臺灣臺北地方法院民事判決 105年度醫字第14號原 告 薛隆清訴訟代理人 李建民律師複 代理人 李玉華被 告 陳鑑江訴訟代理人 張仁興律師
劉庭伃律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告於民國103年4月9日於天主教耕莘醫院（下稱耕莘醫院）為原告施行左膝全人工膝關節置換手術（下稱第一次手術），被告未於術前告知原告術後所生之血塊可能造成左腓神經痲痺之風險，且第一次手術後，原告左膝傷口出血量不正常，造成原告左側腓神經受血塊壓迫，而受有左側腓神經痲痺之損傷，被告卻遲至翌（10）日下午始作第二次移除血塊手術（下稱第二次手術），復被告於原告住院期間及出院後之回診，未對原告作神經傳導檢查左側腓神經有無受損害，僅給予藥物治療，致原告左膝迄未痊癒，且受有左側腓神經損傷。從而，被告於第一次手術前未盡告知義務，於施行第一次、第二次手術，以及原告於術後、回診時所為之醫療處置，均有疏失。爰依民法第184 條第1 項、第195 條第1 項之侵權行為法律關係，請求被告賠償原告精神慰撫金新臺幣（下同）70萬元。並聲明：㈠、被告應給付原告70萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：其為原告施行第一次手術、第二次手術，且於原告住院、回診時所為之醫療處置，均合於醫療常規，第一次手術術後，原告病況穩定，下肢足踝及腳指活動良好，且其於第一次手術前，已向原告告知術後會有引流裝置，並無出血量不正常之情，第一次手術後翌日，原告主訴左足腳指麻、腳踝無法背曲且有左膝外側抽痛情形，經診斷疑似有神經受壓迫情形，此為骨科手術可能發生之併發症，被告於第一次手術前已盡告知義務，又原告於第一次手術後翌日因已用早餐，故需經過一段時間，方能進行第二次手術，並無遲延之情，其於原告住院、回診時，所為之醫療處置，均符醫療常規，其並無醫療過失等語置辯。並聲明：㈠、原告之訴駁回。㈡、若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、查，原告於103年3月18日、24日前往被告門診就診，103 年
4 月8 日入住耕莘醫院，同年月9 日被告為原告施作第一次手術，同年月10日被告為原告施作第二次手術；被告於105年7 月18日經診斷有左膝術後，疑左側腓神經損傷等情，有原告耕莘醫院病歷、臺北市立聯合醫院診斷證明書等在卷可稽（見本院卷一第49頁、第136 至138 頁），堪信此部分事實為真。
四、得心證之理由本件原告主張被告未於第一次手術前盡告知義務，且於第一次手術、第二次手術，以及原告住院、回診時所為之醫療處置，有違反醫療常規，應負侵權行為損害賠償責任等情，為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審究之爭點厥為：㈠、被告於第一次手術前，是否已盡告知及說明義務。㈡、被告於第一次手術、第二次手術，以及原告住院、回診時所為之醫療處置，有無違反醫療常規。㈢、原告依侵權行為法律關係，請求被告賠償精神慰撫金70萬元，有無理由。現就爭點分述如后：
㈠、被告於第一次手術前，是否已盡告知及說明義務：
1.按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之；但情況緊急者，不在此限，醫療法第63條定有明文。
其立法本旨係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，因此醫師在一般情形下為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權；上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，應包含：1.診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果；2.建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊；3.治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險；4.治療之成功率（死亡率）；5.醫院之設備及醫師之專業能力等事項。且基於對病患自主決定權之保障與尊重，病患理應事先認識手術之風險，並由其自主決定是否願意承擔該風險之同意，而病患之同意則以醫師之充分說明為必要。
2.經查，原告有於第一次手術前簽署手術同意書，細觀手術同意書記載「…二、醫師之聲明：我已經盡量以病人所能瞭解之方式，解釋這項手續之相關資訊，特別是下列事項：1.需實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性。2.手術併發症及可能處理方式。⑴有腦中風、心肌梗塞、肺栓塞、下肢靜脈血栓等危及生命之可能。⑵有傷口疼痛、傷口感染、吸入性肺炎、壓力性潰瘍、出血之可能。…三、病人之聲明：1.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。…基於以上聲明，我同意進行此手術」（見本院卷一第21頁），經原告閱覽後簽名表示對醫師的說明都已充分了解，是堪認被告應就原告第一次手術內容、必要性、進行方式、治療風險、常見併發症及副作用、治療成功率等詳細確實告知原告，應無侵害原告之自主決定權，應可認定。復證人即時任耕莘醫院護理師林惠卿亦到庭具結證稱略以：伊擔任耕莘醫院骨科部專科護理師組長，工作內容主要是跟被告進行查房及門診。伊對原告有印象，因為是心臟科主任帶他來門診，被告發現原告沒有相關膝關節病歷，便要原告去做檢查，檢查後發現原告有置換關節的必要，原告有問被告手術的風險是什麼，被告說原告麻醉時可能會有心肌梗塞，至於骨科的風險則是傷口發炎、週邊神經損傷、麻痺等語（見本院卷二第28頁背面）。是由上開證人證詞，益徵被告為原告施行第一次手術前，已先於門診就原告第一次手術之風險、常見併發症等確實告知原告。加以原告係於103 年3 月18、24日至被告門診看診，則原告自於被告門診諮詢第一次手術至施行第一次手術之時間，至少有2 週餘可供原告考慮是否進行第一次手術。是故，本件原告主張被告於第一次手術前未盡告知、說明義務，無足憑採。
㈡、被告於第一次手術、第二次手術，以及原告住院、回診時所為之醫療處置，有無違反醫療常規：
1.按侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院
100 年度台上字第328 號、100 年度台上字第1189號判決意旨參照）。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判例意旨參照），而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係，反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。再按民事訴訟法第277 條但書規定，令當事人主張有利於己之事實者負舉證責任有顯失公平之情形者，不在此限，此但書規定係於89年2 月9 日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任（最高法院103年度台上字第1311號判決意旨參照）。是本件原告主張被告涉有侵權行為，仍應由原告就發生侵權行為等有利於己之事實，負舉證責任，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，非謂因此即可將舉證責任倒置於被告，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質，合先敘明。
2.經本院就「被告於103 年4 月9 日上午對原告進行第一次全人工膝關節置換手術，當日原告有表示左腳疼痛，該次手術有無不合醫療常規或不具通常醫療水準之疏失」、「被告於
103 年4 月10日上午8 時發現原告左膝術後受血塊壓迫神經，4 月10日下午16時15分進行移除血塊手術，被告是否有遲延進行手術，造成原告左側腓神經受血塊壓迫而受損傷」、「被告於原告住院期間及回診期間，有無需對原告做神經傳導及檢查左側腓神經術後有無受損害之必要？又被告給予『Meth ycobalCap-500ug』藥物治療末稍神經障礙，該治療方式是否符合醫療常規？是否延誤原告症狀之治療」、「原告主張其目前左腳狀況為大腿酸痛、膝蓋人工關節手術部位酸痛抽痛，膝蓋以下小腿肌肉僵硬及神經抽痛，足踝部份由踝關節部位至腳趾僵直無法操控且軟弱無力，經常突發性神經激烈抽痛或抽筋，穿不住拖鞋提足容易掉落及從鼠蹊到腳底隨時都在抽痛，整天都麻，左膝蓋兩邊凹陷的地方也會痛，腳踝雖可以往上舉，但無法旋轉，腳趾頭無法張開，是否與病歷所載狀況相符？該症狀係腓神經損傷或坐骨神經病變所引起」、「腓神經麻痺是否為人工膝關節置換手術可能發生之併發症？原告之症狀是否為腓神經麻痺症狀，且為人工膝關節置換手術發生之併發症」、「原告目前左腿從鼠蹊部至腳底之症狀，是否係被告施行之手術、治療之方式違反醫療常規或不具通常醫療水準所致」等問題鑑定，經衛生福利部醫事審議委員會第0000000 號鑑定書鑑定意見略以：「㈠、病人因左膝嚴重關節退化及股骨髕骨關節損傷，於103 年4月9 日接受陳鑑江醫師施行左膝全人工膝關節置換手術，依手術紀錄，08：35手術開始，陳醫師由左膝正中劃開傷口，從骨內側肌中路進入，移除發炎滑膜及骨刺，並切除前十字韌帶及半月板軟骨，再切除受損軟骨及部分硬骨，接著測試關節韌帶鬆緊度後置放人工膝關節，最後置放引流管並關閉傷口，10：00手術結束，操作過程與常規步驟相符，手術時間及失血量亦與一般臨床經驗相當，病人當日術後左腳疼痛，係因術後疼痛指數上升，此乃臨床正常反應。綜上，上開手術之處置符合醫療常規，亦無醫療水準之疏失。㈡、依手術常規，除緊急手術無法等待病人空腹時間外，一般病人接受麻醉前，必須禁食至少8 小時，使胃有足夠時間將食物消化及排空，以免病人麻醉後失去意識，胃內食物混著胃酸嘔出回流入口腔，並進入肺部，引起吸入性肺炎，甚至死亡結果。本案病人於103 年4 月10日07：10主訴左腳麻痛，陳醫師予檢查後懷疑左膝關節內血塊可能壓迫腓神經，於08：44即醫囑施行左膝清創手術，並自07：30開始計算病人禁食時間（此應與病人已用過早餐有關），嗣經禁食8 小時後，病人於15：50進入手術室，16：00接受全身麻醉，16：15由陳醫師施行左膝內血塊移除手術，處置符合臨床醫療常規，並無延遲之處。㈢、⒈依醫學研究文獻（參考資料），人工膝關節置換術後約有0.3%－4%的病人會出現腓神經麻痺，其危險因子包括膝關節外翻變形、膝關節屈曲攣縮、硬腦膜麻醉、周邊神經病變、類風濕性關節炎、止血帶使用及血腫形成等因素。腓神經麻痺的病人會出現患側垂足、麻木、無力、足背屈及外翻障礙、不良於行等症狀，其肌電圖及神經傳導檢查速度異常，一般以藥物及復健進行治療。本案病人於
103 年4 月9 日接受左膝全人工關節置換術，術後反應患側麻木疼痛，腳踝無法上舉，陳醫師當時已診斷病人左膝關節內血腫壓迫腓神經，導致腓神經麻痺（神經受損之表現），並於4 月10日進行手術移除血塊減壓，病人術後住院及回診期間，主訴左足及腳踝抽痛、麻木等不適，即腓神經麻痺之症狀，陳醫師已依常規建議病人接受復健及處方開立改善末梢神經障礙之藥物Methycob al 治療，並無再安排神經傳導檢查確認左側腓神經有無損害之必要。⒉MethycobalCap-500ug 為一種神經穩定劑，可改善末梢神經障礙，緩解麻木疼痛等不適症狀，本案病人因左膝全人工關節置換術後併發腓神經麻痺，引起患側疼痛、麻木，陳醫師處方開立Methycobal治療，符合適應症及醫療常規，並無延誤之處。㈣、⒈經比對卷附病歷紀錄，病人於105 年7 月18日最後一次復健科門診及105 年9 月5 日神經內科門診紀錄，其7 月18日病人至復健科回診，經檢查仍有左足垂足、麻木、無力，左大拇趾麻木、無力，左膝麻木，嚴重雙膝關節痛（右膝較左膝嚴重）及走路跛行需拐杖輔助等症狀。9 月5 日病人至神經內科回診，臨床主訴及檢查紀錄與7 月16日大致相同外，病人提及左腳至左大腿有轉移性疼痛，經藥物治療後有部分改善。足見病人就診當時應有『左大腿酸痛、膝蓋人工關節手術部位酸痛抽痛』、『膝蓋以下小腿神經抽痛』、『左足踝關節至腳趾軟弱無力，經常突發性神經激烈抽痛或抽筋』、『從鼠蹊到腳底隨時都在抽痛，整天都麻，腳踝可以往上舉』等情形，其餘病人所主張之左腳狀況，並無相關病歷紀錄佐證。⒉就醫理而言，腓神經麻痺影響區域為膝關節以下，坐骨神經病變影響範圍，則可由臀部伸延至腳底，因此病人左大腿及鼠蹊部不適，應與腓神經麻痺無關，其餘膝下症狀，可能係腓神經麻痺引起，亦可能係坐骨神經病變之表現。㈤、⒈腓神經麻痺，為人工膝關節置換術之可能併發症，依醫學研究文獻，其盛行率約為0. 3% －4%，亦即每一千人中可能就3 －40人發生此併發症，其危險因子包括膝關節外翻變形、膝關節屈曲攣縮、硬腦膜麻醉、周邊神經病變、類風溼關節炎、止血帶使用及血腫形成等。⒉依病歷紀錄，就病人最後就診紀錄，其左足垂足、麻木、無力及左大拇趾麻木、無力等症狀，固與腓神經麻痺症狀相符，惟因病人合併患有坐骨神經病變，臨床上亦可能有相同表現，故無法逕予認定病人上述症狀即為腓神經麻痺症狀，且為人工膝關節置換手術發生之併發症。㈥、病人左大腿及鼠蹊部之症狀與腓神經麻痺無關，至於左側膝下至腳底症狀雖可能為腓神經麻痺之表現，惟此係人工膝關節置換手術可能產生之併發症，陳鑑江醫師為病人施行之手術及後續治療，並未發現有違反醫療常規或不具通常醫療水準之處。」，此有上開鑑定報告在卷可查。
3.由上開鑑定意見，足認被告於施行第一次、第二次手術，以及在原告住院期間、回診時所為之醫療處置，均未違反醫療常規，按上說明，本件尚難認定被告為原告為前開醫療處置時，有何違反醫療常規而有疏失之情事。是以，原告主張被告對原告所為之醫療處置，有違醫療常規而有疏失，致原告左膝迄未痊癒，且受有左側腓神經損傷之損害云云，難認有理由。
㈢、原告依侵權行為法律關係，請求被告賠償精神慰撫金70萬元，有無理由：
末按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184 條第1 項定有明文，依此，被害人之損害賠償請求權之成立，必須具備：1.被害人之權利為加害人所侵害；2.加害人之行為具有不法性；3.加害人之行為出於故意或過失；4.被害人受有損害；5.被害人之所受損害與加害行為間有相當因果關係等要件，苟欠缺其中任何一要件，被害人即無依上開規定請求損害賠償餘地。經查，本件被告為原告實施第一次手術前已為充分說明、告知，並經原告同意實施第一次手術，且被告施行第一次、第二次手術，以及就原告於住院期間、回診時所為之醫療處置，均無違反醫療常規而有疏失之情事，俱如前述，依上說明，原告即不得依前揭規定，請求被告負侵權行為責任，進而依民法第195 條第1 項之規定，請求被告賠償精神慰撫金。
五、綜上所述，原告依民法第184條第1項、第195條第1項侵權行為之法律關係，請求被告賠償精神慰撫金70萬元之損害，即乏所據，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
七、訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
民事第四庭 法 官 蕭涵勻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
書記官 林立原