臺灣臺北地方法院民事判決 105年度醫字第10號原 告 鹿秉君訴訟代理人 王永茂律師
陳君沛律師上一人複代理人 吳品嫺律師被 告 毛慧芬上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查本件原告起訴時依民法第184條、第193條第1項及第195條等規定，請求被告賠償新臺幣（下同）327萬6,843元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息（見105年度司北醫調字第2號卷【下稱醫調字卷】第4頁）。嗣於訴狀送達被告後，原告於民國105年12月5日具狀追加依民法第227條、第227條之1等規定為請求之依據（見本院卷第94頁）。核上開追加之法律依據，與原訴證據資料得相互援用，基礎事實同一，無礙於被告之防禦及本件訴訟之終結，故原告訴之追加，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：伊於99年6月1日因嚴重下腹疼痛及陰道分泌物增加等原因，前往被告經營之金郁婦產科診所就診，經被告以陰道超音波檢查，結果發現卵巢附屬器官腫大，疑為卵巢輸卵管膿瘍，被告給予口服抗生素藥物，卻疏於告知伊之病徵與卵巢癌相關，應於月經結束後或每3個月定期回診追蹤，使伊延誤發現罹患卵巢癌之時機。嗣伊於103年1月7日因腹痛、頻尿及排尿困難等原因，及同年2月27日因腹痛、陰道搔癢及分泌物增加等原因，至金郁婦產科就診，經被告以內診檢查，卻未能診斷出卵巢腫瘤，復怠於施以超音波檢查。伊因腹部腫脹加劇，於同年4月29日至臺北醫學大學附設醫院（下稱北醫）及部立雙和醫院（下稱雙和醫院）就診，懷疑惡性腫瘤，於同年5月14日在北醫進行達文西輔助癌症分期手術治療，切除全子宮、摘除雙側卵巢輸卵管、雙側骨盆腔淋巴結及主動脈淋巴結，術後組織送驗確診罹患低惡度漿液性上皮細胞癌第3C期(Low grade serous carcinomampStageⅢC，中譯應為：低惡度漿液性上皮細胞癌，下稱低惡度漿液性卵巢癌)。被告於同年1月7日及同年2月27日延誤伊接受治療時機，致其病程進展至第3C期，需接受化學及手術治療，且術後復發率大幅提升。被告應負侵權行為及不完全給付之損害賠償責任，伊因在北醫進行手術及化療，共支出醫療費用27萬6,843元，另因身體、健康權受侵害，致受精神上損害300萬元，合計被告應賠償伊327萬6,843元。並聲明：㈠被告應給付原告327萬6,843元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於99年6月1日就診時主訴有下腹疼痛現象，當日伊對原告進行陰道超音波檢查，結果顯示卵巢並無異常，伊診斷原告係罹患急性子宮旁炎症及骨盆蜂窩性組織炎，給予口服抗生素3日份並請原告於3日後回診，惟原告遲至同年月8日始回診，且該日主訴並無腹痛，自無再以超音波檢查之必要。另原告於103年1月7日就診時主訴為頻尿及排尿困難，經以內診檢查、子宮頸抹片檢查、人類乳突病毒檢查並作尿液分析，診斷為尿路感染，給予原告抗生素3日份並請原告於3日後回診，原告遲至同年2月27日始回診，且主訴為陰道搔癢及分泌物增加，併聽取前次抹片報告，伊以內診檢查，並未發現骨盆腔有異常腫塊或疼痛反應，診斷為嚴重陰道黴菌感染，給予口服及塞劑抗黴菌藥物3日份，並請原告3日後回診，惟原告仍未按時回診。原告103年1月7日及同年2月27日主訴症狀均與卵巢癌症狀無關，且未按時回診，顯見症狀業已改善，伊之診斷及處置均符合醫學常規；況原告若有持續下腹疼痛症狀，何有可能遲至同年4月29日始前往北醫及雙和醫院就診，伊之處置並未造成原告治療與預後處置之延誤等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、原告於99年6月1日因嚴重下腹疼痛及陰道分泌物增加等原因，至被告開設之金郁婦產科就診，經被告以陰道超音波檢查，超音波照片顯示左側卵巢附屬器官量測大小為3.22公分，右側卵巢附屬器官雖有影像紀錄但無測量卵巢大小，病歷上記載懷疑卵巢輸卵管膿瘍（r/o TOA），診斷為急性子宮旁炎症及骨盆蜂窩組織炎、腹痛、泌尿道感染等情，被告給與原告口服抗生素3日份，3日後原告並未回診，於同年月8日始回診，有金郁婦產科病歷在卷（見醫調字卷第6-7頁、外放病歷原本）。
㈡、原告於103年1月7日因頻尿及排尿困難等原因至金郁婦產科就診，經被告以內診檢查，併實施尿液分析檢查、子宮頸抹片檢查及人類乳突病毒（HPV）檢查，尿液檢查結果為紅血球及白血球增加，抹片檢查結果為發炎，人類乳突病毒檢查結果為陰性，病歷上記載診斷為子宮頸細胞化生不良、排尿困難、頻尿，被告給予原告口服抗生素3日份及黴菌塞劑，3日後原告並未回診，有金郁婦產科病歷在卷（見醫調字卷第24頁、外放病歷原本）。
㈢、原告於103年2月27日因陰道搔癢及分泌物增加等原因，至金郁婦產科就診，經被告以內診檢查，結果為有起司狀分泌物及外陰部紅等症狀，病歷上記載診斷為女陰及陰道念珠菌病、子宮頸炎及子宮頸內膜炎、腹痛，被告給予原告黴菌口服藥及塞劑藥物3日份，3日後原告並未回診，有金郁婦產科病歷在卷（見醫調字卷第25頁、外放病歷原本）。
㈣、原告於103年4月29日至北醫及雙和醫院就診，經內診診斷懷疑為卵巢惡性腫瘤，於同年5月14日在北醫實施達文西輔助癌症分期手術，切除全子宮、摘除雙側卵巢輸卵管、雙側骨盆腔淋巴結及主動脈淋巴結，術後組織送驗病理報告結果為低惡度漿液性卵巢癌（Low grade serous carcinomampStageⅢC）第3C期，後原告自103年10月21日起至104年2月2日間接受化學藥物治療9次，再於103年11月28日、同年12月10日、同年月16日、104年1月8日、同年2月9日至北醫門診就診，有北醫病歷、雙和醫院病歷、北醫104年4月17日開立之診斷證明書、北醫病理組織檢查報告單等件在卷（見醫調字卷第26-37頁）。
四、本院得心證之理由：原告主張被告於99年6月1日看診後，明知伊有卵巢輸卵管膿瘍，卻疏於告知應於月經結束後或每3個月定期回診追蹤，使伊延誤發現罹患卵巢癌之時機；伊於103年1月7日及同年2月27日就診時，被告雖以內診檢查，卻未能診斷出卵巢腫瘤，復怠於施以超音波檢查，致伊未能即時治療，致其病程進展至第3C期，需接受化學及手術治療且術後復發率大幅提升，為有過失，構成侵權行為，且所為給付亦違反債之本旨等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審酌者厥為：㈠被告於99年6月1日診療後，未告知原告應於月經結束後或每3個月定期回診追蹤檢查，是否有疏失？㈡被告於103年1月7日及同年2月27日診療時，施以內診檢查卻未診斷出卵巢腫瘤，是否有疏失？㈢被告於103年1月7日及同年2月27日未以超音波檢查，是否不符合醫療常規？㈣原告是否受有損害？㈤原告請求之醫療費用、精神上損害賠償，有無理由？如有理由，數額是否適當？茲析述如下：
㈠、被告於99年6月1日診療後，未告知原告應於月經結束後或每3個月定期回診追蹤檢查，是否有疏失？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條規定甚明。上開但書規定係於89年2月9日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，「減輕其舉證責任」，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，固應認其盡到舉證責任（最高法院103年度台上字第1311號民事裁判意旨參照）；惟醫師實施醫療行為，如已符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為（最高法院104年度台上字第700號裁判意旨參照）。是依前開說明，原告主張被告未盡醫療專業注意義務之疏失，致其喪失發現及治療卵巢癌之先機，令其受有損害等情，仍應由伊就前開有利於己之事實，先負舉證之責，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已。易言之，原告應就所稱被告有未盡注意義務，疏未告知應回診追蹤之行為，因而延誤原告發現卵巢癌，就被告為有過失乙節，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，此時始因醫療專業不對等之原則，依民事訴訟法第277條但書之規定，發生舉證責任轉換，應移由被告舉證證明其醫療行為並無過失，或與原告所受損害間無因果關係之效果，非謂凡涉及醫療糾紛之民事事件，其舉證責任初始即當然倒置於被告，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質。
⒉經查，原告於99年6月1日因嚴重下腹疼痛及陰道分泌物增加
等原因至金郁婦產科就診，經被告以陰道超音波檢查，超音波照片顯示左側卵巢附屬器官量測大小為3.22公分，右側卵巢附屬器官雖有影像紀錄但無測量卵巢大小，懷疑卵巢輸卵管膿瘍（r/o TOA），診斷為急性子宮旁炎症及骨盆蜂窩組織炎、腹痛、泌尿道感染等情，被告給與原告口服抗生素3藥物日份，有金郁婦產科病歷在卷（見醫調字卷第6-7頁、外放病歷原本）。被告固否認於是日診斷懷疑卵巢輸卵管膿瘍乙情，並辯稱僅係忘記刪除片語云云，惟如實記載病歷為社會及醫療通念之常態事實，被告未能舉證證明其主張屬實，此部分尚難為有利被告之認定，職是，被告於99年6月1日診斷原告懷疑卵巢輸卵管膿瘍，罹患急性子宮旁炎症及骨盆蜂窩組織炎、腹痛、泌尿道感染等病症等情，堪以認定。
⒊原告主張被告診斷伊罹患卵巢輸卵管膿瘍後，疏於告知伊應
於月經結束後或每三個月回診以超音波追蹤檢查，違反醫療常規，為有過失云云。查依婦科著作Berek & Novak'sGynecology敘明「An end-stage process of acute PID,tubo-ovarian abscess is diagnosed when a patientwith PID has a pelvic mass that is palpable duringbimanual examination.The condition usually reflects
an agglutination of pelvic organs(tube,ovary,bowel)forming a palpable complex.Occasionally,an ovarianabscess can result from the entrance ofmicro-organisms through an ovulatory site.Tubo-ovarian abscess is treated with an antibioticregimen administered in a hospital.About 75% ofwomen with tubo-ovarian abscess respond toantimicrobial therapy alone.」（中譯：骨盆腔發炎疾病之最終變化就是卵巢輸卵管膿瘍，卵巢輸卵管膿瘍通常是骨盆腔發炎之女性合併觸診發現骨盆腫塊時之診斷，這種情況通常表示骨盆腔器官《卵巢、輸卵管、腸子》凝結成一團可摸得到之腫塊，卵巢輸卵管膿瘍以抗生素住院治療，約有75%女性單純以抗生素治療即有效果，見本院卷第157頁），又於該書敘明「Traditionally,the diagnosis of PID isbased on a triad of symptoms and signs,includingpelvic pain,cervical motion and adnexal tenderness,
and the presence of fever.It is recognized thatthere is wide variation in many symptoms and signsamong women with this condition,which makes thediagnosis of acute PID difficult」（中譯：通常診斷骨盆腔發炎性疾病有下列三組徵狀：包含骨盆疼痛、內診子宮頸及附屬器官疼痛、發燒。每個女人會因自身狀況不同，因而有各種不同徵狀，使診斷急性骨盆腔發炎性疾病變得困難，見本院卷第154頁)，足知卵巢輸卵管膿瘍係一種較為嚴重之骨盆腔發炎性疾病，故卵巢輸卵管膿瘍為感染症之一種，症狀包含骨盆疼痛、內診子宮頸及附屬器官疼痛、發燒等情，常規治療係投以抗生素治療。
⒋稽以原告於99年6月1日因嚴重下腹疼痛及陰道分泌物增加等
原因至金郁婦產科就診，經被告診斷懷疑有卵巢輸卵管膿瘍，業經認定如上。被告給予原告口服抗生素3日份，原告則未於3日後回診取藥，而係遲至同年月8日始回診，此有金郁婦產科病歷可按（見醫調字卷第6-7頁、外放病歷原本）；又原告於99年6月8日主訴為陰道搔癢及分泌物增加，已無下腹痛之病症，有前開病歷可憑（見醫調字卷第7頁），顯徵原告自99年6月1日服用口服抗生素後，於3日內腹痛症狀即已獲得改善。既原告依醫療治療常規服用抗生素後，伊之卵巢輸卵管膿瘍症狀已得改善，復未出現其他感染症之症狀，可推認原告之卵巢輸卵管膿瘍已治癒，自無再以超音波追蹤之必要，被告亦無需再對原告施以未符其主訴症狀之檢查。職是，被告未告知原告應於月經結束後或每三個月回診以超音波追蹤檢查，難認有何疏失。參以本件經本院囑託衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定之鑑定意見亦認：「本案依病歷紀錄，99年6月1日病人（指原告）主訴下腹痛及陰道分泌物增加就診，毛醫師（指被告）進行超音波檢查…懷疑為卵巢輸卵管膿瘍（r/o TOA，tubo-ovarianabscess)，診斷為急性子宮旁炎症及骨盆蜂窩性組織炎，給予口服抗生素治療Keflex cap 500 mg及Flagyl 250mg TID（1天3次，共3天份），病人亦於6月8日回診，依病歷紀錄，已無腹痛相關記載，當次僅給予陰道塞劑Clotrimazole治療念珠菌感染。」「綜上，毛醫師於99年6月1日為病人進行超音波檢查，診斷為急性子宮旁炎症及骨盆腔蜂窩性組織炎，因病人卵巢輸卵管膿瘍經抗生素治療，6月8日回診時，無腹痛之主訴，似已痊癒，故毛醫師並無必要告知病人於月經結束後，再進行超音波追蹤檢查。」，有醫審會106年7月10日衛部醫字第1061665439號函出具編號0000000鑑定書（下稱系爭鑑定書）存卷可佐（見本院卷第124頁反面），可見原告指摘被告於診斷伊罹患卵巢輸卵管膿瘍後，未告知應於月經後或每三個月定期回診以超音波追蹤，係有疏失，委無足採。
㈡、被告於103年1月7日及同年2月27日診療時，施以內診檢查卻未診斷出卵巢腫瘤，是否有疏失？⒈經查，原告於103年5月14日至北醫接受達文西輔助癌症分期
手術，術後組織病理報告為Low grade serous carcinoma，病理報告期別為第3C期，有北醫病理組織檢查報告單及病歷附卷可稽（見醫調字第36-37頁）。依NCCN GuidelinesVersion 3.2017版第ST-5頁載明：「ⅠTumor confined toovaries or Fallopian tube(s)」(中譯：第一期腫瘤侷限於卵巢或輸卵管)、「Ⅱ Tumor involves 1 or bothovaries or Fallopian tubes with pelvic extension(below pelvic brim)or primary peritoneal cancer」(中譯：腫瘤侵犯單側或雙側卵巢或輸卵管，合併有骨盆腔侵犯【超過骨盆邊緣】或原發性腹膜癌）、「Ⅲ Tumorinvolves 1 or both ovaries or Fallopian tubes,orprimary peritoneal cancer,with cytologically orhistologically confirmed spread to the peritoneumoutside the pelvis and/or metastasis to theretroperitoneal lymph nodes」(中譯：腫瘤侵犯單側或雙側卵巢或輸卵管或原發性腹膜癌，合併細胞或病理確認侵犯至骨盆腔外腹膜，且/或轉移到後腹腔淋巴結）、「ⅣDistant metastasis excluding peritoneal metastases」（中譯：遠端轉移包括腹膜轉移）（見本院卷第158頁）；國家衛生研究院出版之上皮性卵巢癌臨床指引亦敘明：上皮性卵巢癌共可分為四期等語（上皮性卵巢癌臨床指引第E-8頁，見外放光碟），足見低惡度漿液性卵巢癌共可分為四期。
⒉原告於103年1月7日因頻尿及排尿困難等原因，另於103年2
月27日因陰道搔癢及分泌物增加等原因，至金郁婦產科就診，被告各均施以內診檢查，業經認定如上，並為兩造所無爭議。又原告於同年4月29日至雙和醫院就診時，該醫院醫師固經內診診療發現腹部腫瘤，有雙和醫院門診紀錄單可徵（見醫調字卷第28頁）。然審酌惡性腫瘤病程進展之速度因腫瘤組成型態、個人健康狀態、生活環境及其他未知因素，而具有極大個體差異性，有Cancer research 2007年版本第67期第3974頁圖示4可參（見本院卷第159頁）；又惡性腫瘤係生物組織，其病程進展實無可能依臨床分期之順序循序侵犯各器官，即無從均自第一期循序漸進發展至第四期，準此，實無從以雙和醫院醫師於103年4月29日內診得診斷腫瘤而遽斷被告於同年1月7日或2月27日內診診察時未能診斷癌症有所疏失。佐以本件經醫審會鑑定結果，亦認「103年2月27日雖有可能經由觸診查出腫瘤，惟並非絕對可以發現」，有系爭鑑定書在卷可參（見本院卷第122頁）。基上，原告於103年1月7日及同年2月27日內診未能診斷原告有腫瘤乙情，殊難認有何疏失。
㈢、被告於103年1月7日及同年2月27日未以超音波檢查，是否不符合醫療常規？⒈依婦產科著作Thomas D Shipp,Ultrasound ealuation of
the normal menstrual cycle敘明：「Gynecologicultrasound examination has multiple uses,including
but not limited to：Evaluation of the menstrualcycle(endometrial thickness,follicular development).Monitoring natural or stimulated folliculardevelopment during infertility therapy.Localization
of an intrauterine device.Evalution of abmormaluterine bleeding.Assessment of a pelvic mass(eg,adenomyosis,fibroid,cancer,cysts).Evalution forsequelae of pelvic infection(eg, abscess,hydrosalpinx).Evalution of congenital uterineanomalies.Screening for malignancy.」【中譯：婦科超音波的適應症包含：評估月經週期（內膜厚度、輸卵管發育）。監測不孕症療程中率泡的發育。子宮避孕器的定位。評估子宮異常出血的原因。評估骨盆腔腫塊（如：子宮肌腺症、纖維腫、癌症、囊腫）。評估骨盆腔感染的後遺症（如：膿瘍、輸卵管水腫）。評估子宮先天異常。癌症篩檢。見本院卷第161頁】，可徵應以婦科超音波檢查之病症應為子宮或卵巢附屬器官有解剖構造異常、子宮與卵巢輸卵管膿瘍、月經異常、確定避孕器位置、異常出血及先天生殖道異常等病症。原告於103年1月7日因頻尿及排尿困難等原因至金郁婦產科就診，診斷為子宮頸細胞化生不良、排尿困難、頻尿等情，有金郁婦產科病歷在卷（見醫調字卷第24頁、外放病歷原本）；另於103年2月27日因陰道搔癢及分泌物增加等原因，至金郁婦產科就診，診斷為女陰及陰道念珠菌病、子宮頸炎及子宮頸內膜炎、腹痛等情，有金郁婦產科病歷在卷（見醫調字卷第25頁、外放病歷原本）。被告雖抗辯103年2月27日記載「腹痛」僅係為申請健保診察費用云云，惟如實記載病歷為社會及醫療通念之常態事實，被告未能舉證證明其主張屬實，此部分尚難為有利被告之認定，職是，上開情事足堪認定。審之原告於103年1月7日就診時之主訴為頻尿及排尿困難等症狀，參諸前開資料意旨，並非施以超音波檢查之適應症，難認被告於103年1月7日未以超音波檢查有何違反醫療常規；又原告於同年2月27日就診時之主訴為陰道搔癢及分泌物增加，亦非施以超音波檢查之適應症，縱原告另主訴有腹痛現象，仍無應以超音波檢查之必要性。是故，被告依據原告主訴，依專業判斷，於103年1月7日及同年2月27日未再以超音波檢查，符合臨床上一般醫學水準者共同遵循之醫療方式，所為治療處置，難認係有疏失。
⒉況依Gynecologic Oncology敘明：「The value of tumor
markers and ultrasonography to screen for epithelialovarian cancer has not been clearly established byprospective studies」(中譯：目前沒有前瞻性研究顯示可以用腫瘤指數與超音波例行篩檢卵巢癌，見本院卷第160頁)，顯見截至目前為止，認為超音波對於診斷卵巢癌助益非大。是故原告主張被告於103年1月7日及同年2月27日未以超音波檢查，因而漏未診斷原告罹患低惡度漿液性卵巢癌云云，殊無可採，難為有利原告之認定。
五、綜前，被告於99年6月1日確診原告罹患卵巢輸卵管膿瘍後，未告知原告應於月經後或每三個月回診以超音波追蹤；於103年1月7日及同年2月27日未對原告施以超音波檢查，且內診時未能診斷腫瘤，俱無從認定已違反醫療常規，是以被告就醫療債務之履行，並無不完全給付情形，亦無侵權行為。因此本院對於原告請求被告賠償之醫療費用及精神上損害賠償有無理由之爭點，即不再贅論，附此說明。
六、從而，原告依侵權行為及不完全給付等法律關係，請求被告給付327萬6,843元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 13 日
醫事法庭 法 官 江春瑩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 13 日
書記官 楊其康