臺灣臺北地方法院民事判決 105年度訴字第883號原 告 蔡岳勳訴訟代理人 胡智忠律師複代理人 游聖佳律師被 告 程俞溱（原名：程姿榕）訴訟代理人 蘇衍維律師複代理人 曾福卿上列當事人間損害賠償事件，本院於民國105年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍萬玖仟伍佰參拾貳元，及自民國一百零五年一月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，其餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣伍萬玖仟伍佰參拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄，民事訴訟法第15條第1 項定有明文。又定法院之管轄，以起訴時為準，民事訴訟法第27條亦有明文。經查，本件原告起訴時，主張其於民國104 年2 月15日與被告簽署房屋租賃契約書（下稱系爭租約）及附約（下稱系爭附約）前，被告曾口頭承諾會將原告所承租、被告所有之門牌號碼為臺北市○○區○○街○○巷○○號1 樓右側店面（下稱系爭店面）安裝刷卡機，嗣被告因稅務問題而未依約申裝刷卡機，經原告老闆即證人李若辰（下稱證人李若辰）與被告多次協商無果，被告竟派人至系爭店面恐嚇原告及證人李若辰，並叫囂、潑漆造成系爭店面內之衣服、飾品均毀損無法使用，所有員工皆精神恐慌無法上班致無法營業等語，請求被告應就遲未安裝刷卡機負新臺幣（下同）60,000元之不完全給付損害賠償責任，並賠償衣服、飾品損害140,000 元及不能營業之損失500,000 元，另因被告提前解約屬違約，故請求被告退還押租金60,000元及賠償違約金即3 個月租金共90,000元，合計850,000 元（見本院卷第6 頁），是依首揭規定，本院既因被告侵權行為地即系爭店面位於本院轄區而取得任意管轄權，自對於原告合併提起之系爭租約涉訟部分亦有管轄權，原告雖於訴訟進行中分別具狀撤回其中衣服飾品損害140,000 元、不能營業損失500,000 元、不完全給付損害賠償60,000元部分之請求（見本院卷第64頁、第142 頁），惟依前揭民事訴訟法第27條之「管轄恆定原則」，本院就本件訴訟仍有管轄權，先予敘明。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回；訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第262 條第1 項、第4 項及第263 條第1 項前段分別定有明文。經查，原告起訴時原請求被告賠償850,000 元，嗣因原告並非系爭店面之經營者、兩造間僅有系爭租約關係，而於本院105 年5 月20日言詞辯論期日當庭具狀撤回其中對衣服飾品損害140,000 元及不能營業損失500,000 元之請求，有民事補充理由一狀在卷可稽（見本院卷第64頁）；原告復於本院105 年6 月22日言詞辯論期日當庭具狀撤回其中對不完全給付損害賠償60,000元部分之請求，亦有民事補充理由二狀附卷可參（見本院卷第14
2 頁），原告撤回其訴之一部時被告雖未為同意，惟亦未於10日內提出異議，揆諸前揭規定，視為同意撤回，原告該部分之請求視同未起訴。次查，被告雖於本院105 年6 月22日當庭具狀對原告提起反訴（見本院卷第145 頁及背面），惟其已於105 年6 月23日具狀撤回反訴，本院並於105 年6 月29日通知原告，有民事撤回反訴狀及本院送達證書1 份在卷可稽（見本院卷第148 至150 頁），原告既未於法定期間內提出異議，則依前揭規定，視為同意撤回，被告所提反訴視同未起訴。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告及證人李若辰於104 年2 月15日與被告簽署系爭租約及
系爭附約，向被告承租系爭店面以經營服飾店，約定原告承租系爭店面期間自104 年2 月15日起至105 年2 月14日止，為期1 年，每月租金30,000元，原告並交付被告60,000元作為押租保證金。原告承租系爭店面前一再向被告表明為符合刷卡客戶需求必須安裝刷卡機、被告也口頭承諾沒問題，惟至簽約當日被告始告知因伊已先就系爭店面申請「沐榕精品店」之營業登記，故原告無法申辦刷卡機，經原告一再爭取，被告承諾春節年假前會幫原告申請安裝刷卡機、待年假過後就會來安裝等語，至年假過後被告卻又向原告表示無法安裝，且要原告說動證人李若辰不要申辦刷卡機業務，因原告非系爭店面出資者、僅屬管理階層而無實際決定權，遂電話告知證人李若辰此情，由證人李若辰與被告協商，此次協商後原告方得知被告係因個人稅務關係才不讓系爭店面承租人申請刷卡機。
㈡豈料被告竟於協商後派惡漢至系爭店面滋事，並恐嚇原告及
證人李若辰不能使用刷卡機，亦曾協同惡漢於系爭店面出言辱罵原告及證人李若辰，更委由竹聯幫高層幹部即訴外人王基洲至系爭店面叫囂、潑漆，被告所為已令證人李若辰及所雇用員工包含原告精神恐慌致無法上班，亦造成系爭店面內衣服飾品均毀損無法使用而無法營業，原告不堪其擾，只好於104 年4 月12日將系爭店面清空返還予被告並搬離，惟被告迄未返還原告押租金60,000元，且被告於104 年4 月提前解約已屬違約，爰依系爭租約第5條及系爭附約第5條約定提起本件訴訟，請求被告退還押租金60,000元及賠償違約金即3個月租金共90,000元，並聲明：被告應給付原告150,000元暨自起訴狀繕本送達翌日（即105年1月31日）起按年利率5%計算之利息。
㈢被告雖一再指控原告承租系爭店面違法經營「剝皮店」違反
系爭租約約定及公序良俗，其不得不於104 年4 月13日以簡訊、於104 年5 月12日以存證信函通知原告終止兩造間系爭租約云云，惟依被告所提簡訊、存證信函內容所示，均係指責原告未經被告同意即擅自將系爭店面提供給證人李若辰使用等語，並未提及剝皮店，由此顯見「剝皮店」乙事完全是被告臨訟捏造之詞，被告應舉證證明原告究竟提供何種態樣之性服務、性交易內容為何。至被告以證人李若辰於其公開個人臉書所發布徵才訊息內容謂「18至25歲女性為佳、單日可領10,500元、最少的也有2,500 元」等語，影射原告為八大行業、將系爭店面用以經營剝皮店，顯係刻意曲解，事實上該段文字僅是描述原告開業一週以來之事，被告誣指原告之心態及行為實屬可議。
㈣另原告否認有被告所稱「將釘子釘入牆面」之行為，被告指
控原告有將牆面皆漆成烏黑色等不當行為等語並非屬實，原告當初要粉刷牆面前皆有經過被告同意、返還系爭店面時被告亦同意依現狀返還即可，依被告所提部分照片可知，原告搬遷前確實已經將系爭店面清空返還予被告。又被告固辯稱其受有自104 年5 月13日起至105 年2 月14日止此期間之預期利益損失270,000 元云云，然兩造就系爭租約其實是「合意終止」，被告對原告並無所謂預期利益損失可請求；退萬步言，縱認被告得請求亦非以系爭租約原約定之租金額計算，蓋租金額只是租賃契約中雙方約定承租人的對待給付，而不全然是出租人的「利益」，其中還包括「成本」，今被告既未提出對待給付、亦即將系爭店面提供予原告使用，則被告沒有成本支出，此部分應予扣除。
二、被告則以：㈠原告與證人李若辰係於104 年1 月間與被告洽談承租系爭店
面之事，後於104 年2 月15日由原告為承租人、證人李若辰為保證人，被告之女即訴外人張小祺為被告代理人而簽訂系爭租約，被告將系爭店面交付原告使用後，發現系爭店面雖均販售女裝，卻常有不知名男子出入系爭店面地下室，且店內女員工均為穿著清涼之年輕女子，經被告向原告及證人李若辰求證，渠等皆坦承係以不善與人交際、沉迷於網路之男子為行銷對象，由店內女員工以手機中Line系統向不特定人聯繫、假借想約會交往之意吸引客人，復告稱有業務壓力將客人帶往系爭店面以信用卡刷卡消費，是以special 行銷手法作網路行銷等語，此有兩造間對話錄音檔及譯文為證。因原告違法將系爭店面用以經營「剝皮店」，被告遂向原告要求終止系爭租約，惟原告以其僅係掛名店長、無權終止系爭租約為由多次推託，被告迫於無奈只得於104 年4 月13日以簡訊通知原告終止系爭租約，並於104 年5 月12日寄出存證信函通知原告終止兩造間系爭租約。詎證人李若辰因此心生不滿，竟佯稱被告有承諾裝設刷卡機誘使原告與被告簽訂系爭租約、請人至系爭店面潑漆等語，對被告及訴外人王基洲提起刑事公然侮辱罪、誹謗罪、恐嚇危害安全罪等告訴，案經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官為不起訴處分確定在案（案號：104 年度調偵字第1561、1562號）。
㈡原告雖已於104 年4 月12日搬離系爭店面，惟因其有將牆面
皆漆成烏黑色、將釘子釘入牆面等不當行為，致被告整理房屋遲至105 年4 月26日始將系爭店面再出租於他人，系爭店面於系爭租約終止之翌日即104 年5 月13日起至系爭租約屆滿日即105 年2 月14日止係處於閒置狀態，故被告受有自10
4 年5 月13日起至105 年2 月14日止此期間不能將系爭店面出租於他人之租金損失，此一被告「所受利益之損害」數額270,000 元（計算式：9 個月×每月租金30,000元＝270,00
0 元）應由原告賠償；另原告尚欠被告自104 年2 月15日原告起租日起至104年4 月12日其搬離系爭店面之日止之電費468元，依最高法院104 年度台上字第1569號民事判決，被告自得主張就原告給付之押租金60,000元抵銷受償被告所受前述損害270,468 元（計算式：270,000 ＋468 ＝270,468 ），無須返還原告押租金60,000元。又原告將系爭店面作非法使用已違反系爭租約第10條之約定，被告多次花費時間、金錢與原告交涉無效，依系爭租約第14條之約定本得隨時解約收回系爭店面，是被告依民法第438條規定向原告主張終止系爭租約乃合法，亦合乎契約規定，原告主張被告應賠償3倍租金共90,000元實無理由等語資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢原告固未承認其違法經營「剝皮店」，並主張被告係臨訟捏
造其將系爭店面作為「剝皮店」之用等語，惟依兩造於104年3 月至4 月間之對話錄音及譯文，原告曾明白承認其「游走法律邊緣而已、八大行業不都是這樣」等語，亦曾告訴被告「有六成都是底下員工拿，剩下四成公司拿走這樣而已。
大部分好處都是在員工而已，因為員工比較累，妹妹比較累，要去招呼網友。」等語，以一般服飾店正職人員銷售服飾價格需達10,000元始能抽成200 元、工讀生僅能抽成100 元之行情而言，原告系爭店面內年輕小姐們能抽高達60% 獎金顯違常情；又證人李若辰於其公開個人臉書發布徵才訊息內容顯示「18至25歲女性為佳、單日可領10,500元、最少的也有2,500 元」等語，對照原告銷售女性服飾、上門者均為男客，系爭店面內小姐須上網招呼網友等情，均可證原告以系爭店面經營剝皮店無疑。
㈣另原告雖主張被告未提出對待給付、亦即將系爭店面提供予
原告使用，故被告沒有成本支出，不得以系爭租約原約定之租金數額計算並請求預期利益損失等語，然若原告未將系爭店面作違法使用，則被告即得受有自104年5月13日起至105年2月14日此期間之租金利益，原告謂被告「無成本支出」顯無足採。原告復主張被告提前解約應依系爭租約第五條及系爭附約第5條約定給付違約金即3個月租金共90,000元等語，惟依最高法院39年台上字第1053號判例要旨，應從系爭租約主要目的及經濟價值全盤觀之，不能僅拘泥於系爭附約第5條約定而任意解釋成無論於任何情狀下，只要有一方解除契約即應付3倍租金之違約金，應解為有可歸責於被告之解約事由時，被告始須負擔違約金，較符合兩造立約之真意，否則無異使違約之一方反得向他方請求違約金，而有違誠信原則及經驗法則。何況原告承租系爭店面經營「剝皮店」生意明顯違背公序良俗，被告以原告行為違背公序良俗及違反契約約定而終止租約本具正當性，不應罰被告以違約金。退步言之，倘本院仍認被告應付違約金90,000元，則被告主張違約金過高請求酌減，並以前述所受損害270,468元抵銷之。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於104 年2 月15日以原告為承租人、證人李若辰為連帶
保證人，訴外人張小祺為被告代理人簽訂房屋租賃契約書（即系爭租約）及附約（即系爭附約），向被告承租其所有、門牌號碼為臺北市○○區○○街○○巷○○號1 樓右側店面（即系爭店面），約定租賃期間自104 年2 月15日起至105 年2月14日止為期1 年，每月租金30,000元，原告並交付被告60,000元作為押租保證金（見本院卷第28至30頁、第67頁）。
㈡原告於104 年4 月12日自系爭店面搬離（見本院卷第62頁背面、第141頁、第168頁）。
㈢原告直至104 年4 月12日搬離系爭店面時尚有應付電費468
元未給付予被告（見本院卷第129 至130 頁、第142 頁背面、第170 頁）。
㈣被告本件主張抵銷之金額為原告應付而未付之電費468 元及
自104 年5 月13日起至105 年2 月14日止共9 個月之租金利益損失270,000 元（見本院卷第179頁）。
四、得心證之理由：原告主張兩造於簽訂系爭租約及系爭附約前，被告原本口頭承諾會讓原告於系爭店面安裝刷卡機，實際上卻因稅務問題根本不讓原告申裝，因原告僅係受雇者並無決定權，遂由證人李若辰出面與被告協商，詎被告竟於雙方協商無果後派人至系爭店面滋事，恐嚇原告及證人李若辰並叫囂、潑漆，原告不堪其擾而於104 年4 月12日搬離系爭店面，被告於104 年4 月提前解約已屬違約，應依系爭租約第5條約定返還押租金60,000元予原告，另依系爭附約第5條約定賠償原告違約金即3個月租金共90,000元等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠被告以原告將系爭店面作非法使用已違反系爭租約第10條約定為由主張終止系爭租約，有無理由？㈡原告主張被告應依系爭租約第5條約定返還押租金60,000元，是否有據？㈢原告得否依系爭附約第5條約定請求被告賠償違約金即3個月租金共90,000元？㈣被告所為抵銷抗辯是否可採？如是，其得主張抵銷之項目及數額為何？茲分述如下：
（一）被告以原告將系爭店面作非法使用已違反系爭租約第10條約定為由主張終止系爭租約，有無理由？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。被告主張原告有違約之情節，惟原告否認之，被告自應舉證證明之。查系爭租約第10條「房屋不得非法使用或存放危險物品影響公共安全」、第14條「甲（即被告）乙（即原告）丙（即證人李若辰）各方遵守本契約各條項之規定，若有違背任何條件時，甲方得隨時解約收回房屋，因此乙方所受之損害甲方概不負責」，有系爭租約在卷可參（見本院卷第66頁及第66頁背面），而被告主張原告承租系爭房屋經營「剝皮店」云云，為原告否認，自應由被告就此先為舉證。而被告提出錄音檔、譯文以圖證明此事，然觀諸譯文內容「被告：網路行銷..有很多網路行銷，問題是你用網路行銷去騙宅男來，阿弟，這種缺德錢你不要賺，這比開雜某間更狼狽。原告：我又沒有逼女生去下海，幹嘛。被告：你誤會了，你不要把自己這歪理認為是正路，不能這樣講。原告：我只是用一個special行銷手法。被告：不是，不對，那這樣我要跟你講，走..我們來去開雜某間。原告：不是啦...可是那些宅男是自己自願買的。被告之女：我想要問你呦，當然啦，你們前提是聊了天覺得對方還不錯，一定男生都是這樣，尤其是宅男，這女生好像還不錯，那她缺業績，我來去幫他一下。原告：對啊。被告之女：說不定..後續哩..說不定我有機會呦..怎樣怎樣，不然怎麼叫宅男缺女朋友嘛，他會抱著希望而來。被告：人家是想著那個才會來，不然你男生下去網路行銷就好，哪需要叫那些女生，你自己下去啊。原告：我賣屁股啊。被告：對啊，這樣就對了嘛，你賣屁股啊，這樣就對了嘛」、「被告之女：你們那些妹妹有沒有說什麼？有沒有自己的看法？原告：她們呦，還不會那麼會想。被告之女：那些好像都沒幾歲呦。原告：對啊，最大也才20而已，最小也18啊，沒那麼會想，妹妹愛玩，她們也想賺錢，我們也想賺錢，我只想求財不求事」、「證人李若辰：今天我們用網路去行銷這個東西，人來我們店裡，這個不外乎我不相信啦，譬如說一個男生去男性的專櫃，是一個女孩子的推銷員，她不會去跟他撒嬌叫他買東西，這不能的事嘛，因為她要業績嘛，對不對，只是今天我們只是說，好，客人約來了，我覺得這周邊的鄰居她們會這樣想，是，客人約來了，我跟女孩子說，人家不知道路，你應該去帶人家進來，要不然人家怎麼來消費？我只是放比較寬而已，那有的客人是會覺得，我這樣講啦，有的人就是豬哥啦，有很多男生就是這樣子嘛，來了看你單身女孩子還是什麼的，聊聊天跟你消費個東西，那我要請你喝咖啡，那你可不可以出來，我站在我的立場，你有消費了，你有績效了，我放你10分鐘喝個咖啡再回來，算了，我不會跟你算的這麼精啦，什麼你一定要在店裡待到什麼時候，幹嘛幹嘛的」、「被告：依你們這樣做生意好嗎？原告：這邊是第一次，自己開店是第一次，那我是自己跟上一個公司在做，所以是做的還很順利，所以才想自己出來做，這樣子。被告：阿，你跟什麼在做。原告：之前有自己一個公司，跟公司做，做到學到一些了，學的還蠻久的，之後想說自己出來做做看。被告：喔，你以前跟公司作也是做這樣。原告：對。被告：做的好不好，那公司作的好不好。原告：好啊，不然也不可能有想要自己出來做，對啊，我只能說這行業算偏行，但行行出狀元嘛，對不對。訴外人：遊走法律邊緣。原告：對啊，遊走法律邊緣而已，八大行業不都是這樣，這也不算八大啦，只是在走邊緣而已，這也是一個商業的手法」、「被告：講真的，你們從來營業到現在，到底收入有多少。原告：如果是在過年那期間的話，就是收入呦，那時候每一個禮拜都在領，大概是差不多2、3萬。被告：2、3萬是吧，領2、3萬是不是。原告：一個禮拜，我啦，光我而已。被告：一個禮拜領2、3萬，怎麼領？分紅？原告：沒有啊，就客人。被告之女：她們無底薪啦。原告：無底薪啊，客人消費多少那些錢就這樣啊。被告之女：消費1萬你們分多少。原告：消費1萬分多少呦，被告之女：看是三七分還是六四分，還是怎麼樣。原告：我要怎麼跟你說。被告：沒關係，你說。原告：反正就是，有六成都是底下員工拿，剩下四成公司拿走，這樣而已。被告：公司拿走，你再跟李分，這樣嗎。原告：對啊，就是這樣子而已。被告：他分幾成你分幾成？原告：四成大家對半抽，這樣子而已啊，其實大部分好處都是在員工而已，因為員工比較類，妹妹比較累，要去招呼網友嘛」等語（見本院卷第32頁至第35頁、第157頁、第159頁至第160頁），而原告對於雇用女性店員招攬顧客銷售商品一事並不否認，故原告承租系爭店面係雇用女性店員招攬顧客以及銷售商品，應可認定。被告雖主張原告此舉係經營「剝皮店」而非法使用系爭店面，然聘僱女性店員為商業經營常見情況，甚或也多有以男性服務人員吸引顧客上門消費之情況，故單就聘僱女性店員一事實難認有何違法。至於女性店員招攬顧客之話術及作為是否屬於違法行為，應視客觀實際情狀綜合判斷，並非絕無構成犯罪之可能，惟上開被告所提之對話譯文僅為被告於彼此對話置入其主觀認為之景況描述或被告引誘原告發話，無從以上開對話譯文內容判斷原告聘僱之女性店員實際招攬顧客作為及話術究竟為何，故縱被告主觀認為原告於系爭店面經營事務已屬非法使用，然就被告於本案提出之證據觀之，實無從為此認定。而系爭租約第10條明訂為「非法使用」，故被告主張依系爭租約第10條約定終止系爭租約，洵屬無據。
2.再按契約除當事人約定保留之解除權外，固以有民法第254條至第256條或其他法定之情形為限，有解除權人始得向他方當事人為解除之意思表示。但契約既因當事人雙方意思表示一致而成立，自亦可因互相表示意思一致而解除，所謂意思表示一致，無論其為明示或默示，均包含在內（最高法院57年台上字第3211號判例）。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。是契約當事人除得行使約定之終止權或法定終止權外，尚得經雙方明示或默示意思表示一致而終止契約。查證人李若辰於本院審理時證述：「（問：承租上開店面之後是否在104.4.12搬離？）答：當時我們受到一些脅迫，所以趁夜就搬走了，搬離日期是沒錯的。（問：所以在搬離之前，被告就有要求你們搬走了嗎？）答：他請人來要我們搬走，刑事案件的部分，我跟王基洲有私下和解了。（問：所以搬離當天是你們願意離開的？）答：因為他請人來潑漆，考慮後續店員的安全問題，所以就搬離了。」等語（見本院卷第179頁背面及第180頁），顯見原告於104年4月12日自系爭店面搬離之前即已接收被告要求搬離之意思表示，故原告於104年4月12日將系爭店面清空搬離之舉應認為原告同意終止系爭租約，系爭租約於104年4月12日即因兩造合意而終止。故被告於104年4月13日以簡訊、於104年5月12日以存證信函通知原告終止系爭租約之意思表示均屬對早已經兩造合意終止之系爭租約所為，自無從發生終止契約之效力。
（二）原告主張被告應依系爭租約第5條約定返還押租金60, 000元，是否有據？
1.按押租金在擔保承租人租金之給付及租賃債務之履行，在租賃關係消滅前，出租人不負返還之責。本件租賃關係既已消滅，承租人且無租賃債務不履行之情事，從而其請求出租人返還押租金，自為法之所許（最高法院83年度台上字第2108號判例意旨參照）。
2.查系爭租約第5條「乙方應於訂約時，交於甲方新台幣陸萬元作為押租保證金，乙方如不繼續承租，甲方應於乙方遷空、交還房屋後無息退還押租保證金」，有系爭租約存卷可查（見本院卷第66頁），而原告於訂約時交付60,000元押租保證金，被告迄今未歸還原告等情，為被告所不爭執，被告雖主張原告擅自將系爭店面塗黑漆、釘釘子，且於搬離時未回復原狀，然原告否認有於系爭店面釘釘子及塗黑漆，並抗辯：系爭店面並無塗黑漆之情況，僅於系爭店面1樓前半部為粉紅色、後半部為咖啡色，地下室僅一堵牆面為深綠色等語。而系爭店面向來均出租他人作為店面使用，觀諸被告提出之照片確實並非均為黑色牆面，其中眾多照片更係因光線關係而無法辨識，有被告所提照片在卷可參（見本院卷第83頁至第118頁），故單憑被告所提上開照片難認原告擅自於系爭店面塗黑漆、釘釘子，被告主張原告於104年4月12日搬離時未將系爭店面回復原狀，洵屬無據。故系爭租約既經兩造於104年4月12日合意終止，原告並於當日遷離而交還房屋，故原告依系爭租約第5條約定請求被告返還押租保證金60,000元，自屬有據。
（三）原告得否依系爭附約第5條約定請求被告賠償違約金即3個月租金共90,000元？查系爭附約第5條「若甲乙雙方的任一方提前解約，違約金需付三個月」，有系爭附約在卷可憑（見本院卷第67頁），雖原告主張被告提前解約而依系爭附約第5條請求3個月租金共90,000元，然系爭租約經兩造於104年4月12日合意終止，被告於斯日之後所為之解除契約意思表示不生解除契約之效力，業如上述，故本件並無兩造任一方提前解約之情事，原告依系爭附約請求被告給付此數額之違約金，當無所據。
（四）被告所為抵銷抗辯是否可採？如是，其得主張抵銷之項目及數額為何？
1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，始各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。
2.系爭租約第19條「交付房屋日起，房屋之水電費、電話費、瓦斯費、管理清潔費等由乙方負擔」，有系爭租約可參（見本院卷第66頁背面），而原告至104年4月12日搬離系爭店面時尚有應付電費468元未給付予被告，為兩造不爭，故被告主張此數額之電費應由原告負擔並主張抵銷，即非無由。
3.另按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。固為民法第227條第1項、第226條第1項、第216條所明定。惟被告主張原告非法使用系爭店面，應賠償被告所失利益即其所主張解除契約之翌日即104年5月13日至系爭租約屆滿日即105年2月14日，共9個月期間之預期可得租金損失共270,000元並主張抵銷，然系爭租約係經兩造默示合意終止，業經本院認定如前，原告即無繼續履行系爭契約之義務，則被告本因系爭租約可預期自原告獲得之租金，即難認係屬原告不完全給付而應負損害賠償責任。從而，被告依上開債務不履行規定請求原告賠償其所失利益270,000元並主張抵銷，自難認有據。是以，被告得主張抵銷之數額僅為原告應負擔之電費468元。
（五）綜上所述，原告得請求被告給付押租保證金60,000元，被告得以原告應負擔之電費468元為抵銷，故本件原告得請求被告給付59,532元（即60000元-468元=59532元）。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。查本件原告對被告之押租金債權，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴而送達訴狀，被告迄未給付，當應負遲延責任。
是原告請求自起訴狀繕本送達被告之翌日即105年1月31日起（見本院卷第12頁）至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。
五、綜上所述，原告依系爭租約之法律關係，據以請求被告給付原告59,532元，及自105年1月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原告勝訴部分，其金額為59,532元，應依職權宣告假執行；被告陳明願供擔保聲請宣告免假執行，經核無不合，酌定相當擔保金額准許之。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及援用之證據，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 105 年 9 月 9 日
民事第二庭 法 官 何若薇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 9 日
書記官 謝榕芝