臺灣臺北地方法院民事判決 105年度訴字第811號原 告 楊美惠訴訟代理人 郭蕙蘭律師複 代理人 王玲櫻律師被 告 林新一訴訟代理人 林維堯律師被 告 財政部國有財產署法定代理人 曾國基訴訟代理人 黃偉政複 代理人 吳嘉榮律師
曾君豪律師被 告 陳保鉗
王國金林謝秋菊陳義陳柏宇彭啟雯許玉女王秀鳳曾美容蔡文翰吳秋鄉張素治張素華曾碧雲王杏貞古翁桂香上 十六人共 同訴訟代理人 黃鈺華律師複 代理人 廖至中律師上列當事人間請求確認租賃關係存在等事件，本院於民國105年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告原訴之聲明為：「㈠先位聲明：確認原告與被告等人，就坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號、193-1 地號土地（下稱193 地號、193-1 地號土地，並合稱系爭土地），如附圖一所示L 部分，有租賃關係存在；㈡備位聲明：確認原告就系爭土地如附圖一所示L 部分，有地上權存在」（見本院卷一第3 頁），並主張其有一坐落於系爭土地上、於民國37年間即已存在、門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○ ○○ 號建物（下稱系爭建物），認應有類推適用民法第425 條之1 第1 項、第838 條之1 第1 項等規定之情。
嗣經本院以105 年1 月13日裁定因附圖一所示L 部分面積不清楚，命其補正附圖一所示L 部分面積與補繳裁判費，而於
105 年1 月27日，更正訴之聲明為：「㈠先位聲明：確認原告與被告等人，就193 地號土地如附圖二所示D 部分，有租賃關係存在；㈡備位聲明：確認原告就193 地號土地如附圖二所示之D 部分，有地上權存在」（見本院卷一第68頁）。
經核原告前揭所為，僅係將原請求確認系爭建物坐落於系爭土地面積部分予以更正，未變動訴訟標的，乃更正事實上之陳述而非訴之變更，先予敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號、42年台上字第1031號判例要旨參照）。原告主張其為系爭建物所有人，兩造原為系爭土地共有人，因本院103 年度重訴字第690 號判決（下稱前案訴訟）將原告應有部分分配予其他共有人，使系爭土地與系爭建物之所有人相異，則原告與被告等人間，就如附圖二所示D 部分應可認具租賃關係或地上權等語，然遭被告等人所否認。則兩造間就系爭建物於系爭土地上有無租賃關係或地上權之存否即屬不安，而此不安之狀態得以確認判決除去之，雖被告林新一否認有確認利益存在（見本院卷一第
240 頁背面），仍應認原告提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠緣臺北市○○區○○○段○○○○○ ○號土地（69年8 月15日重
劃為系爭土地）原為中華民國所有，由被告財政部國有財產局（現改制為財政部國有財產署，下稱國有財產署）管理之。被告國有財產署於57年間，陸續出售或出租部分系爭土地予他人，但時因系爭土地為地籍未清理之重劃區，無法分割處分，故承購系爭土地之人僅取得系爭土地應有部分，由國有財產署依實際使用狀態繪製內部分配圖，而系爭土地共有人及其前後手，歷來均按該內部分配圖使用系爭土地之特定部分，應認各共有人均默示同意內部分配圖為共有人間之分管協議。
㈡原告於96年5 月23日，向訴外人江石瑞、陳玉華仙購買系爭
土地應有部分，以及自37年間即存在之系爭建物並改建使用之。其為求土地與建物所有合一，於103 年4 月11日對被告等人提起前案訴訟，詎前案訴訟中，法院誤認除原告以外之系爭土地共有人，均已和同地段188 地號至192 地號土地所有人談妥共建計畫，又漠視系爭建物存續狀態及前揭內部分配圖之分管協議，逕將原告原有系爭土地85/1000 之應有部分，分配予除被告林新一、中華民國外之被告陳保鉗、王國金、古翁桂香、林謝秋菊、陳義、陳伯宇、彭啟雯、許玉女、王秀鳳、曾美容、蔡文翰、吳秋鄉、張素治、張素華、曾碧霞、王杏貞等16人共有（下合稱被告陳保鉗等16人），前案訴訟判決並已確定，致系爭建物恐無基地利用權，隨時有遭拆除之危險。系爭建物為堅固石磚所造並保存良好，且係坐落於前開內部分配圖所配置之範圍。該內部分配圖既具國有財產署高權行為之拘束力及各該共有人之使用分配情形，應認系爭土地各共有人間具分管協議，各共有人亦依此占用系爭土地特定區域建築房屋，與土地及土地上房屋同屬一人所有之情況相似。再依前案訴訟判決，原告原就系爭土地之應有部分，已由被告陳保鉗等16人所取得，其等並應支付原告相當補償金，亦與一般土地買賣或強制執行拍賣相當。
㈢承上，基於房屋既得使用權保護原則、房屋座落於土地上具
有相當公示之外觀及物盡其用社會經濟利益等考量，爰先位主張類推適用民法第425 條之1 第1 項，推定兩造在系爭建物得使用期限內，就系爭土地如附圖二所示D 部分具租賃關係。另分割共有物之判決效力與強制執行程序類似，無須登記即可取得不動產所有權，致原依分管協議具基地利用權之系爭建物頓失基地使用權，故基於相同事實相同處理，備位主張類推適用民法第838 條之1 第1 項，確認原告就193 地號土地如附圖二所示D 部分有地上權存在等語。並聲明：⒈先位聲明：確認原告與被告等人，就193 地號土地如附圖二所示D 部分，有租賃關係存在；⒉備位聲明：確認原告就
193 地號土地如附圖二所示D 部分，有地上權存在。
二、被告等人則以：㈠被告林新一部分：
⒈原告所有之系爭建物為未保存登記之木造老舊建物，價值不
高，係於102 年間始以違章方式改建為磚造。於前案訴訟中，因原告所提分割方案，將產生諸多畸零地而無從單獨建築，其餘被告均願維持共有以利開發，故前案訴訟法官審酌後判決准予分割，並以如附表所示之分割方法，將原告系爭土地應有部分分配予被告陳保鉗等16人，並由其等給付補償金共新臺幣（下同）4,552 萬3,274 元予原告。原告就前案訴訟本提起上訴，又因撤回上訴而判決確定，則原告應認前案判決所採分割方式適當，其於本訴指摘前案判決不當，實無理由。至原告主張系爭建物乃因分管契約而立於系爭土地等情，並未舉證以實其說，況分管行為僅定暫時之使用狀態，原告既因前案訴訟判決確定而喪失其系爭土地應有部分，非屬系爭土地共有人，縱系爭土地曾有分管契約，亦因判決確定而終止，原告自對被告陳保鉗等16人負不減少通常效用之擔保責任，本應拆除系爭建物。
⒉就原告先位聲明部分，原告係因前案訴訟中法院斟酌全體共
有人利益、土地利用經濟效益所採取之分割方案，而喪失系爭土地應有部分，前案判決屬形成判決，與原告自行出售系爭土地應有部分、保留系爭建物所有權之形態迥異。且共有物經分割形成判決確定後，即生共有關係終止、共有人各自取得所分得部分所有權等效力，原告無權占有系爭土地，是其請求確認其與被告間如附圖二所示D 部分有租賃關係亦無理由。況被告林新一未獲分配原告原系爭土地應有部分，亦毋庸以金錢補償原告，縱原告曲解前案判決屬類似買賣之性質，但被告林新一既未向原告買受系爭土地應有部分，雙方間並無何補償關係，更無類推適用之餘地。至原告備位聲明部分，前案判決係由法院酌定分割方法，而以如附表所示分割方法分配之，原告喪失系爭土地應有部分，實與遭法院強制執行拍賣無干，並無類推適用之可能，且承如上述，原告就系爭土地已屬無權占有，此部分主張，難謂有理等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告陳保鉗等16人部分：
⒈兩造原為系爭土地共有人，原告於103 年4 月提起分割共有
物之訴，經前案判決分割方式為：原告應有部分由被告陳保鉗等16人按比例取得，其等須按比例給付補償金予原告，並因兩造均未上訴而確定。原告已依前案訴訟確定判決執行補償金，現僅有2 位被告因原告拒納土地增值稅，故由該2 位被告償還土地增值稅部分並先代為繳納土地增值稅，再提異議之訴並提供擔保聲請停止執行土地增值稅部分之執行程序；至被告陳保鉗等16人已辦理過戶完畢。分割共有物判決主文雖未記載點交之文字，惟仍含點交之意，前案判決屬原物分割，使原告就系爭土地應有部分於判決確定時移轉予被告陳保鉗等16人，原告即無權占有系爭土地，並依民法第825條規定，須負與出賣人同一擔保之責，是應將系爭建物拆除、交付系爭土地予被告全體。
⒉被告陳保鉗等16人均未同意原告在系爭土地上建造系爭建物
，雙方亦無約定分管契約。縱有分管契約之存在，於前案訴訟判決分割確定後，原告已喪失所有權，分管契約亦失所附麗，自不能再主張分管契約，抑或推定租賃關係或法定地上權存在而得占有。況物權不得創設，原告主張之事實與民法第838 條之1 第1 項法定地上權要件不同，類推適用民法第
838 條之1 第1 項之主張，與創設物權無異，與法有違，顯不可採等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告財政部國有財產署部分：
姑不論門牌號碼為臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○ 號建物，因侵占道路用地不復存在，而不符民法第425 條之1 第
1 項、第838 條之1 第1 項之要件，惟前案訴訟判決既以如附表所示方法原物分割，並以金錢補償原告，分配取得原告應有部分之被告陳保鉗等16人，自得以前案確定判決為執行名義，請求原告拆屋並點交其使用系爭土地之範圍。亦即，原告於另案判決確定後，即無占有使用系爭土地之基礎權源，而無民法第425 條之1 第1 項及838 條之1 第1 項規定之適用，始足以達成分割共有物之目的等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造原為系爭土地所有人。
㈡原告向本院提起分割共有物訴訟，經本院104 年9 月9 日10
3 年度重訴字第690 號判決分割如附表所示，即將原告原應有部分85/1000 ，分配予除被告林新一、中華民國以外之被告陳保鉗等16人，並由其等補償原告共4,552 萬3,274 元。
原告不服提起上訴，嗣於104 年11月5 日撤回上訴後確定。
㈢原告於系爭土地上建有未經保存登記、門牌號碼為臺北市○
○區○○○路○ 段○○○ 巷○ ○○ 號之系爭建物。其中2 號建物因侵占道路用地業已拆除。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於：原告主張就193 地號土地如附圖二所示D 部分，得類推適用民法第425 條之1 第1 項、第838 條之1 第1 項，而推定其與被告等人間具租賃關係或法定地上權之存在，有無理由？茲分述如下：
㈠原告經前案訴訟分割共有物判決確定，而喪失對系爭土地之所有權：
⒈按分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完
成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人；以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。以原物為分配時，因共有人之利益或其他必要情形，得就共有物之一部分仍維持共有；共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之所有權；各共有人，對於他共有人因分割而得之物，按期應有部分，負與出賣人同一之擔保責任，民法第824 條第2 項第1 款及第3 項、第4 項，第824 條之1 第1 項及第825 條分別定有明文。次按共有物之分割，經分割形成判決確定者，即生共有關係終止及各自取得分得部分所有權之效力。共有人對於他共有人分得之部分，既喪失共有權利，則其占有，除另有約定外，即難謂有何法律上之原因，並無適用最高法院48年台上字第1457號判例（按：嗣即明文化為民法第425 條之1 規定）之餘地；各共有人於分割前，在地上有建築物，法院為原物分配之分割時，如將其中一共有人之建築物所占有之土地，分歸他共有人取得者，他共有人本於其所有權，得請求除去該建築物（最高法院51年台上字第2641號判例、71年度台上字第1482號與88年度台上字第224 號判決要旨參照）。
⒉兩造原為系爭土地所有人，原告於103 年4 月11日向本院提
起分割共有物之訴，經前案訴訟判決以如附表所示之分割方法，即原告就系爭土地應有部分85/1000 ，分配予被告陳保鉗等16人，並由被告陳保鉗等16人補償原告金額，而被告等人仍維持分別共有等情，有前案判決附卷可稽（見本院卷一第93頁至第96頁），並經本院調取前案訴訟卷宗核閱無訛。
分割共有物判決性質為形成判決，於民法第824 條之1 於98年增訂理由：「共有物分割之效力……本法採移轉主義。效力發生時……裁判分割，則指在分割之形成判決確定時」等語，可得出於分割共有物判決確定之際，共有人即取得分得部分之所有權。原告原就系爭土地之應有部分，既因前案訴訟判決確定而由被告陳保鉗等16人依附表之分配比例所取得，並獲得被告陳保鉗等16人各依附表所示金額之補償，是以，原告於系爭土地上所興建之系爭建物，於前案訴訟判決確定時即喪失占有系爭土地之正當權源，則原告系爭建物所占有193 地號土地如附圖二所示D 部分，應屬無權占有，依前揭規定及要旨，其更應負民法第354 條物之瑕疵擔保責任，而應拆除系爭建物並將所占用系爭土地之特定部分，依比例移轉予被告陳保鉗等16人所有。
㈡民法第425 條之1 、第838 條之1 規定，就裁判分割致土地
與坐落於其上房屋所有人變異一事，並無何法律漏洞可言：⒈按所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性
質相類似事項之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。換言之，因兩事項間具有本質上之類似性，依法律規範意旨判斷本應同予規範，竟生疏未規範之法律漏洞，基於「同一法律上理由」，依平等原則將該項法律規定類推及於其他法律所未規定之事項，即所謂類推適用。準此，未經法律規範之事項，得否類推適用某項法律規定，應先探求某項法律規定之規範目的即立法理由，其次再判斷得否基於「同一法律理由」，依平等原則將該法律規定類推及於該未經法律規範之事項。又與法律漏洞有別者，乃立法政策上之考量，縱因立法政策錯誤而未為規範係屬不當，亦屬立法論上之問題，並無類推適用之餘地（最高法院101 年度台上字第923 號判決要旨參照）。次按分割共有物之訴，以原物分配於各共有人時，除應顧及均衡之原則外，並須就各共有人應行分得之範圍，例如面積多寡、交通、位置等等，並斟酌當事人之聲明，共有物之性質、經濟效用及全體共有人利益，予以確定（最高法院55年台上字第1982號判例、98年度台上字第223 號判決要旨參照），此亦為民法第824 條98年修正理由第2 項：「法院為上述分割之裁判時，自應斟酌共有人之利害關係、共有物之性質、價格及利用效益等，以謀分割方法之公平適當」等語所揭櫫，可知法院於分割裁判時，多已就各方面、層次之考量予以斟酌，以謀求分割方法之公平適當。
⒉原告雖主張經判決分割土地與土地房屋非同屬一人所有，而
有類推適用民法第425 條之1 第1 項、第838 條之1 第1 項規定云云。尚不論兩造間有無依內部分配圖所示之默示分管協議，揆諸前揭要旨，「類推適用」本應以兩事項間具本質類似性，依法律規範意旨應同予規範，竟有一事項疏未規範，造成「法律漏洞」產生為其前提。觀民法第425 條之1 立法理由，係以：「土地及房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的。惟房屋性質上不能與土地分離而存在。故土地及土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時……應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當對價」等語，可知其應在體現房屋所有權與基地利用權一體化，以保護房屋既得使用權之情況。又民法第838 條之1 立法理由所揭示者，係為填補如未依強制執行法第75條第3 項規定，將同一人所有之土地及土地上建物併予拍賣，而造成土地及建物之拍定人各異時，所欲解決基地使用權問題，避免建物遭拆除而危及社會經濟利益。惟裁判分割共有物者，係綜合就共有人利害關係、共有物性質、經濟效用及全體共有人利益予以判斷後，由法院決定共有物之分割方法而不受當事人聲明之拘束，顯與民法第425 條之1 、第838條之1 所欲解決因未能妥善考量、處理，致土地與建物所有權互異、建物可能遭拆除而有損社會經濟效益之情事不同。輔以裁判分割後，各共有人依民法第825 條規定，對他共有人依其應有部分負與出賣人同一之權利、物之瑕疵擔保責任，就裁判分割後之處理業有相當規定，可認立法者就裁判分割所可能產生土地與土地上房屋之所有人不同一事，已有所考量並加以規範，難謂有何法律漏洞可言，自無類推適用之餘地，而此亦有上揭最高法院88年度台上字第224 號判決要旨可佐。另自前案訴訟判決觀之，法院既已就原告系爭建物、當事人所提供之分割方案、有無開發共識與是否有依法令不能分割之情事綜合判斷，並詳述系爭建物係因近年兩造間有分割共有糾紛後，始於102 年改建等情（見前案訴訟判決第7 頁至第10頁），足認前案訴訟判決已對系爭建物存否併予判斷，認衡平兩造權益後，拆除系爭建物所造成經濟效益之影響非大，益徵並非毫無考量系爭建物存否之情事。況依民法第757 條規定，物權除依法律或習慣外，不得創設。本件事實與民法第838 條之1 不符，而原告亦未舉證說明此種情形有何習慣法可言，是以，原告主張類推適用民法第838條之1 規定，亦非可採。
五、綜上所述，裁判分割共有物，既難認有因同強制執行拍賣、分別轉讓土地與土地上建物，致土地與土地上建物所有人迥異，而影響建物社會經濟利益等法律漏洞存在，是以自無類推適用之餘地。從而，原告主張類推適用民法第425 條之1第1 項、第838 條之1 第1 項規定，先位聲明請求確認原告與被告等人，就193 地號土地如附圖二所示D 部分，有租賃關係存在；備位聲明請求確認原告就193 地號土地如附圖二所示D 部分，有地上權存在等節，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
民事第七庭 審判長法 官 蘇嘉豐
法 官 詹慶堂法 官 黃鈺純以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
書記官 鄭仁榮附表：
┌─────────────────────────────────────────────────────┐│系爭土地由被告依編號2 至19分割後之應有部分共有，並由編號4 至19所示被告依編號4 至19應補償原告金額補償原告。││ │├───┬────┬──┬────┬──────┬─────┬──────┬────┬───────────┤│地號 │2 筆土地│編號│ 兩 造 │ 分割前之 │ 取得原告 │ 分割後之 │分割後之│應補償原告金額 ││ │總面積 │ │ │ 應有部分 │ 應有部分 │ 應有部分 │法律關係│（2 筆土地總額） ││ │（㎡） │ │ │ （各地號） │（各地號）│（各地號） │ │（新臺幣） │├───┼────┼──┼────┼──────┼─────┼──────┼────┼───────────┤│193及 │606 │1 │楊美惠 │85/1000 │0 │0 │無 │0 ││193-1 │ ├──┼────┼──────┼─────┼──────┼────┼───────────┤│共2 筆│ │2 │林新一 │44/1000 │0 │44/1000 │按左列分│0 ││土地 │ ├──┼────┼──────┼─────┼──────┤割後之應├───────────┤│（系爭│ │3 │中華民國│234/1000 │0 │234/1000 │有部分比│0 ││土地）│ ├──┼────┼──────┼─────┼──────┤例分別共├───────────┤│ │ │4 │陳保鉗 │37/1000 │49/10000 │419/10000 │有。 │2,624,283 ││ │ ├──┼────┼──────┼─────┼──────┤ ├───────────┤│ │ │5 │王國金 │37/1000 │49/10000 │419/10000 │ │2,624,283 ││ │ ├──┼────┼──────┼─────┼──────┤ ├───────────┤│ │ │6 │古翁桂香│37/1000 │49/10000 │419/10000 │ │2,624,283 ││ │ ├──┼────┼──────┼─────┼──────┤ ├───────────┤│ │ │7 │林謝秋菊│37/1000 │49/10000 │419/10000 │ │2,624,283 ││ │ ├──┼────┼──────┼─────┼──────┤ ├───────────┤│ │ │8 │陳義 │38/1000 │51/10000 │431/10000 │ │2,731,396 ││ │ ├──┼────┼──────┼─────┼──────┤ ├───────────┤│ │ │9 │陳柏宇 │37/2000 │25/10000 │210/10000 │ │1,338,920 ││ │ ├──┼────┼──────┼─────┼──────┤ ├───────────┤│ │ │10 │彭啟雯 │37/2000 │25/10000 │210/10000 │ │1,338,920 ││ │ ├──┼────┼──────┼─────┼──────┤ ├───────────┤│ │ │11 │許玉女 │75/1000 │100/10000 │850/10000 │ │5,355,679 ││ │ ├──┼────┼──────┼─────┼──────┤ ├───────────┤│ │ │12 │王秀鳳 │472/10000 │63/10000 │535/10000 │ │3,374,078 ││ │ ├──┼────┼──────┼─────┼──────┤ ├───────────┤│ │ │13 │曾美容 │236/10000 │32/10000 │268/10000 │ │1,713,817 ││ │ ├──┼────┼──────┼─────┼──────┤ ├───────────┤│ │ │14 │蔡文翰 │236/10000 │32/10000 │268/10000 │ │1,713,817 ││ │ ├──┼────┼──────┼─────┼──────┤ ├───────────┤│ │ │15 │吳秋鄉 │678/10000 │90/10000 │768/10000 │ │4,820,111 ││ │ ├──┼────┼──────┼─────┼──────┤ ├───────────┤│ │ │16 │張素治 │442/10000 │59/10000 │501/10000 │ │3,159,851 ││ │ ├──┼────┼──────┼─────┼──────┤ ├───────────┤│ │ │17 │張素華 │442/10000 │59/10000 │501/10000 │ │3,159,851 ││ │ ├──┼────┼──────┼─────┼──────┤ ├───────────┤│ │ │18 │曾碧雲 │442/10000 │59/10000 │501/10000 │ │3,159,851 ││ │ ├──┼────┼──────┼─────┼──────┤ ├───────────┤│ │ │19 │王杏貞 │442/10000 │59/10000 │501/10000 │ │3,159,851 ││ │ ├──┴────┼──────┼─────┼──────┤ ├───────────┤│ │ │ 合 計 │10000/10000 │850/10000 │10000/10000 │ │45,523,274 │└───┴────┴───────┴──────┴─────┴──────┴────┴───────────┘以下所列附件依序為：附圖一、附圖二