。…」，並由被告於100年間將「我們的家庭史」裝訂成冊等情，業據原告提出「我們的家庭史」及被告所寫之電子郵件為證（見本院卷一第246至254、卷二第70至71頁）。衡酌兩造間發生衝突、關係不佳，係始於103年底至104年間發生之加拿大帳戶款項侵占事件，此經被告陳明及證人蒙公明證述在卷（見本院卷一第50、126頁反面）。
則於此前，兩造間關係應係良好、融洽，此自上開被告於100年間寫給原告之電子信件內容，係對原告表示感恩、祝福等（見本院卷一第253頁，卷二第70頁），亦可知悉。則原告當時所撰寫之關於系爭房地之內容，難認係料到之後會與被告對簿公堂，欲作證據使用而為虛偽陳述，其真實性應可採信，此益見系爭房地確實為原告所有。
⒋被告於系爭房地購買之77年間約為26歲；又其辯稱：系爭房
地為伊出資購買，伊70年到73年是在淡水專科，74年做切貨工作，就是擺攤（從70-77 年都一直在做，沒有時間上限制，有空就去），75-76 是在服兵役，77年在台中工作（也是在擺攤）及東海大學夜間部。伊是在夜市或菜市場賣一些書籍、各種衣服、雜貨、小首飾等物品，都是零碼商品等庫存品，有的書在出版社放很多年，是論斤兩批入，再用本出售，77年時應該累積有6 、700 萬元這個金額（見本院卷一第
112 頁背面、第113 頁），故有足夠資力購買系爭房地，並一次付清系爭房地之價金。然經證人蒙璟明證述：被告是延平高中畢業，再到淡水工專，因為有虹彩炎所以有一年在家裡休息，然後就當兵，再去東海大學夜間部就讀，80年畢業。被告只有在東海大學夜間部讀書的時候有去證券公司工作，其他時間並沒有就業。所有的生活費用、住宿、學費都是父母親供給，即便在證券公司工作時也是父母供給，被告並沒有拿錢回家。據伊所知，被告於77年間沒有可能有經濟能力購買系爭房地。當時伊是有執照的護士，在耕莘醫院只有9,000 元，後來到長庚醫院工作，薪水是11,000元。被告所稱一年可以賺到2 至300 萬元是不可能。當時被告都在家裡，而且有虹彩炎怎麼可能去擺攤。而且那時後伊的薪水只有9,000 到1 萬元，而且伊是有執照。當時被告是高中畢業，沒有經商經驗，也沒有現金資本，不可能賺到這麼多錢等語（見本院卷一第120 頁正面、第122 頁背面）；證人蒙公明證述：被告是大安國中畢業，重考一年，念延平高中，畢業後考到淡水工專三專，畢業後因虹彩炎體位判定丁等在家待
1 年，第二年入伍服役分發到海軍陸戰隊，退伍後在家補習一年考插班大學，插班大學考到東海大學夜間部。就業部分，他一直沒有工讀經驗，高中畢業暑假有一個禮拜工讀是去新店電子工廠作業員，太累一個禮拜就沒做，有無拿到薪資也不清楚。退伍後一邊補習，另有去補習班擔任幾個月的夜間導師。東海大學念夜間部時白天正職，應該是在周盛證券公司工作，薪水伊不知道。但伊在國中畢業暑假餐廳端盤子工作，薪水1 個月才3,000 元，所以當時的工讀薪水應該都不高。導師薪水當時聽被告說有沒有1 萬元也不記得。被告於77年間不可能有經濟能力購買系爭房地。被告除上開工讀經驗，也沒有其他做事經驗。伊等從小到大一直到移民加拿大所有生活費、學費、零用金都是父母支付。一直到加拿大伊等有工作之後，父母親才沒有給錢。被告不可能一年賺2至300 萬元。他一直住在家裡。被告如果要賺到如此款項，至少要切貨，家裡從來沒有這些貨，而且被告應該也要僱人，且到底是那些貨品竟然可以有這麼高的利潤，可以到2 至
300 萬等語（見本院卷一第123 頁反面、第126 頁反面）。而被告不否認上開證人所述74年有得過虹彩炎、當兵被判定丙等或丁等、有去新店電子工廠作業員做了一、兩個禮拜，有去補習班擔任幾個月的夜間導師，80幾年間有去周盛證券公司工作等（見本院卷一第127 頁），且證人蒙璟明、蒙公明與被告為兄弟姐妹，足認證人對被告當時之日常生活狀況應屬了解，證人就被告經濟情況之證述應為可採。此外，在原告所寫的之「我們的家庭史」一冊，原告亦詳述被告之求學、服役、就業等狀況，包括大安國中畢業考取延平高中，再考取淡水工專，又再準備聯考失利。在預官聯考前又得了虹彩炎，到處求醫之經過及在家休養。以及當兵服役、退伍後補習，考上東海等大學夜間部，並由原告贊助被告就讀台中東海經濟系，以及被告最後在周盛證券公司任職等生活歷程，與證人上開所證係相符合；且若被告於該段期間即經由擺攤已年收入達200萬至300萬元，難認原告會不知而未將其記載於內。再被告70年至73年間就讀淡水工專，淡水工專畢業後，74年間罹患虹彩炎，在家休養延緩服役，嗣於75年、76年入伍服役，被告退伍後，經補習於77年9月插班考上東海大學夜間部，為證人證述如上，復為被告所自陳（見本院卷一第112頁反面），以被告當時尚在就學、在家休養、當兵、補習、準備考試等情，再衡以依照行政院主計總處103年4月編印之102年攤販經營概況調查報告中「貳、歷次調查統計結果摘要-歷次攤販經營概況調查結果摘要表(一)-，於77年12月之「平均每攤位全年利潤」為215,000元（見本院卷一第238頁），實與200、300萬元收入差距甚多，被告抗辯其因擺地攤在「70至77年間」1年有200、300萬元之收入，實難遽採。此外，被告於106年4月26日本院審理中稱：「…，但我記得我有跟原告借100多萬元去支付房款，…」（見本院卷一第113頁），然被告既稱其於77年間財產已累積有
600、700萬元（見本院卷一第113頁），則於購買系爭房屋時，又何需再向原告借款？（系爭房地價金為500多萬元），是被告所為抗辯確難輕採。再被告自承：「…。去補習班擔任幾個月的夜間導師，是在74年，做了幾個月，只有晚上7-9點，並不妨礙擺攤，薪水有將近快1萬，後來因為擺攤賺得多，就沒有再去夜間當導師。周盛證券公司工作是在80幾年，底薪不到3萬加業績薪水可能6萬。」等語（見本院卷一第127頁），衡諸常理，若據被告所述其70至77年間為擺攤工作，一年可賺取高達200至30 0萬元之收入，如何74年間晚上7至9點，反而又再去從事月薪為1萬元之補習班導師工作，且據其所陳有去夜市擺攤（見本院卷一第126頁反面），則豈不反而影響其可擺攤之時間。再依被告所述，其為了專心擺攤而辭去夜間導師工作，然被告於76年退伍後，曾頻繁投履歷求職，且被告所應徵之工作為排版公司操作員、保險公司內勤、儲備人員、進口助理、會計人員、助理、程式員等薪資不高之基層職務，業據原告提出被告之求職筆記（見本院卷一第202至225頁）為證，若如被告所述擺攤收入如此高額，何以其後卻捨棄豐厚之擺攤收入，另求他職，並於80年間從事底薪不到3萬元之證券公司工作。是被告上開所述，與社會常情顯然有違，實難採信。此外，被告於106年4月26日本院審理中稱：「擺地攤進貨成本是10元，我的進貨成本是3本10元，所以賣3本100元就賺90元，我的收入一年大概兩、三百萬。我平均六分鐘可以賣一個客人100元，一天至少可以賺2-3萬元，一個月大概有2-30萬元收入，10個月就是2、3百萬」等語（見本院卷一第113頁）。若依此計算，被告平均每6分鐘可賣一個客人100元，可賺取90元之獲利，則被告每小時可賺900元（計算式：60分鐘除以6分鐘乘以90元）。再依被告所述伊一天至少可賺2萬元至3萬元，則被告每日至少需擺攤22.2小時才能賺到2萬元（2萬元除以900元），每日至少需擺攤33.3小時才能賺到3萬元（3萬元除以900元），實無可能。則關於被告所述其收入，應為臨訟編撰，實難採信。被告嗣於106年9月19日才改稱1天賺2、3萬元為口誤，實難採信。又被告稱伊擺攤是使用小發財車進行（見本院卷一第126頁反面）。惟經原告主張：被告係於75年入伍服役前不久，才經原告教導而考取汽車駕照，在此之前，被告不可能駕駛小發財車前往備貨、擺攤等情，而此有交通部公路總局臺北市區監理所回函稱：「經查旨案蒙君74年7月15日考領小型車普通駕駛執照」等語可徵（見本院卷二第86頁）。是被告稱於75年入伍服役前，其駕駛小發財車進行擺攤工作，已累積700多萬元存款，自難採信。稽上各情，實難認被告於77年間有資力可購買系爭房地，其抗辯：系爭房地之價金及裝潢等費用（合計約600多萬元），為其所支出等語，尚無足採。
⒌另觀被告前妻吳增昀於80年12月11日寄予被告之手寫信中敘
述：「上回迫不得已於白天用府上的電話和你要收據，打了許久，應該也要二千元左右吧，這幾天我會利用寄聖誕卡的機會請婉婷（按：即蒙公明當時之女朋友）告知存款帳號，我會將確實的數目，如數存入，假若有必要先和家人說，便麻煩你了，由你決定，但請放心，下個月的電話費帳單寄達後，我會儘速存入，請你放心，並不是小寶老公（按：即被告）的房子，也不是你支付的帳單，所以我有必要負責。」，有原告提出之吳增昀信函可證（見本院卷一第242 頁），亦足徵系爭房地並非被告所有，且系爭房地之電話費亦非由被告支付。被告雖辯稱：當時被告才剛決定與吳增昀結婚，因此被告還沒將其財產狀況一五一十告知吳增昀。且在全家移民加拿大前，原告夫妻住在系爭房屋內，吳增昀自有可能因此誤認系爭房地非被告所有等語，惟被告與吳增昀當時已論及婚嫁，且其等於81年4 月間結婚（見司北調卷第14頁），吳增昀甚至也認識蒙公明當時女朋友，且尚知悉系爭房地電話之帳單並非由被告所支付，難認當時吳增昀不了解被告之情形。況且系爭房地既然是登記於被告名下，吳增昀應當反而誤認為被告所有才是。被告上開推稱為吳增昀誤會，實難採信。
⒍系爭房地之裝潢費亦由原告所支出，經證人蒙璟明證述：「
裝潢費用支付及處理都是原告夫妻等語（見本院卷一第120頁背面）；證人蒙公明證述：系爭房地交屋時有裝潢，我父親花了100 多萬元裝潢。」等語（見本院卷一第123 頁至第
124 頁）在卷，亦足徵系爭房地為原告所有。另據被告陳述：系爭房地裝潢是由原告及伊母一起處理，伊記得主要是以伊母親的意見為主等語（見本院卷一第114 頁），則若如被告所述，系爭房地為其出資購買，裝潢亦為其出資，則為何裝潢非按被告之意見，反依被告母親之意見，此亦可徵系爭房地實應為原告所有。
⒎再就系爭房地之於居住情形（80年2 月全家移民加拿大），
經被告自陳：購買之後77年至80年1 月就是我、原告夫妻、蒙公明、蒙璟明居住。原告夫妻在臥龍街房子還在時，也是兩邊有住，但伊也不是很確認。在臥龍街房子不在時，原告夫妻就是住在系爭房屋。移民後若有回台，原告夫妻是住系爭房屋，蒙璟明回來次數很少，不超過三次，回來亦住在系爭房屋等語（見本院卷一第114 頁、116 頁反面）；復參酌原告於82年間開始撰寫之「我們的家族史」中所載：「1987年春出售居住凡14年的金華街251-1 號房屋，增值約五倍。
以所得款購入臥龍街58巷一號五樓並移居該處，…1988年購入南京東路五段59巷28弄15號四樓（即系爭房地），並自臥龍街遷入，作為留台居所」，足可認定系爭房地購入後即供全家人居住，且係自臥龍街之原全家住所遷入。則系爭房地若為被告所有，豈會於購入後反而立即供全家人居住；以及於回台時供原告夫妻、被告姐姐蒙璟明居住。且臥龍街係於79年間出售，經原告陳述在卷（見本院卷一第249 頁），則可知當時原告並非沒有房屋居住，應無可能全家人不續住臥龍街，反而去住被告出資購買所有之系爭房地。是以上開居住情形，可徵系爭房地應為原告所有，始會購入後供全家人居住。再衡以原本全家人所住之臥龍街房地，亦為借名登記於蒙璟明名下，經證人蒙璟明證述，已如上述。亦可佐原告確有將房產借名登記於子女名下情形。
⒏證人蒙璟明證述：移民期間剛開始80年3 月至80年7 月是伊
管理系爭房地，之後原告有請蒙公明前女友江婉婷代為管理，那時伊有與江婉婷、林士培夫妻見面，林士培當時想要租系爭房屋，後來伊至國外，江婉婷管理至何時不清楚等語（見本院卷一第121 頁）；及證人蒙公明證述：移民時，一開始大家都過去加拿大報到，被告學業未完成，蒙璟明工作合約沒完成，就回台完成學業及合約。被告因學業在台中就直接回台中，故移民後一開始該段時間，房產管理由蒙璟明處理，蒙璟明完成合約後就回加拿大。之後是由伊前女友幫忙看房子，然後被告學業完成回臺北，又要結婚，所以原告回國，由原告與被告打理房子。…。後來被告又要回加拿大，原告就跟伊等討論系爭房地如何處理，伊同學林士培正好要結婚在找房子，後來伊有跟原告提議是否出租一間房間予林士培，當時原告同意便宜出租，主要是要他代看顧房子，就以5,000 元出租給林士培等語（本院卷一第124 頁反面、第
125 頁正面）；另被告前妻吳增昀於80年12月11日寄予被告之信中亦有提及：「…，這幾天我會利用寄聖誕卡的機會請婉婷告知存款帳號，我會將確實的數目，如數存入，…」（（見本院卷一第242 頁），亦可佐上開證人之證述。另外，證人蒙璟明證述：原告友人葛伯伯曾借住系爭房屋伊知道。伊在加拿大時葛伯伯打電話來伊有接到，他有問原告關於房子要借住的事情，伊在旁邊有聽到，葛伯伯借住系爭房屋時，並沒有經過被告同意等語（見本院卷一第121 頁）；證人蒙公明證述：原告同學葛伯伯回台要找地方暫住，問原告是否有地方可借住，原告就同意系爭房屋借住。原告有要伊把鑰匙拿給葛伯伯，所以伊才會知道此事。當時伊已經不住那，但有保管鑰匙。葛伯伯借住系爭房屋並沒有問過被告等語（見本院卷一第125 頁）；而訴外人葛家瑗則書立證明書陳述：「余夫婦於民國91年自加拿大返台時，因預計停留較長，曾於行前情商蒙君借住該址，承蒙君慨允，本人夫婦91年11月10日左右返台即入住該屋，蒙君並著其子蒙公明交來大門及屋門鎖匙，迄當年12月23日返回加拿大，借居該址約一個半月，至今印象猶深，特此證明。」等語（見本院卷一第
121 頁）；此外，證人葉珍瑜證述：被告結婚伊等參加喜宴完已經晚了，原告夫妻就有讓伊及伊母親住在系爭房屋內。系爭房地登記在誰名下伊不知道，但所有權伊認為是原告夫妻，因為有邀伊去住等語（見本院卷一第127 頁）。以上各情，足可證明系爭房地由原告管理、使用、收益之情形，而可證系爭房地為原告所有。
⒐證人蒙璟明證述：「（問：你是否看過系爭房地的所有權狀
？）我看過一次，那時80年3 月到80年7 月底我與蒙道明回台，我是因長庚合約做完，我有管理房子，我有去過銀行保險箱看過系爭房屋的權狀一次。」等語（見本院卷一第120頁背面）；證人蒙公明證述：「（問：你是否看過系爭房地的所有權狀？）有。我們要移民加拿大，父母親在世華銀行租了保險箱，包括房子的權狀、存摺、印鑑等重要東西都放在裡面，父親還列明細放了什麼東西在裡面。誰有回到臺灣處理，誰就會拿保險箱鑰匙，拿鑰匙會去核對明細保險箱內容是否相符，若不正確就要回報。我是在82年底或83年初回台時，幫忙父母處理資產，所以媽媽有給我保險箱鑰匙，我有去核對裡面的東西，所以我有看到包括系爭房產的權狀。後來保險箱是我哥哥在處理，我就交給蒙道明，直到89年世華銀行要收回保險箱，父親就用我的名字在玉山銀行租保險箱，當時要換保險箱時，我去交接還有看到包括系爭房產的權狀。」「（問：如果被告要拿取玉山銀行保險箱物品時，是否需跟你拿什麼東西才能去拿？）是的，鑰匙在我這邊，也需要我的簽條。所以蒙道明會跟我說父母交代他去拿什麼，就會跟我拿鑰匙及簽條。銀行認簽條，不看人，我會先簽好給被告。換成玉山銀行保險箱以後被告曾經向我要鑰匙去拿東西。」等語（見本院卷一第124 頁）。則原告主張系爭房地之所有權狀係由原告持有，於原告移民時，系爭房地之所有權狀等重要物品，均存放於銀行保險箱等語，誠屬有據。再經證人蒙公明證述：「我們家一直有借名登記，一直到我結婚之後大概80幾年買了金華街頭的房子，也是借我太太的名字，當時兩年後賣掉房子，也是把款項還給原告。這兩天因為要來法院作證，我有檢視之前金華街頭房子的資料，我發現正好有原告給我當初買系爭房產的合約書，這是因為當初原告會告知我要怎麼辦理包括如何付款程序、如何購買及注意事項給我參考用」等語，並庭呈系爭房地合約書影本，上面註明供參考用（見本院卷一第135 頁至第137 頁），足見系爭房地之買賣契約亦係由原告持有。上情均益證系爭房地實質所有權係屬原告，始會曾持有系爭房地權狀正本及買賣契約等。
⒑被告抗辯：從94年起至今都是以被告彰化銀行西松分行帳戶
（帳號0000-00-00000-0 ）轉帳繳納系爭房地之地價稅、房屋稅等語，此固有臺北市稅捐稽徵處松山分處106 年3 月20日函覆可稽（見本院卷一第100 頁）。然經原告主張：於86年間，蒙公明因結婚搬出系爭房地，斯時因系爭房地僅有被告一家居住，且原告亦已退休數年，故原告便要求使用人即被告應代為繳納系爭房地之水電瓦斯費用，並負擔房地稅金，用以抵充被告一家使用系爭房地之代價等語；而被告亦陳述：83年5 月到92年度伊跟前妻、小孩都住在系爭房屋等情（見本院卷一第116 頁反面），則原告上開主張尚非全然無據，則自無從以94年後之系爭房地稅款繳納情形，即為認定系爭房地係被告所有而非原告。再被告又抗辯：系爭房屋電費用戶姓名為被告，且77年12月21日是以被告為繳款人向大台北區瓦斯公司申請系爭房屋瓦斯裝錶（見本院卷一第166、卷二第85頁），復於80年2 月8 日拆錶中止。嗣於81年3月間，被告請原告代為申請復裝瓦斯錶，故用戶姓名始為原告（同上卷頁），然而原告申請完成後也將存入保證金及裝錶收據原本（第三聯：用戶收執）2 紙交給被告（見本院卷一第35頁）等情，原告則主張：系爭房屋財購入後之瓦斯、電話之申辦，均係由原告親自辦理，對此被告亦不否認（見本院卷一第114 頁反面）。伊於81年3 月17日囑託被告代為申請瓦斯復錶，故被告才會持有存入保證金及裝錶收據原本，再被告前往瓦斯公司申請復錶時，仍填載原告為繳款人及申請人（見本院卷一第166 頁、卷二第85頁）等語，查兩造為父子關係，並曾共同居住於系爭房地；而系爭房地係以被告名義登記，則相關電費、瓦斯原告77年間前去申辦時未用其自己名字，以房地名義之被告名字申辦，尚無足即可否定兩造之借名登記關係。再就81年瓦斯復裝之名義及存據存查等問題，亦為相同，兩造既為父子、家人，當時關係密切，被告之抗辯或原告之主張，衡諸社會之常情皆有可能發生，是本院均無從以上開證據遽而認定系爭房地所有權即屬何人。
⒒被告抗辯：原告主張借用蒙公明名義購置南京東路1 樓房地
，且南京東路1 樓房地權狀是由原告保管，並陳稱沒有設定抵押貸款。然南京東路1 樓房地於88年11月18日、92年10月28日、94年12月29日、95年3 月31日陸續設定抵押權予第三人（見本院卷一第164 至165 頁），若原告係南京東路1 樓房地之實際所有權人，並保管南京東路1 樓房地權狀，何以原告完全不知悉南京東路1 樓房地曾多次設定抵押權予第三人，是原告主張借用子女名義購置房產等語，顯係虛偽。然查原告與蒙公明間就南京東路1 樓房地有借名登記，經證人蒙璟明、蒙公明證述明確，已如上述；且在原告所撰「我們的家庭史」中亦提到：「1987年夏購入南京東路五段59巷30弄16號房屋，出租賺取租金」。另經證人蒙公明證述：南京東路1 樓一開始購買時是借名登記，後來伊有一點點跟原告把房子買回來。只要有能力就會給錢。原告有簽個東西給伊，證明交易完成等語（見本院卷一第126 頁），嗣並另具狀提出97年5 月30日由原告所出具表明蒙公明已付清全部價金，而轉讓所有權予蒙公明之房地產交易完成證明（見本院卷一第152 頁），則應可認定原告與蒙公明間就南京東路1 樓房地確有借名登記關係。至於原告於106 年4 月26日本院審理中到庭陳述時雖稱上開房地未有抵押權之設定（見本院卷一第118 頁反面、119 頁），然原告於陳述時為近92歲之高齡，而上開設定抵押權情事發生，距其陳述時也超過10年以上，再衡以原告所有房產亦非僅有南京東路1 樓房地，則實難排除記憶錯誤或遺忘之情形，自無從以之逕認原告主張有以子女名義購買房產為不實。
⒓被告抗辯：其於93年1 月至94年12月間，將系爭房地出租予
萬效祖，每月租金28,000元，且原告亦知悉此情，足認系爭房地由被告管理，為被告所有等語。查於上開期間，系爭房地由被告出租予萬效祖並收受租金，固經證人萬效祖證述在卷（見本院卷二第126 至127 頁），並有被告彰化銀行西松分行帳戶（帳號0000-00-00000-0 ）兌現給付租金之支票交易明細可證（見本院卷一第36至39頁）。惟查，原告否認知悉上情，主張其於93年回臺時，因原告岳父過世（見本院卷二卷第124 頁），原告夫妻皆住在高雄陪伴原告妻妹，並不知悉被告未經同意而將系爭房屋出租他人。94年期間原告夫妻則未返臺等語。查於94年間原告並未返台，有入出境查詢紀錄可佐（見本院卷二第149 頁）；在就原告是否知悉房屋出租，被告雖抗辯：93年3 月17日至6 月15日、8 月25日至
9 月12日原告都在台灣（本院卷二第149 頁），且被告外公葉克嘉是因肺炎併呼吸衰竭突然於93年3 月31日過世（發病至死亡約3 日），則原告不可能不知系爭房屋於93、94年間出租予萬效祖，原告93年3 月17日返台時也不可能預知被告外公葉克嘉病情，而全程待在高雄等語，然僅為其主觀憶測，尚難遽採。此外，據國軍退除役官兵輔導委員會臺北市榮民服務處函文載以：「經查本處訪視系統及現有檔案，未有蒙君93至94年至本處辦理就養驗證相關內容」等語（見本院卷二第145 頁），則被告主張原告每次返台必親自到位於系爭房屋附近之臺北市榮民服務處辦理驗證，必定知曉被告將系爭房屋出租乙事，難認有憑。是以，被告上開辯稱原告知悉系爭房地由被告管理，系爭房地為被告所有等語，尚難認有據。
⒔據上而論，兩造間就系爭房地有借名登記契約之法律關係存在，堪以認定。
㈡原告終止本件借名登記契約，並依民法第179 條請求被告移轉登記系爭房地、遷讓返還系爭房屋，為有理由：
⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529 條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號判決參照）。本件兩造間就系爭房地存有借名登記之法律關係，已如前述，又依民法第549 條規定：「當事人之任何一方得隨時終止委任契約之規定。」，則原告於104 年10月16日寄發存證信函予被告（被告之戶籍址，即系爭房地）終止系爭房地之借名登記契約，洵屬有據，並經被告於104 年10月19日收受（見不爭執事項㈤）。被告雖抗辯其住所不在系爭房地，而係在加拿大，惟被告戶籍仍在系爭房地，且被告於本院審理中自陳：系爭房地95年至98年也是伊、前妻、小孩住，98年至105 年8 月伊、前妻、小孩住，伊是回臺灣才會住，
103 年3 月伊跟現在太太去溫哥華，至此之後就比較少住，但回臺灣還是會住等語（見本院卷一第117 頁），足見被告其於國內仍設有住所（即系爭房地），並不因被告往返台灣與加拿大之間，即認其原設之住所業已廢止。再者，依被告所述其委託律師閱卷，知悉本件起訴狀之內容，則亦已知悉原告終止借名契約之意思表示。是本件系爭房地之借名登記契約，自已合法終止。
⒉按「借名契約終止後，借名人給付之目的即歸於消滅，上訴
人仍保有系爭土地之所有權登記，自屬不當得利，應將所有權移轉登記予被上訴人。」（最高法院99年度台上字第422號判決要旨參照）。故原告於依民法第549 條之規定終止借名登記契約後，借名人給付之目的即歸於消滅，被告仍保有系爭房地之所有權登記，已屬不當得利，應將所有權移轉登記予原告（借名人），以返還其無法律上原因所受之利益，且被告既非系爭房地所有權人，其占有系爭房地屬無權占有（系爭房地現由被告出租中，見本院卷一第117 頁），為無法律上之原因而受有利益，亦構成不當得利，是原告依民法第179 條之規定，請求被告移轉登記系爭房地並遷出返還系爭房屋，為有理由。
⒊本院認兩造間就系爭房地有借名登記契約存在，已如上述，
則原告主張故若認兩造間借名登記契約不成立，則原告備位依民法第416 條第1 項、第419 條第2 項、第179 條之規定，撤銷贈與並請求被告將系爭房地之所有權移轉登記、遷讓交還予原告，自無庸審酌。
㈢原告依民法第179 條請求被告按月給付28,000元之不當得利，為有理由：
按無權占有歸屬他人之房屋，構成不當得利，且該占有人可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。本件系爭房地於106 年2 月間出租，為被告自陳在卷（本院卷一第117 頁），且就若認原告請求不當得利為有理由，就以28,000元為計算不當得利，為被告所不爭執（見本院卷二卷第17頁反面），則原告依民法第179 條規定，請求被告自106 年6 月2 日民事言詞辯論意旨狀送達翌日（即106 年6 月3 日，見本院卷一第174 頁）起至遷出返還系爭房屋之日止，按月給付原告28,000元之不當得利，為有理由。
五、綜上所述，原告依民法第179 條不當得利之法律關係，請求被告將系爭房地所有權移轉登記予原告，並自系爭房屋遷出，騰空返還予原告，及自106 年6 月3 日起至遷出返還系爭房屋之日止，按月給付原告28,000元，為有理由，應予准許。
六、原告陳明願供擔保，請求就訴之聲明第2 項宣告假執行，與民事訴訟法第390 條第2 項之規定並無不合，茲酌定相當擔保金額，予以准許；並依職權酌定相當擔保金額，宣告准被告預供擔保而免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 12 月 8 日
民事第七庭 法 官 黃愛真以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 8 日
書記官 王曉雁附表：