臺灣臺北地方法院民事判決 105年度重勞訴字第22號原 告 張簡正裕訴訟代理人 蔡育盛律師複代理人 張韶庭律師被 告 台灣新蛋股份有限公司法定代理人 李惠茹被 告 新蛋國際服務股份有限公司（原名：台灣新蛋網股
份有限公司）法定代理人 林昀熹訴訟代理人 林慈貞共 同訴訟代理人 黃明展律師
吳龍偉律師蔡正廷律師林宗憲律師張克豪律師詹勳業上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國106年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告台灣新蛋股份有限公司間僱傭關係存在。
被告台灣新蛋股份有限公司應自民國一百零四年十二月二十三日起至原告復職之日止，按月於次月五日給付原告新臺幣伍萬捌仟陸佰元，暨自各次月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告台灣新蛋股份有限公司應自民國一百零四年十二月二十三日起至原告復職之日止，按月提繳新臺幣參仟陸佰肆拾捌元，儲存於勞工保險局設立之原告退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告台灣新蛋股份有限公司負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決主文第二項在各期清償期屆至後，如原告以新臺幣貳萬元為被告台灣新蛋股份有限公司供擔保，得為假執行；但被告台灣新蛋股份有限公司如以新臺幣伍萬捌仟陸佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明：㈠先位聲明：⒈確認原告與被告台灣新蛋股份有限公司（下稱台灣新蛋公司）間僱傭關係存在。⒉被告台灣新蛋公司應自民國104年12月23日起至復職之日止，按月於次月5日給付原告新臺幣（下同）59,800元，及自各自應給付之日翌日起，按週年利率5%計算之利息。⒊被告台灣新蛋公司應給付原告15,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率5 %計算之利息。⒋願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈確認原告與被告新蛋國際服務股份有限公司（原名：台灣新蛋網股份有限公司，下稱新蛋國際公司）間僱傭關係存在。⒉被告新蛋國際公司應自104年12月23日起至原告復職之日止，按月於次月5日給付原告59,800元，及自各自應給付之日翌日起，按週年利率5%計算之利息。⒊被告新蛋國際公司應給付原告15,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率5%計算之利息。⒋願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第1頁）。嗣原告於本件審理中，數次變更聲明，末於106年7月10日將聲明變更為：㈠先位聲明：⒈確認原告與被告台灣新蛋公司間僱傭關係存在。⒉被告台灣新蛋公司應自104年12月23日起至復職之日止，按月於次月5日給付原告58,600元，及自各應給付之日翌日起，按週年利率5%計算之利息。⒊被告台灣新蛋公司應按月提撥勞工退休金3,648元至原告之退休金專戶，及自各次月1日起，按週年利率5%計算之利息。⒋願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈確認原告與被告新蛋國際公司間僱傭關係存在。⒉被告新蛋國際公司應自104年12月23日起至原告復職之日止，按月於次月5日給付原告58,600元，及自各應給付之日翌日起，按週年利率5%計算之利息。⒊被告新蛋國際公司應按月提撥勞工退休金3,648元至原告之退休金專戶，及自各次月1日起，按週年利率5%計算之利息。⒋願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷二第147頁背面）。經核原告所為聲明擴張、減縮，請求之基礎事實同一，於法並無不合，應予准許。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序過程在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；承受訴訟之聲明有無理由，法院應依職權調查之，民事訴訟法第170條、第175條、第177條第1項分別定有明文。本件被告台灣新蛋公司之法定代理人原為謝茂川，嗣於訴訟進行中變更為李惠茹，經被告台灣新蛋公司於106年3月2日具狀聲明承受訴訟，此有民事聲明承受訴訟狀、經濟部商業司公司資料查詢在卷可參（見本院卷二第15至20頁），核無不合，應予准許。
三、另按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例足資參照。查，本件原告主張其與被告台灣新蛋公司或新蛋國際公司有僱傭關係存在，被告新蛋國際公司之解僱不合法，然此為被告所否認，堪認兩造間僱傭關係存否並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認僱傭關係存否，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告自102年10月29日起受僱於被告台灣新蛋公司「ESS-Legal」部門，擔任資深法務專員乙職，負責被告台灣新蛋公司及被告新蛋國際公司關於法律遵循業務，約定每月薪資58,600元，嗣於104年9月1日被轉調至被告新蛋國際公司繼續處理台灣與大陸地區法律事務。詎料，被告新蛋國際公司於104年12月22日，無端主張原告不能勝任工作，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款之規定終止兩造勞動契約，原告於104年12月21日發函請求被告新蛋國際公司回復其工作，被告新蛋國際公司卻置之不理，經勞資爭議調解亦不成立。爰依兩造勞動契約，請求被告台灣新蛋公司或被告新蛋國際公司自104年12月23日起至原告復職日止，按月於次月5日給付薪資58,600元，並提撥勞工退休金3,468元至原告勞工退休金專戶等語。並聲明：㈠先位聲明：⒈確認原告與被告台灣新蛋公司間僱傭關係存在。⒉被告台灣新蛋公司應自104年12月23日起至復職之日止，按月於次月5日給付原告58,600元，及自各應給付之日翌日起，按週年利率5%計算之利息。⒊被告台灣新蛋公司應按月提撥勞工退休金3,648元至原告之退休金專戶，及自各次月1日起，按週年利率5%計算之利息。⒋願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈確認原告與被告新蛋國際公司間僱傭關係存在。⒉被告新蛋國際公司應自104年12月23日起至原告復職之日止，按月於次月5日給付原告58,600元，及自各應給付之日翌日起，按週年利率5%計算之利息。⒊被告新蛋國際公司應按月提撥勞工退休金3,648元至原告之退休金專戶，及自各次月1日起，按週年利率5%計算之利息。⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯以：被告台灣新蛋公司之「ESS Legal」工作部門，本即負責關於中國大陸地區及台灣地區之法律事務處理，故在當初徵詢人才時即表明需同時處理兩地之法律業務，並以有相關經驗者為優先考量，原告透過網路104人力銀行網頁寄送個人履歷應徵時，亦自述有此經驗及能力。原告於102年10月29日受僱於被告台灣新蛋公司，擔任資深法務專員乙職，負責被告台灣新蛋公司關於中國大陸地區及台灣地區之法律事務處理，約定月薪為55,000元（含基本月薪53,200元及伙食津貼1,800元）。然原告工作表現始終不符合被告台灣新蛋公司之要求，甚遭美國總公司法務主管多次以電話或電子郵件指導，要求必須改善工作表現，另被告台灣新蛋公司要求其提出工作任務安排計畫，惟原告卻以先前舊有之計畫略為修改回傳而應付了事，遭主管回函予以嚴正指責。又其與其他同事共事時，對於「奇華公司租約案」契約修改等屬其本身工作加以推諉。且原告於被告台灣新蛋公司103年年度考核KPI分數僅有4.10分，位居全公司最後一名，原告所得到之評語為「須主管事事開導提醒」、「缺乏團隊觀念」、「主管經常要收拾爛攤子」、「需主管花心思指導才能掌握重點，但判斷能力不佳」、「行事經常不以公司成本效益為考量，需經主管督促始留意之」，甚至在專業能力上被評為「僅具專業領域的初級專業能力」、「未見明顯的專業能力」，故原告除工作態度不佳外，工作表現及能力與其職務上所需之專業要求亦相去甚遠。因原告年終考核成績不佳，被告台灣新蛋公司美國總公司法務主管提出改善計畫與原告溝通，原告表示因同時身兼中國大陸地區及台灣地區之法律事務，無法全面兼顧，希望可以調整職務內容云云，被告台灣新蛋公司為協助原告改善工作表現，於104年1月1日起調整其職務內容，由ESS Legal部門轉調至RSS Legal部門，讓原告專職負責台灣地區之法律事務，減輕原告工作負擔，希冀能提升其工作品質，詎料，原告職務內容調整後，工作表現仍一落千丈，除了發生在公司內部討論資訊尚未達成共識前即草率將文件寄給客戶之疏失外，尚需主管一再叮嚀提醒需仔細審閱文件內容，因原告工作疏失狀況頻傳，而美國總公司法務主管亦非僅負責台灣地區法律事務處理，為求原告工作效率之有效提升，其後被告台灣新蛋公司直接派任一位台灣地區主管黃曙杰（Jay）輔導及協助原告，惟原告依舊我行我素，如「合作金庫融資案」、「Rosewill公司品牌授權案」、「a+LMS學習管理系統案」、「商品平台代銷案」等，均怠於提出專業上的法律意見。鑒於原告工作表現始終無法改善，被告台灣新蛋公司決定自104年9月1日起對原告進行「績效改善計畫」，且調整原告工作地點，將其自被告台灣新蛋公司調任至子公司即被告新蛋國際公司。上開「績效改善計畫」為期3個月，就各項改善目標事前亦與原告溝通，並將書面資料請原告確認內容後簽名，於「績效改善計畫」輔導期間，美國總公司法務主管及臺灣地區主管均不厭其煩的針對原告提出之文件內容提出修改意見及工作建議，然原告工作表現仍未見起色，無法通過考核。被告台灣新蛋公司認為原告於其工作表現及專業能力上已無從再為改善，亦已窮盡所有可提供之輔導或協助行為，原告實已達不能勝任工作之情形，遂依勞基法第11條第5款之規定，終止系爭勞動契約，並依法辦理資遣作業，核屬有據。並聲明：
㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第147頁背面至148頁）：㈠原告自102年10月29日起受僱於被告台灣新蛋公司，擔任資
深法務專員（Senior Specialist），約定月薪55,000元（基本薪資53,200元、伙食津貼1,800元）（見本院卷一第40頁），次月5日發放。經3個月適用期滿後，於103年2月1日調整月薪為58,000元（基本薪資56,200元、伙食津貼1,800元），嗣於104年4月1日伙食津貼從1,800元調高為2,400元，合計月薪58,600元，應提撥勞工退休金為3,648元。㈡原告於104年9月1日起調動至被告新蛋國際公司，月薪仍為
58,600元，至遭被告解僱之日止。原告有於104年9月1日人事異動申請單上簽名（見本院卷一第56頁）。
㈢被告新蛋國際公司於104年12月2日通知原告依勞基法第11條
第5款之規定，將於104年12月22日終止雙方契約（見本院卷一第9頁）。
㈣原告於104年12月21日以台北安和郵局第3210號存證信函通
知被告新蛋國際公司，不同意終止契約，請求恢復原職，被告新蛋國際公司於104年12月22日收受（見本院卷一第10至12頁）。
㈤被告台灣新蛋公司於104年1月1日將原告自ESS Legal部門調至RSS Legal部門（見本院卷一第48頁）。
㈥被告台灣新蛋公司於104年1月13日對原告進行績效改善與溝通，「員工簽名」欄為原告所親簽（見本院卷一第47頁）。
㈦被告新蛋國際公司自104年9月1日起對原告進行為期3個月之
績效改善計畫（見本院卷一第55頁），期滿後認定原告未通過（見本院卷一第65頁）。
㈧被告新蛋國際公司已支付原告預告工資39,067元、資遣費63,015元，合計102,082元。
四、本院之判斷：原告主張被告台灣新蛋公司於104年9月1日將其調派至被告新蛋國際公司任職，然與被告台灣新蛋公司間僱傭關係不因而終止，且其無不能勝任工作之情事，被告新蛋國際公司於104年12月22日資遣原告並不合法，爰請求確認兩造間僱傭關係存在，並依兩造間勞動契約，請求被告給付薪資、提撥勞工退休金等語。然此為被告所否認，被告並以前詞置辯。
是兩造爭點厥為：㈠原告與被告台灣新蛋公司間之勞動契約，是否於104年9月1日終止？㈡被告新蛋國際公司於104年12月22日依勞基法第11條第5款之規定，終止兩造勞動契約是否合法？其終止之效力是否及於被告台灣新蛋公司與原告間之勞動契約？㈢原告依勞動契約，請求被告台灣新蛋公司或新蛋國際公司給付薪資、提撥勞工退休金，是否有理由？茲分述如下：
㈠原告與被告台灣新蛋公司之勞動契約，是否於104年9月1日
終止？⒈按母公司與子公司之關係，僅為母公司支配子公司，但兩
公司仍為個別之權利主體，因此該勞工若係基於借調由母公司調往子公司工作，工資請求權及契約終止權僅得對母公司請求，但子公司負有安全維護及福利供應之義務。若非基於借調關係，而係經勞工之同意，則屬另一勞動契約之履行，與原雇主即母公司之勞雇關係亦因合意而終止（78年2月25日司法院第十四期司法業務研究會期研究意見參照）。又行政院勞工委員會（現改制為行政院勞動部，下稱勞動部）於87年7月3日以（87）台勞資二字第025697號函公告：「次按原事業單位與關係企業如為個別之法人，以其為個別之權利主體，勞工若基於『借調』，由原事業單位調往關係企業工作，其勞雇關係存在於原事業單位與勞工之間，若非基於『借調』關係，而係經勞工之同意，則屬另一勞動契約之履行，與原事業單位之勞雇關係亦因合意而終止，年資自應重新起算。如嗣後該員工返回原單位工作，該員工前後年資或於關係企業之年資，如無勞動基準法第十條情事者，依法可不併計。惟如勞資雙方另有約定併計年資，因此約定係優於法律，當然有限，且勞資雙方應從其約定。另前開約定之效力，並無因關係企業為認許之外國公司而有所不同」（見本院卷二第82頁）。
⒉查，被告新蛋國際公司於105年12月26日更名前，名稱為
台灣新蛋網股份有限公司，為被告台灣新蛋公司百分之百持股之子公司，此經被告自認在卷（見本院卷一第67頁背面），揆諸前揭司法院研究意見及勞動部公告意旨，除另有合意外，原告與被告台灣新蛋公司間之勞動契約，不因調派至其他子公司而終止。被告台灣新蛋公司主張兩造已於104年9月1日合意終止勞動契約，既為原告所否認，被告台灣新蛋公司自應就此積極事實負舉證責任。
⒊被告台灣新蛋公司就此雖提出人事異動申請單（見本院卷
一第56頁）、勞工保險被保險人投保資料表（見本院卷一第8頁），主張已與原告合意終止契約云云；然觀諸人事異動申請表上僅有「異動項目」、「轉出」、「轉入」、「異動原因：依美國法務Serene通知執行」等文字，並無「終止勞動契約」之相關記載；而勞工保險被保險人投保資料表僅能證明被告台灣新蛋公司將原告退保之事實，與兩造是否合意終止契約並無關聯；參以被告於105年6月30日之答辯狀亦自述「新蛋公司（即被告台灣新蛋公司）認為原告於其工作表現及專業能力已無從再為改善...遂依勞動基準法第11條第5款之規定與原告終止勞動契約」（見本院卷一第37頁），足認被告台灣新蛋公司辯稱已於104年9月1日與原告合意終止契約，並無所據。
⒋從而，原告主張其與被告台灣新蛋公司之僱傭關係，未於104年9月1日因調任至子公司而終止等語，堪信屬實。
㈡被告新蛋國際公司於104年12月22日依勞基法第11條第5款之
規定，終止兩造勞動契約是否合法？其終止之效力是否及於被告台灣新蛋公司與原告間之勞動契約？⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止
勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。揆其立法意旨在於當勞工所提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的時，自無法期待一合理雇主繼續該勞動契約，應允許雇主終止勞動契約，而勞工所提供之勞務不能達到雇主客觀上合理經濟目的，其事由當包括勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院86年度台上字第82號、96年台上字第2630號判決要旨參照）。故於判斷勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作情形時，應就雇主是否有通知改善後，勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之，以符合解僱最後手段性之要求。至工作上偶爾疏忽，乃人情之常，工作品質之高低，亦因人而異，必該勞工工作疏忽或工作品質低落之情形，達於不能勝任工作之情形，始符合勞基法第11條第5款解僱勞工要件。
⒉查，被告主張原告為資深法務專員，負責大陸地區及台灣
地區之法律事務，然任職後表現不符合要求，103年度之年終考核不及格，為全公司最後一名，因原告反應大陸和台灣兩地法律不同，無法兼顧，故於104年1月1日調整原告職務，使其專心負責台灣本地法務工作，然原告工作表現仍未改善，嗣被告台灣新蛋公司於104年9月1日將原告調至被告新蛋國際公司，由主管黃曙杰就近輔導，並進行3個月之績效改善計畫，期間原告仍未能達成績效改善設定之目標等情，雖據提出103年度考核表、104年1月3日績效改善與溝通談話紀錄，及績效改善追蹤表等文件等為證。然觀諸績效考核表之評語，如「具負向思考傾向，須主管事事開導提醒」、「缺乏團隊觀念，完全無視於團隊的存在，思考與行事我行我素」、「推諉、畏縮、依賴性重而不願承擔責任，主管經常要收拾爛攤子」、「有遇事優先檢討他人的傾向，自律不嚴，需經主管時時提醒」、「對自己的職掌上能認知，但易捉襟見肘，顧東忘西」、「需主管花心思指導才能掌握重點，但判斷能力不佳」、「行事經常不以公司成本效益為考量，需經主管督促始留意之」、「僅具專業領域的初級專業能力，能力尚須大幅提升」、「未見明顯的規劃能力」等（見本院卷一第45至46頁），及績效改善與溝通談話紀錄所載：「法律專業知識不夠扎實...工作態度不夠積極主動」等（見本院卷一第47頁），均未記載合於評語之相關具體事蹟；績效改善追蹤表所載：「合約之審閱仍有下列疏失：1.未確實分辨條款哪部分純屬商業性條件，即一味的請經辦自行評估。2.風險所在之判定仍有落差。3.理由之闡述，未能正確切入核心要點」、「1.法律要點掌握度仍不足，無法更深入之分析：⑴以Rosewill專利案，無法正確分辨台灣與大陸新型專利之異同而為分析。⑵著作權重製與改作權之混淆。
2.資料檢索及核實能力欠佳」、「溝通能力無顯著改善」等（見本院卷一第65頁）亦然。本院實難單憑雇主空泛之評語，遽認勞工有不能勝任工作之情事。
⒊被告另主張原告提出之104年法務工作重點規劃，係以去
年之基礎修改，工作態度不佳云云；然原告此一行為，究影響公司何業務，此與原告能否勝任工作有何關聯，未見被告舉證說明之。且原告於電子郵件中已詢問主管是否有架構版可參考或有必須具備之項目規定，及被告台灣新蛋公司、被告新蛋國際公司之相關業務規劃方向，主管Serene回覆：「可以仿照上半年的格式列出下半年的工作任務」（見本院卷一第74頁），並未就原告之疑問提供具體答覆，是原告以前任主管核可之工作計畫為基礎，加以增修，難認有何不能勝任工作之情事。至有關原告將內部討論事項寄予客戶一事，乃原告與台新人員商討信用卡條款之內容，此有電子郵件附卷可參（見本院卷一第49至50頁），並非因疏失而外洩公司內部資訊，被告主張原告做事輕率，並非有據。
⒋被告又主張原告於「奇華公司租約案」推諉塞責，於「合
作金庫融資案」、「Rosewill公司品牌授權案」、「a+LMS學習管理系統案」、「商品平台代銷案」等合約未提出適切之法律修正意見云云。惟查：
⑴「奇華公司租約案」：
①被告主張被告台灣新蛋公司原擬成立子公司奇華公司
，經營有關大陸與台灣地區之貿易業務，原告當時既為被告台灣新蛋公司之資深法務專員，負責處理大陸與台灣地區之法律事務，又負責處理奇華公司之法律事務，則關於奇華公司擬向被告台灣新蛋公司承租辦公室之合約，當然屬於原告負責之工作範圍。詎原告竟對於自己應負責之事務，推諉稱應由同事Joseph審查，而拒絕審核該租約，最終不得已該租約才由Joseph接手處理。可見原告對於自己應負責之工作推託卸責，顯有主觀上能為而不為之不能勝任工作情事云云。
②惟觀諸原告與Joseph兩人往來電子郵件：「Joseph：
奇華公司案件，日前已分工由你這邊負責」、「原告：應該是由新蛋提出的租約，再由奇華承租，現有內容根本是完全不通」、「Joseph：所以才需要你法務去協助修改並提供你的建議，我這邊已經請GA提供相關的合約範例，請詳細聽取業務單位需求」、「原告：請問新蛋提出的租約，不是應該由你先進行嗎？」、「Joseph：奇華是你負責的客戶，請從客戶服務觀點出發」、「原告：如果新蛋提出的租約，不是應該由你先進行嗎？請問你看過合約內容了嗎？出租人是陳淑瑛、陳俊吉、陳怜靜這樣對嗎？」、「Joseph：
這你就詢問一下雙方吧，你應該說明的是奇華是否成為一間簽約的法人」（見本院卷一第43至44頁），足見兩人就租約該由何人草擬，有嚴重爭執。原告認租約應由出租人被告台灣新蛋公司負責，屬於Joseph業務，Joseph則認應從客戶觀點來看，奇華公司屬於原告負責之客戶，兩人均言之成理，難認係一方在推卸責任。又被告台灣新蛋公司始終未提出經公告之職務分工文件，辨明此確屬原告職務範圍，亦未提出兩人經主管仲裁後，原告仍拒絕處理之事證，僅聲請傳訊Joseph到庭說明原告推諉之經過。是本院尚難以單純之分工爭執，逕認原告有推諉塞責之不能勝任情事。
⑵「合作金庫融資案」：
①被告主張被告台灣新蛋公司與合作金庫銀行2億元融
資案由原告審核，然其對於合作金庫銀行所提出之「本票」，明示「上開利息同意隨同指標利率變動而調整。逾期付息或到期未履行債務時，自逾期之日起6個月以內加放款利率百分之10，逾期6個月以上者，其超逾6個月部分加放款利率百分之20計付違約金」之違反票據法規定之記載，竟漏未提出修正意見，顯已怠忽其身為資深法律專員應具有之專業；且原告對於借款期間、利率、抵押標的等重要貸款條件，未主動與相關人員確認其內容，並提出修正意見，僅粗略提出「除授信約書有條款略微不明需調整外（PS不知銀行是否可以調整，待財務溝通…），其他條款我沒有意見」，即認已審核完畢而交差了事，嗣還需由主管黃曙杰提醒其向經辦單位逐一確認貸款期間、利率、償還方式、抵押標的等貸款條件，顯已不能勝任工作云云。
②惟觀諸被告所提之「本票」，為合作金庫銀行制式化
契約範本，其上關於違約金之約定，尚非被告得片面要求刪除；且票據上違約金之記載雖不生票據法上效力，然仍有契約上效力，合作金庫銀行非不得要求約定，被告以此指摘原告欠缺法律專業，難認有據。另關於貸款期間、利率、償還方案、抵押標的等，須待借貸雙方洽談後方能決定，此應非法律部門之執掌，被告以此認原告不能勝任工作，實屬無由。
⑶「Rosewill公司品牌授權案」：
①被告主張Rosewill公司與其供應商智晟公司為將貼有
Rosewill公司商標之庫存品，委由明恒公司進行銷售，三方乃擬於104年8月間簽立「品牌授權合約」（下稱品牌合約），該品牌合約由原告負責審閱。由於商標為產品品質及公司信譽之表徵，商標權人除具有自己使用之積極使用權外，亦有排除、禁止他人使用之消極排他權利，故商標授權契約，關於授權標的、範圍、使用方法及期限等條款約定完善與否，攸關將來是否滋生侵害商標權之爭議，至為重要。詎原告審閱品牌合約時，對於該合約第1條僅約定：「甲方為商標品牌（Rosewill）擁有者」，未明訂授權範圍、使用方法及期限等重要事項乙節，竟未提出任何修正意見，即交由主管黃曙杰複審，嗣後黃曙杰方於品牌合約第1條補充授權範圍、標的、方式及期限等約定之修正意見後，並告知原告Rosewill案屬品牌（商標）授權，務必明訂授權目的範圍、期間等條款，顯有怠忽職責之情云云。
②惟觀諸原告所草擬之品牌授權合約，開宗明義即言明
此次授權是為了讓智晟公司得以委託明恒公司在台灣銷售貼有Rosewill商標之庫存品，是授權標的、範圍、使用方法已得確認。至授權期限，原告擬具合約前已先向Rosewill公司業務人員Peggie確認，然Peggie表示合約內容尚未確定，待確定後，再以商品清單或授權期限之方式加入之，此見Peggie於104年8月10日寄予原告之電子郵件：「Hi,Neil（即原告），根據剛在電話裡提到的，我做了幾項修改，請詳附件紅字，再請潤飾待合約內容大致確定，將回覆給乙方，並要求販售的商品清單，若未能確定，將加入授權期間之定義」之內容自明（見本院卷一第52頁背面）。足知原告於擬約前已提醒業務人員注意，因礙於合約內容尚未談定，故先留白，被告以此逕謂原告怠忽職責，難認可取。
⑷「a+LMS學習管理系統案」：
①被告主張：被告台灣新蛋公司為建置集團教育訓練平
台事宜，擬與育碁公司簽立「a+LMS學習管理系統保固維護合約書」，原告負責審核該維護合約書，就合約第4條第9項之保固維修服務不包含系統之功能更新、第5條第1、2、3項之升級次數、安裝測試費用、系統升級授權費用等限制升級次數及額外負擔費用之不利條款，竟未基於最有利於公司之角度提出修正意見，需由主管黃曙杰於104年10月14日逐一修正並註記：「學習管理系統係由育碁建置，理應免費為系統功能之更新，不應要求我方承擔費用；理應於保固維護期間內無限次為系統功能之升級；安裝測試版本應為育碁必須提供之附加服務，不應收取費用」等語，復於104年10月14日寄發電子郵件提醒原告「日後仍有升級之可能性，故相關費用規定仍須釐清」，顯見原告有怠忽其所擔任之資深法律專員工作情事云云。
②惟關於系統功能之更新費用，應由育碁公司承擔或被
告台灣新蛋公司承擔，育碁公司於保固期間內是否應提供無限次之系統功能升級次數，或提供免費安裝測試版，此涉及締約雙方之議約條件及合約總價，被告台灣新蛋公司提出此等要求時，育碁公司也可能提出提高合約總價或修正其他有利於被告台灣新蛋公司之約款。原告已主張議約內容係財務單位之權限，非其所能介入，被告未就此提出反證，逕指原告怠忽工作，難認有據。
⑸「商品平台代銷案」：
①被告主張：被告新蛋國際公司為經營虛擬通路事宜，
擬與產品供應商簽立「商品平台代銷合約書」，由原告負責審核該合約，然就合約第12條第12項約定：「如乙方違約，甲方（即被告新蛋國際公司）應經乙方（即產品供應商）確認無誤後始有權從應結貨款中直接扣除違約金或賠償金」之需經產品供應商確認後，被告新蛋國際公司方得從結貨款中扣除違約金或賠償金之不利條款，竟僅提出：「是否接受此修改，請業務單位確認之…」等消極修正意見，嗣後仍須由其主管黃曙杰於104年10月15日提醒並註記：「1.不同意修改，此對我方不利。2.建議僅能修改為『甲方應通知乙方，並得逕自應結貨款中直接扣除違約金或賠償金。』」。復就代銷合約第12條第15項約定：「乙方因本合約所發生對甲方之任何懲罰性違約金、違約金、賠償金、罰款或賠償責任，雙方同意該累計計算之總金額，以不超過當年度實付商品貨款總淨額百分之五十為上限」等賠償總額上限之不利被告新蛋國際公司約定，原告亦僅提出：「請業務單位就此約定是否能夠確保我司權益進行確認之…」等消極意見，嗣後尤需由其主管黃曙杰提醒並註記：「不建議設賠償總額上限，否則當我方實際損害額大於上限總額時，我方則將遭受不利益」。由上可知，原告審核契約，對於攸關公司權益之違約條款，未能基於最有利於公司之立場，提出明確之修正條款，僅提出諸如：請業務單位確認等消極意見敷衍了事，嗣後尤需由主管黃曙杰逐一提出積極修正意見，並於104年10月15日寄發電子郵件提醒原告注意，故原告確有怠忽工作之情事云云。
②惟觀諸原告於此合約第12條第12項已加註意見表示：
「是否接受此修改，請業務單位確認之，萬一對司有意見而一直無法確認，雙方將無法確認。按發生違約時，通常會採暫停交付貨款，待雙方釐清後就可進行協商賠償或負擔事宜，無法達成一致時，最終可能需付諸訴訟裁判」，另於合約第12條第15項亦加註意見：「請業務單位就此約定是否能夠確保我司權益進行確認之，如同意以此為上限，則應控管，以免風險擴大」（見本院卷二第43頁背面），原告非渾然不覺業務單位草擬之約款有何不當之處。被告雖認原告提供之法律意見太消極，未能確保公司利益云云，然合約條款之議定繫於雙方合意，黃曙杰所建議之修正內容，如通知契約相對人後得逕自應結貨款中直接扣除違約金或賠償金，或無上限之違約金等，未必能為契約相對人所接受，業務單位擬具之約款恐有商業上考量而不得不為。原告基此，促請業務單位注意相關問題，並權衡得失，已盡法務人員之責，被告指責原告態度消極，尚非可取。
⒌綜上所述，被告主張原告不能勝任其工作，委無可採，是
被告新蛋國際公司依勞基法第11條第5款之規定終止其與原告之勞動契約，並不合法。又原告與被告台灣新蛋公司之勞動契約並不因調任而終止，被告新蛋國際公司於104年12月22日終止契約之意思表示，亦不及於被告台灣新蛋公司，原告與被告台灣新蛋公司、被告新蛋國際公司之勞動契約應仍繼續存在。
㈢原告依兩造勞動契約，請求被告台灣新蛋公司或新蛋國際公
司給付薪資、提撥勞工退休金，是否有理由？⒈薪資部分：
⑴按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，
仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬，最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照。
⑵本件被告抗辯兩造僱傭契約業於104年12月22日終止，
並非可採，已如前述，而原告在違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，並於104年12月21日以存證信函要求恢復職務，有存證信函附卷可考（見本院卷一第10至13頁），已足認有將準備給付之事通知被告，被告於收受通知後，並未通知原告復職，顯係拒絕受領勞務，則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，而被告於受領遲延後，並未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依上開規定，應認被告已經受領勞務遲延，原告無補服勞務之義務，仍得請求報酬。又原告任職期間月薪為58,600元，於次月5日發薪，此為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈠、㈡），是原告先位請求被告台灣新蛋公司給付自104年12月23日起至復職之日止之薪資，核屬有據，應予准許。
⑶被告雖抗辯：被告新蛋國際公司曾給付原告資遣費63,0
15元，如終止勞動契約不合法，原告受領資遣費無法律上原因，被告得主張抵銷云云。惟本件負有給付薪資義務之人為被告台灣新蛋公司，並非被告新蛋國際公司，核與民法第334條第1項「二人互負債務」之抵銷要件不符，縱被告新蛋國際公司有溢發資遣費之情事，亦不得於本案主張抵銷。
⒉提撥勞工退休金部分：
⑴按雇主應為適用勞退條例之勞工按月提繳退休金，儲存
於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%；雇主未依勞退條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向僱主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。
⑵本件被告台灣新蛋公司抗辯兩造間勞動契約已經終止，
既無可採，自有依上揭規定為原告提撥勞工退休金之義務，而被告台灣新蛋公司對應提撥之數額為並無爭執（見上開不爭執事項㈠），從而，原告先位請求被告台灣新蛋公司應於其復職前，按月提撥勞工退休金3,648元至其勞工退休金個人專戶，亦屬有據。
⑶惟原告請求被告台灣新蛋公司提撥勞工退休金遲延利息
部分，於法並無所據。蓋民法第233條規定債務人得請求依法定利率計算遲延利息者，限於以支付金錢為標的之遲延債務，而本件原告請求雇主提撥勞工退休金至勞保局專戶，核屬一定行為之請求，非以支付金錢為標的，自不得依該規定請求遲延利息。且雇主提撥勞工退休金，係基於勞工退休金條例所定之公法義務，如雇主未依限提繳，勞保局僅得限期繳納、加徵滯納金，並依法移送強制執行，並無追繳遲延利息之規定，此見勞工退休金條例第19條第3項、第53條第1、2項自明，勞工依同條例第31條第1項請求雇主損害賠償之範圍，當限於雇主依法該盡之公法義務而已，尚不得請求雇主提繳勞工退休金以外之金錢，其理至明。
五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%；又以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條及第120條第2項分別定有明文。本件薪資債權為定有期限之給付，是原告主張被告台灣新蛋公司應自各期薪資應給付日之次日（即次月6日）起給付遲延利息，洵屬有據。
六、綜上所述，原告先位請求確認其與被告台灣新蛋公司間僱傭關係存在，並請求被告台灣新蛋公司應自104年12月23日起至原告復職之日止，按月於次月5日給付58,600元，暨自各次月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，及按月提繳3,648元至其退休金個人專戶，為有理由，應予准許。至原告請求被告台灣新蛋公司提撥勞工退休金之遲延利息部分，並無所據，應予駁回。本件原告先位之訴既為有理由，備位之訴即無庸再予審理，併此敘明。
七、本判決主文第二項部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告或免為宣告假執行，經核均無不合，爰分別酌定如主文第六項所示之擔保金額准許之。至本判決主文第三項，為命被告台灣新蛋公司為一定行為，並非為財產上之請求，與民事訴訟法第390條第1項規定得為假執行宣告者為財產上之請求不符，自不能准許。另原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失其附麗，併予駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 24 日
勞工法庭 法 官 賴淑芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 24 日
書記官 薛德芬