臺灣臺北地方法院民事判決 105年度重勞訴字第40號原 告 徐嘉宜訴訟代理人 陳國樟律師複代理人 莊函諺律師被 告 香港商世邦魏理仕公寓大廈管理維護有限公司臺灣
分公司法定代理人 林俊銘訴訟代理人 黃璽麟律師
李律欣律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國107年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，
但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，聲明請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告自民國105年8月26日起至原告復職之日止，按月給付原告新臺幣（下同）11萬元及其利息、按月提繳6,600元至原告之退休金個人專戶，嗣於106年11月15日具狀追加請求被告返還墊款3,549元及其利息（見卷第143頁），核其追加不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許。
原告主張：原告自104年5月4日起受僱於被告，派駐渣打國際
商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行）擔任經理，每月工資11萬元；被告以渣打銀行表示原告工作未達標準為由，認原告不能勝任工作，於105年8月26日依勞動基準法第11條第5款規定終止勞動契約，惟原告非不能勝任工作，縱然須改善，被告未經警告、懲處或給與轉任機會而逕行終止，亦違反解僱最後手段性原則，其終止不合法，兩造間僱傭關係仍存在，原告得依兩造間之僱傭契約及民法第487條前段規定，請求被告自105年8月26日起按月給付原告工資11萬元，並依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被告按月提繳6,600元至原告之勞工退休金個人專戶；另原告曾為被告墊付出差交通費2,800元及105年8月份全民健康保險費749元，合計3,549元，得依不當得利關係請求被告返還等情。聲明請求確認兩造間僱傭關係存在，並命被告自105年8月26日起至原告復職之日止，按月給付原告11萬元及自各該月份給薪日起至清償日止按年利率5%計算之利息、按月提繳6,600元至原告之勞工退休金個人專戶，另給付原告3,549元及自追加訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息，原告願就工資部分供擔保，請准宣告假執行。
被告辯稱：原告派駐渣打銀行擔任資產管理部門經理，負責渣
打銀行之不動產管理事宜，渣打銀行自104年間起屢次向被告表示原告工作表現不佳，並於105年間表示希望更換派駐人員，被告曾徵詢原告是否願調任交易經理，惟原告拒絕之，被告為提升原告工作表現，乃於105年7月14日與原告討論改善績效表現，因原告遲至105年7月25日始提出改善計畫，且1個月後仍無改善，被告乃以原告不能勝任工作為由，於105年8月26日終止勞動契約，並給付原告105年8月份工資、資遺費及預告期間30日工資合計291,471元；另原告曾將渣打銀行管理客戶資產資訊之salesforce.com系統帳號密碼提供他人使用，並據以要求回扣，嚴重違反勞動契約與工作規則，被告亦得依勞動基準法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，並以答辯狀繕本之送達為終止之意思表示等語。聲明請求駁回原告之訴，如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
本院之判斷：
本件原告主張：原告自104年5月4日起受僱於被告，派駐渣打銀行擔任經理，每月工資11萬元，被告以渣打銀行表示原告工作未達標準為由，認原告不能勝任工作，於105年8月26日依勞動基準法第11條第5款規定終止勞動契約等情，業據提出僱傭契約、終止契約函、中華民國勞資關係協進會勞資爭議調解紀錄等影本為證（見卷第7至11、12至13、14至15頁），被告亦不爭執，堪信屬實。
惟原告主張：原告非不能勝任工作，且被告終止勞動契約違反解僱最後手段性原則，其終止不合法，兩造間僱傭關係仍存在，原告得依兩造間之僱傭契約、民法第487條前段、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被告自105年8月26日起按月給付原告工資11萬元及提繳6,600元至原告之勞工退休金個人專戶，另得依不當得利關係，請求被告返還原告墊付之出差交通費2,800元及105年8月份全民健康保險費749元等語，為被告所否認。茲依兩造爭執要點分述如次。
㈠被告以原告不能勝任工作為由，終止兩造間之勞動契約，並非無據：
⒈勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，依勞動基準法第11
條第5款規定，雇主得預告勞工終止勞動契約。所謂確不能勝任工作，指客觀上之學識、品行、能力、身心狀況確不能勝任工作，或主觀上能為而不為、怠忽工作，違反忠誠履行勞務給付之義務而言。又雇主對不能勝任工作之勞工終止勞動契約，係剝奪其工作權，屬最嚴重之懲處，須符合最後手段性原則，亦即雇主以其他方法促使勞工改善，仍未據改善時，得終止勞動契約。
⒉被告辯稱：渣打銀行於104年間多次向原告之主管Bonnie
Mak（下稱Bonnie）表示原告工作表現不佳，當時Bonnie曾與原告進行檢討，Bonnie調職後，渣打銀行仍持續向繼任者梁偉文（Desmond Leung）抱怨原告表現不佳，具體內容包括上班時間化妝及玩手機時間過長、未經請假無故消失、服務品質不佳及不配合要求，並希望更換派駐人員，被告相關主管於105年6、7月間經多次討論，徵詢原告是否願調任交易經理（TM，Transaction Manager），原告拒絕之，梁偉文乃於105年7月14日與原告討論改善績效表現，因原告遲至105年7月25日始提出改善計畫，且1個月後仍無改善，被告乃於105年8月26日終止勞動契約等語，業據提出105年6月3日電子郵件（記載渣打銀行員工秦灝隆向Bonnie表示「The feedback on Rachel(原告)continues to be negative and she can't get simplethings right,is too distracted and discipline is aproblem with gossip being her favourite pastime.」）、105年6月7日電子郵件（記載被告資深主管EdwardPeters向被告人事經理尤瑞君(Alice Yu)轉述秦灝隆所言，並表示銀行會接受原告擔任TM）、105年7月7日電子郵件（記載梁偉文向渣打銀行員工邱世龍表示「Had adiscussion with Ed Peters,he plans to move Rachel
to take up TM role for HSBC(subject to Rachel'swill).Hence the plan for HR procedure may not need
to do」）、105年7月7日電子郵件（記載梁偉文向Bonnie表示「I had a quick chat with Ed,the plan is toarrange Rachel for TM for HSBC.Timing maybe aroundSept.）、105年7月14日電子郵件（記載梁偉文向原告表示「We have a discussion today on your work perfor-mance issues.As discussed,please actively seekimprovement in the following areas:Improve andenhance client relationship. Review ways to addvalue to SCB and AM team, identify ways to improveoverall performance. Improve and maintain goodteam work & relationship.Responsible to apply andmaintain proper leave record with CBRE/SCB andprepare leave note on job arrangements duringleave period.Please confirm you will seek actions
to the above and we shall have another review in
the next 1-2 weeks.」）、105年7月20日電子郵件（記載梁偉文向原告表示「Further to our discussion lastweek,please send me your action plan for improve-ments.We can have a discussion after receivingyour plan.」）、105年7月25日工作績效討論紀錄（記載：7月25日與原告進一步討論，原告有下列行動計畫…）為證（見卷第138頁之被證16、第123頁之被證12、第124頁之被證13、第139頁之被證17、第126頁之被證14、第140頁之被證18、第40至41及73至74頁之被證1及被證7），並與證人梁偉文、尤瑞君結證情節相符（見卷第152至155頁之言詞辯論筆錄，其中證人尤瑞君結證稱：我於105年8月26日告訴原告資遣原因時，有說明曾提供滙豐銀行及渣打銀行交易經理之職缺，原告也表示被告總經理曾告知該職缺，她基於自己的考慮，不接受等語），難認原告之勞務給付品質符合被告之要求，且原告經被告督促改善後仍未改善，又拒絕調任其他職務，則被告辯稱原告有勞動基準法第11條第5款所定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」情形，並非無據，被告據以終止勞動契約，亦符合解僱最後手段性原則。
㈡被告終止兩造間之勞動契約，既非無據，則原告以被告終止
勞動契約不合法為由，請求確認兩造間僱傭關係存在，並依兩造間之僱傭契約及民法第487條前段規定，請求被告自105年8月26日起按月給付原告11萬元，並依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被告按月提繳6,600元至原告之勞工退休金個人專戶，均無理由。㈢關於原告依不當得利關係，請求被告返還出差交通費2,800元及全民健康保險費749元部分：
⒈原告以其曾為被告墊付出差交通費2,800元為由，請求被
告返還2,800元，業據被告於107年1月3日如數返還（見卷第168頁之言詞辯論筆錄），自不得再為請求。
⒉原告以其曾為被告墊付105年8月份全民健康保險費749元
為由，請求被告如數返還，被告則否認之，並辯稱：兩造間之勞動契約係於105年8月26日終止，被告非當月末日之全民健康保險投保單位，依法無給付保險費之義務等語。經查，依全民健康保險法第30條第2項規定，保險費應於被保險人投保當月繳納全月保險費，退保當月則免繳保險費，且原告所提投保單位為新北巿永和區公所之全民健康保險105年9、10月保險費計算表（見卷第147頁之原證2），不能證明原告曾為被告墊付105年8月份全民健康保險費749元，故原告此部分主張不足採信，其請求被告返還105年8月份全民健康保險費749元，為無理由。
綜上所述，原告以被告終止勞動契約不合法為由，請求確認兩
造間僱傭關係存在，並依兩造間之僱傭契約、民法第487條前段、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被告自105年8月26日起至原告復職之日止，按月給付原告11萬元及自各該月份給薪日起至清償日止按年利率5%計算之利息、按月提繳6,600元至原告之退休金個人專戶，另依不當得利關係，請求被告給付原告3,549元及自追加訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息，均無理由，應予駁回；其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、所提證據及證據
之聲明，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 19 日
勞工法庭 法 官 林玲玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 107 年 1 月 19 日
書記官 張婕妤