臺灣臺北地方法院民事判決 105年度重訴更一字第14號原 告 佳緯建設股份有限公司法定代理人 陳建陽訴訟代理人 曾大中律師複代理人 張志偉律師被 告 曹昌鈴訴訟代理人 詹順發律師
吳君婷律師吳彥欽律師上列當事人間請求清償債務事件，經臺灣高等法院於民國105年9月14日以105年度重上字第19號判決發回更審，本院於民國107年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌仟貳佰伍拾玖萬參仟陸佰柒拾玖元，及如附表一所示各期利息起算日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳仟柒佰伍拾參萬元供擔保後得假執行。但被告等如以新臺幣捌仟貳佰伍拾玖萬參仟陸佰柒拾玖元為原告供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查，本件依兩造簽訂之合作興建房屋契約書（下稱系爭合建契約）第19條約定，雙方合意以本院為第一審管轄法院，核與首揭規定相符，本院就本件訴訟自有管轄權，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第2項、第4項定有明文。查，原告起訴時係以曹昌鈴、曹蒲為被告，並聲明為：被告等應給付原告新臺幣(下同)20,948,985元，及自附表一所示各期利息起算日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行(見本院卷第55頁)。
嗣於民國105年12月8日具狀撤回對被告曹蒲之起訴，並變更聲明為：㈠、先位聲明：被告應給付原告82,593,679元，及自附表一所示各項金額利息起算日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡、備位聲明：被告應給付原告67,401,120元，及自附表二所示各期起算日起至清償日止。核原告具狀撤回對被告曹蒲之起訴部分，被告曹昌鈴於收受上揭書狀10日內並未表示異議，依前揭規定，視為同意撤回，是該部分訴訟自已生撤回之效力。至原告其餘所為訴之變更部分，核屬擴張應受判決事項之聲明，依首開規定，自應准許之。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
㈠、先位部分：⒈被告及訴外人曹蒲為坐落臺北市○○區○○段○○段000地
號土地（下稱系爭合建土地）之共有人（被告應有部分為102/197，曹蒲應有部分為95/197），於99年10月22日與原告簽訂系爭合建契約，約定由渠等提供上開土地交由原告連同其他合建地主所有之相鄰土地一併開發興建房屋（下稱本件合建案），並依系爭合建契約第4條約定之比例進行房屋、車位及土地之分配，該分配比例在房屋（含車位）部分包括兩大項目，即：1.基本容積分配部分：該條第1項約定以被告及曹蒲所提供土地可建樓地板面積為分配標準，房屋由渠等分得67.5%，原告分得32.5%，地下停車位部分則依實際規劃之車位數，按相同比例分配之（下稱基本容積分配部分）；2.容積移轉分配部分：該條第2項第1款第2目約定，除前述基本容積分配部分外，被告同意配合原告以容積移轉及（或）申請停車空間獎勵之方式，增加本案可建築面積，而原告則同意提供移入容積之12.28%分配予被告及曹蒲（下稱容積移轉分配部分）。嗣於100年9月21、22日，原告與全體合建地主進行房屋、車位之選配作業，原告計算被告及曹蒲可受分配之房屋面積為150.62坪，停車位數為3.13位，被告等並無異議，進而選定1、2樓C戶（為同一戶）應有部分二分之一（設計面積122.8坪，二分之一即61.4坪，另外二分之一由同樣參與合建案之另位地主即被告之胞兄、曹蒲之子曹昌德所選定）、3樓B戶應有部分全部（設計面積74.83坪），及5樓B戶應有部分全部（設計面積74.83坪），以上共選取2.5戶房屋，總面積合計為211.06坪，已超出當時計算可分配之150.62坪達60.44坪，故該超出之坪數即列為5樓B戶之差異坪數，由被告及曹蒲依系爭合建契約之約定向原告價購補足。另車位部分，被告及曹蒲則共選擇地下一層編號7、地下二層編號18、19及20，及地下三層編號23A、27等6個車位。嗣後不久原告得悉前揭150.62坪之面積計算有誤，乃在100年11月28日以存證信函通知該二人，更正其等可受分配之房屋總面積應為212.88坪，且因更正後之坪數增加，已大於被告及曹蒲上開選配之2.5戶房屋總面積211.06坪達
1.82坪，故其等原須增購坪數以補足5樓B戶之完整產權部分，即無須再增購，至於多餘之1.82坪，其等則再加選8樓B戶（設計面積74.83坪），並另向原告增購其餘坪數，以補足該戶之完整產權。惟本建案於103年2月13日完工取得臺北市政府都市發展局所核發10 3使字第41號使用執照，並辦妥建物第一次總登記，乃再依系爭合建契約約定之分配比例，按實際登記面積重新計算，確認被告及曹蒲共可分得之房屋面積為213.31坪（其中包括基本容積分配部分150.92坪，容積移轉分配部分62.39坪），停車位數量則為4.42個（其中包括基本容積分配部分3.13個，容積移轉分配部分1.29個），而被告及曹蒲所選取之上開3.5戶房屋之總計面積亦確定為
286.5坪，超過其依約所得受分配之面積213.31坪達73.19坪之多，該超額坪數列於前述8樓B戶（即8樓B戶之坪數中，有73.19坪應分配屬原告所有），其等同意以每坪93萬元計算向原告價購以補足該戶之完整產權，且被告及曹蒲所選取之6個車位，超過其依約所得受分配之4.42個車位達1.58個車位之多，其等亦同意以每車位2,464,000元計算，向原告價購以補足不足（及增購）部分車位之完整產權。
⒉原告於103年4月25日依被告及曹蒲之指示，將除上述8樓B戶
房屋及地下3層編號27車位以外之其他2.5 戶房屋及5個車位之產權，全部移轉登記於被告名下，並於同年10月間完成交屋手續，然其等卻以原告上開分屋作業時坪數計算錯誤乙事，而藉詞於開工前之100年11月30日，即來函向原告索求高達逾1億5千萬元之違約賠償，而未依約給付應支付或返還予原告之諸多款項，且曹蒲既將其就系爭合建契約之所有權利義務轉讓與被告承受，是被告已為唯一之地主方，由被告負責向原告履行系爭合建契約地主方之所有義務，此就上開款項分述如下：
⑴被告及曹蒲請求原告將其分得之1、2樓C戶房屋增設淋浴間
，及3樓B戶、5樓B戶及8樓B戶等房屋由四房二廳二衛之格局改為三房二廳三衛，而原告就該工程變更結算加減帳後，已於101年10月23日檢附明細，發函請求其等於同年月31日前支付應付工程款計1,007,864元，事後原告亦已依約變更施作完成且交屋予被告，然被告迄今仍未付款，原告爰依系爭合建契約第2條第7項請求被告給付。
⑵如上述，被告及曹蒲選購超過達73.19坪之多，就此超出部
分其等同意以每坪93萬元計算，向原告價購73.19坪以補足8樓B戶之完整產權，此金額即為68,066,700元（即930,000×
73.19=68,066,700）；另不足（及增購）之1.58個車位部分，是以2,464,000元計算，金額為3,893,120元（即2,464,000×1.58=3,893,120），兩者合計為71,959,820元（即68,066,700+3,893,120=71,959,820），依系爭合建契約第4條第4項第2款之約定，被告應於8樓B戶過戶前，以現金繳納之。
惟被告迄未依約繳納，爰依系爭合建契約之約定，請求被告如數給付之。
⑶原告已依系爭合建契約第7條第1項約定，分兩期支付金額各
為150萬元及350萬元，合計500萬元之合建保證金予被告及曹蒲收受，再依同條第2項約定，其等應於合建案完成興建使用執照核准時，全額無息退還原告。查本合建案業於103年2月13日取得使用執照，被告自當於翌日即103年2月14日退還該保證金予原告，惟被告並未依約給付，自屬遲延無誤。
⑷依系爭合建契約第6條第6項之約定，天然瓦斯外管線及安裝
費用，係依雙方分取之房屋比例各自負擔，原告已於102年5月14日墊付本合建案之天然瓦斯外管線及安裝費用共1,028,747元，而本合建案共有房屋23戶，扣除另2名參與合建之賴姓地主所受分配共9戶房屋是由渠等自行繳納外，其餘金額由14戶共同分攤，被告分取3.5戶，依上開約定，即應負擔257,187元（即1,028,747/14×3.5=257,187，小數點以下四捨五入，以下同），被告迄今仍未給付，原告自得系爭合建契約之約定、民法第179條、第172條及第176條之規定，請求被告等如數返還。
⑸依系爭合建契約第6條第4項之約定，房地產權之移轉、登記
所發生之登記規費、印花稅、複丈費及代辦費，由房地取得人各自負擔，而原告就被告及曹蒲所分得房屋其中已過戶之
2.5戶房屋已代墊產權移轉規費279,610元；另代墊產權移轉代辦費27,563元，共計307,173元，被告迄今尚未給付，原告自得系爭合建契約之約定、民法第179條、第172條及第176條之規定，請求被告如數返還。
⑹依系爭合建契約第6條第10項之約定，雙方分得之房地，為
被告及曹蒲所有之土地與原告所興建房屋之等值互易，各無交易所得，雙方應參照稅法互開以他方為抬頭之憑證交付對方，並依稅法規定由「領受人」負擔稅費。而原告當初計算支付有關其等分得房屋部分之營業稅共2,644,694元，依約應由房屋之「領受人」即被告負擔，惟被告尚未給付，原告自得系爭合建契約之約定、民法第179條、第172條及第176條之規定，請求被告如數返還。
⑺另依系爭合建契約第6條第3項之約定，被告及曹蒲因本件合
建而移轉土地予原告所生之土地增值稅，於土地信託前之稅額由其等負擔，以後之稅額依雙方分得比例各自負擔。其等因本合建案移轉土地予原告所生之土地增值稅總額共1,886,506元，原告已於103年2月2日先全額繳款，嗣再依系爭合建契約契約第4條所約定雙方房屋、車位分得比例為原告分得
32.5%，被告分得67.5%，依上開約定分擔方式計算出其等應負擔之金額為1,698,978元，惟其等僅於同年2月27日匯款292,428元予原告，餘1,406,550元迄未支付，原告自得系爭合建契約之約定、民法第179條、第172條及第176條之規定，請求被告如數返還。
⑻又依系爭合建契約第6條第1項之約定，房屋稅、地價稅等稅
賦，於土地信託前由被告及曹蒲負擔，其後依雙方分得房屋面積各自負擔，依此計算，其等應負擔之房屋稅包括1、2樓C戶部分為13,914元，被告持分1/2即6,957元、3樓B戶及5樓B戶部分各為4,608元，共計16,173元，原告已於103年4月21日繳納，依上開約定比例計算後其等應負擔10,391元，惟被告尚未給付，原告自得系爭合建契約之約定、民法第179條、第172條及第176條之規定，請求被告如數返還。
3.綜上所述，被告尚積欠原告共計82,593,679元未給付。被告雖以原告違約而應負違約金賠償，被告得以違約金予以抵銷云云。然房屋分配明細同意書背面之附註，根本不是針對雙方於房屋產權登記前，為分配選屋作業之目的而計算之面積是否有誤為規範，因為該計算僅係為日後履約進行準備而已，計算縱有誤差，無論誤差是利於地主或建商，既有系爭合建契約之約定可供依據，雙方自得依約重新計算並予更正，在最終進行房屋產權移轉登記前，對任何一方均不至於有真正之損失發生，衡諸常情，原告當然亦不可能會同意僅因單純計算所生之誤差，即給予被告鉅額之賠償，至為昭然；且原告在100年9月21日分屋作業當時，雖將被告及曹蒲應受分配之坪數誤算為150.62坪，但旋即於發現後立即先以口頭方式通知其等更正，嗣後復於同年11月28 日再以存證信函更正正確之坪數應為212.88坪，並就此作業疏失向其等致歉，況當時本建案甚至尚未動工興建，根本不可能有上開分配明細同意書正面條款及附註事項所稱「設計面積」與「完工後實際登記面積」發生誤差之情形，可證原告並無違約之情事。退步言，縱認原告因上開誤算，而應對被告負擔支付違約金之責，惟此項錯誤對於嗣後合建房屋之興建、其等之分配及日後產權之登記等，完全沒有影響，亦即依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形觀察，實難謂被告因此受有任何損害，故上開約定之違約金數額顯屬過高，亦請鈞院斟酌前情予以減至0元，以符公允，故被告之抵銷抗辯，應屬無理。
4.另被告主張同時履行抗辯部分，實無理由，蓋依系爭合建契約第4條第4項第2款之約定，被告及曹蒲就8樓B戶房屋面積不足部分（73.19坪）之產權增購款，應於「產權過戶前」，以現金繳納之，即被告就此部分有先為給付之義務。因此，被告未為給付前，原告自得拒絕過戶該部分產權予被告等（尚未過戶之一個停車位部分亦然）。至於8樓B戶非屬增購之1.79坪，原告已將本合建案興建完成，但被告卻違約拒絕將原告用以擔保完成本建案之保證金500萬元返還予原告，而該保證金數額亦遠高於該1.79坪之房屋價值，原告自得主張同時履行抗辯權，暫時不過戶該1.79坪予被告。又系爭合建契約之經濟目的乃在合建分屋，因雙方各自分配之坪數均無法恰好分得整戶房屋之完整產權，會有剩餘坪數，故最後勢必發生某戶房屋之面積由雙方各自分取若干坪數之情形。此種情形在系爭合建契約第4條第4項「差額找補」之條文中有約定其解決之機制，是被告等應分回之整戶面積多於其所選房屋面積時（即可分配之房屋面積多於已選取之房屋面積），則剩餘之坪數即與其他地主或原告所受分配之剩餘坪數合併為壹戶，由原告對外銷售後，再各依比例分配價金（第4條第4項第1款）；另若被告應分回之整戶面積少於其所選房屋面積時（即選取之房屋面積多於可分配之房屋面積，本件之情形即是如此），則不足部分被告等即應另向原告價購，以補足該戶完整產權（第4條第4項第2款）。換言之，兩造之契約機制顯然不願就各自分配剩餘而不足一戶部分之坪數，以共有方式持有房屋，蓋共有非但徒使雙方權利義務關係趨於複雜，且亦有損該共有房屋之價值，不利於房屋之利用，而與合建分屋之經濟目的有違，此亦非僅系爭合建契約所獨然，而係所有合建契約均是如此辦理，已成為合建交易之習慣。因此，本件依兩造之上開找補約定，應認為系爭8樓B戶房屋係屬不可分之給付，被告自亦無從請求原告先就其中之1.79坪（約僅為該戶房屋所有權應有部分之2.4%）先為過戶，自屬當然。而保證金部分，依系爭合建契約第7條第2項約定，被告等應於合建案完成興建使用執照核准時，即全額無息退還保證金。依系爭合建契約第5條第1項約定，被告及曹蒲可受分配之房屋，須待房屋興建完竣辦理保存登記後，始登記予其等。再者，房屋辦理保存登記之前提要件必須先取得使用執照。依此先後順序，顯見被告就保證金之返還有先為給付之義務，被告所辯即無足採。另瓦斯外管線分攤裝設費、產權移轉規費、代辦費及房屋稅部分，原告係針對以過戶予被告之2.5戶房屋所生費用請求，與8樓B戶無任何關係，沒有對待給付之關係甚明。營業稅部分，8樓B戶房屋絕大部分面積是屬於增購之買賣關係，與合建分屋不同，原告亦未請求支付因8樓B戶房屋交易所生營業稅，被告自無以8樓B戶房屋尚未過戶為由，主張同時履行抗辯之理。土地增值稅係針對被告等依系爭合建契約應移轉予原告之土地持分而生，與8樓B戶房屋之過戶與否並無對待給付之關係。
而且原告已過戶2.5戶房屋合計211.52坪予被告，僅餘極少許之1.79坪房屋因上開原因而尚未過戶（其餘73.19坪係屬增購之買賣關係，非合建分屋關係），則被告自無以上開理由而不支付土地增值稅之餘地。
㈡、備位部分：退步言之，倘本件應依被告所辯稱，容轉移轉部分須適用系爭合建契約第4條第2項第1款第1目，則在房屋增購找補款項目，8樓B戶所有權尚不足19.6坪、車位尚不足0.47個，被告及曹蒲應向原告價購補足以8樓B戶每坪銷售底價1,170,500元之88折再減10萬元，即每坪93萬元（即1,170,500×88%-100,000=930,000）計算，其等應補18,228,000元（即930,000×19.6=18,228, 000）；而地下3層每車位280萬元之88折即2,464,000元計算，金額為1,158,080元（即2,464,000×0.47=1,158,080），合計19,386,080元（即18,228,000+1,158,080=19,386,080）。又依系爭合建契約第4條第4項第2款之約定，被告及曹蒲應於8樓B戶產權過戶前，以現金繳納之，故備位請求被告等如數給付，並請求104年1月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。在土地增值稅部分，被告已自認在伊主張之分配坪數下，應分擔繳納之土地增值稅額為454,083元，扣除已繳納之292,428元，被告應再支付原告161,655元，及自原告代墊次日即103年2月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。再者，被告應返還購買容移面積款38,626,076元，及自申報動工後15日期滿翌日即100年12月13日起之法定遲延利息。至於其餘備位請求之項目及金額，則與先位相同等語。
㈢、為此，爰求被告給付原告82,593,679元等語。並聲明：⒈先位聲明：被告應給付原告82,593,679元，及自附表一所示各項金額利息起算日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。⒉備位聲明：被告應給付原告67,401,120元，及自附表二所示各期起算日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、被告應受分配面積為267.353坪，不是原告所稱之213.31坪；應得停車位為5.53個，不是原告所稱4.42個：按基準容積分配部分，原告自認被告應得基準容積部分，分配率為67.5%，故房屋部分，被告得150.92坪；停車位分得3.13個；容積移轉分配部分，本件應適用系爭合建契約第4條第1項第1款第1目，即被告負擔購買容移款之37.22%，而可得容積移轉面積22.83%，並非適用該條項第2目。可從，被告及曹蒲在100年7月25日即以系爭合建土地及拆除前之舊建物，向承做本合建案之信託契約受託人華泰商業銀行股份有限公司（下稱華泰銀行）辦理抵押借款8,000萬元，當中之7,500萬元則用來償還原告之容移款，故有關容積移轉分配部分，被告應得：房屋：508.03坪×22.83%=115.98坪；車位：10.54個×22.83%=2.4063個，綜上，基準容積分配加上容積移轉分配的結果，被告應得房屋：150.92坪+115.98坪=266.9坪；車位：3.13個+2.4個=5.53個。且99年12年8日原告代被告及曹蒲向訴外人游世昌、寬頻房訊科技股份有限公司(下稱寬頻房訊公司)購買容移【以買公共設施保留地方式捐贈政府再取得容移（即可建樓地板面積），再移轉至系爭建地上】，嗣於100年5月10日修正該契約，並訂立增補協議書，原告此一代為購買容移行為，是因雙方在99年10月22日簽訂系爭合建契約，且只有地主有權買容移，因此雙方在系爭合建契約第4條第2項約定，買容移款全額由地主負擔，原告先行代墊之故。況於100年5月20日原告通知購買容移備忘錄，該備忘錄即為被告向原告表示購買容移，執行系爭合建契約第4條第2項第1款第1目之權利，原告則回覆該備忘錄以為承諾，並通知被告及其他有買容移地主，應行負擔之款，準此，原告代為向第三人購買容移之合意已成立。又系爭合建契約第4條第2項第1款約定「上述1、2二項選擇，雙方同意於乙方（即原告）申請建築執照前七天，由甲方（即被告）確認並於本合約內註記。」原告於100年5月23日始申請建照，依約地主若選擇買容移，必須在申請建照前七日（即100年5月16日前）表示之；則在常理上，原告怎可能在100年5月20日才建議地主是否選擇買容移？若如此，地主們根本已來不及選擇，並且形同建方即原告拒絕地主執行選擇權！故所謂申請建照前七天選擇，不過是注意約定，不是選擇期限約定，可從原告於100年9月23日領取建照後，曹昌德之契約遲於100年12月12日始註記購買容移，非在申請建照前七日，益證其然。故本件應適用系爭合建契約第4條第1項第1款第1目，無庸置疑。
㈡、退步言，以被告所提出之建方同意事項(下稱系爭建方同意事項)、103年4月17日、同年6月19日交屋費用結算清單、變更設計圖面及工程報價單等文件相互參酌以觀，亦足認系爭建方同意事項雖未記載日期，然可確認其係有關原告請求項目之最終解決方案，並已取代系爭合建契約之相關約定，且依上開變更設計圖面等之內容可知，原告除已依系爭建方同意事項之約定就曹昌德分得之7樓B戶，履行當中第6項第2、
3、4點等所示之事項外，並據以提出上開103年6月19日交屋費用結算清單為費用之請求，顯見系爭建方同意事項確係兩造間最新、最後之約定，原告始會據以履行上開設計圖之裝潢內容。又依103年4月17日交屋費用結算清單所示，足認直至該日止，兩造對於工程變更追加減款、房屋找補款、保證金退還款之清償金額、還款期限等仍在協議中，均未確定。另依交屋費用結算清單所示之日期為「2014/6/19」亦可知，原告係於103年4月17日至同年6月19日間將系爭建方同意事項交付予被告，上開清單中相關項目之給付請求內容亦與系爭建方同意事項承諾之內容相符，至於其交付之精確時、地為何，依民法第153條規定，則非該契約之成立要件。甚且，系爭建方同意事項係由原告直接交付，並非經由原告律師所屬事務所所交付之「任何意見」，更與該律師所屬事務所提出之協議書草稿無關，故無論原告律師如何於101年4月10日之函文設限條件，均與系爭建方同意事項無涉，更不足以拘束被告。復依前揭結算清單項次1「容積移轉費用」之記載亦足證被告係選擇「方案一」，即負擔「原告代為向第三人游世一等購買『送出基地』」之土地價格，其不僅經原告以原告備忘錄通知負擔金額在案，並再次經原告以系爭建方同意事項確認，故原告主張被告未選擇方案一云云，自非事實。此外，被告所提出之交屋文件清單係來自系爭建方同意事項中6個項目之約定，原告不僅於103年6月20日將該等文件一併附隨交付被告，原告公司副經理許成瑋又於103年7月7日再次以電子郵件寄予被告，而依該清單第1頁反面以下所附之103年6月19日交屋費用結算清單、房屋分配明細、房車分配面積計算等原告通知之文件，可認原告另以書面承諾，並據以向被告請款，前揭同意自無須任何一造用印，即生效力，亦即該書面僅係證明該債之關係成立之證據，顯見系爭建方同意事項不存在原告所謂須履行選擇「要式性」之問題。至於該清單第1頁背面之103年6月19日交屋費用結算清單將營業稅夾帶請求，顯無理由，被告自不須負擔該費用。再者，依原告之習慣，倘系爭建方同意事項、前揭交屋文件清單、交屋費用結算清單等資料係所謂之草稿，原告必會蓋上「草稿」或「本文件為草稿，僅供討論用未經當事人簽署前，不生任何拘束力」等字樣，此亦有被告所提出之房屋設計圖第2頁可參，然上開文件既未有草稿之字樣，顯見其等均為契約無誤。又原告律師於101年4月18日、同年月25日所寄送之電子郵件僅為雙方於101年間討論合建事務及協商過程中之個別意見，並非意思表示，亦非要約或承諾，更無原告所謂系爭合建爭議事項之協議或和解須以書面簽署、紙上簽字之要式方式約定之問題。況且，系爭建方同意事項係原告於103年4月至6月間對被告之承諾、同意，與上開2份電子郵件及兩造所簽訂之協議書等101年4月間文件之時點不同，且時間較後，顯見系爭建方同意事項確為雙方最後同意之結論，並成立協議，是上開電子郵件、協議書等討論過程之意見表述、內容等自無法律拘束力，而不足以拘束原告同意系爭建方同意事項所採用之意思表示形式，此參酌前揭電子郵件之內容即明。另系爭建方同意事項第6條第1項所謂「本備忘錄簽訂時…」，必非法律行為成立方式之約定，且原告既已履行一部，並援引交屋文件清單、交屋費用結算清單等作為請求支付依據，已如上述，同時被告除營業稅及增值稅外亦已同意，則系爭建方同意事項自為雙方合意之契約，是否簽備忘錄仍不影響該契約有效成立。復系爭合建案就原告應交付之房屋，原先僅附帶給付主、客衛浴及廚房設備，並不及於冷氣、裝潢，此有原告德行東路案建材與設備建議、交屋費用結算清單及建材設備說明可佐，然就系爭建方同意事項第6條第2、3、3項而論，則另有冷氣、櫥櫃、天花板等裝潢給付，參之上開變更設計圖面及工程報價單中，原告就被告胞兄曹昌德分得之7樓B戶己履行其裝潢及給付冷氣，足證系爭建方同意事項實為兩造最後、最新之約定，自應以之作為兩造權利義務之準據。再者，系爭合建契約第2條第7項約定所謂「房屋內部隔間或增減設備裝修」係指「乙方公開銷售建材設備說明施工」之內容所示設備、裝修、隔間之增減，即指客戶變更工程款增減金額總表1,007,864元部分，並不及於上開變更設計圖面及工程報價單所載之玄關鞋櫃、小孩房推拉門衣櫃、主臥室衣櫃、次臥室衣櫃、天花板、燈具備置等裝潢及冷氣裝置，並參酌建材設備表與原告所簽認之2份建材設備建議，均包含前揭總表所列之「增減設備裝修」，即如臥室與其門窗設備、地坪、平頂用料、油漆塗裝、浴室貼高亮釉磁磚、浴廁門窗、淋浴設備、面盆、浴缸、馬桶、排氣機、明鏡、置物架等，卻不包含變更設計圖面及工程報價單之裝潢與冷氣自明，顯見原告就前揭設計圖等資料之裝潢及冷氣施作確係來自於系爭建方同意事項第6條第2項至第4項之約定，並非基於系爭合建契約第2條第7項約定，而被告分別於103年6月13日及103年6月26日代簽認之裝潢及冷氣單據、圖樣等，則係來自於系爭建方同意事項第6條第5項之約定。綜上，足認系爭建方同意事項確非原告所辯之和解要約引誘無疑。至於系爭建方同意事項未涉及原告違約罰責任之解決，是其亦未拋棄違約金之請求權，併予敘明。另原告將對其不利之文件，如2份建材與設備建議、前揭交屋文件清單及變更設計圖面及工程報價單等，皆推稱為要約引誘，無論有無用印皆然，由此更足證原告係故意不於前揭文件上用印，顯有自始即不願履約之心態，以備他日作為違約不履行之抗辯
㈢、按系爭合建契約第2條第7項約定「本大樓施工用料依乙方公開銷售合約書建材設備說明施工。甲方分得之建物若欲變更設計，要求變更設計之範圍以房屋內部隔間或增減設備裝修工程為限」，可知若變更公開銷售合約書建材設備說明並施工，才有加減帳之問題，然有關變更工程款部分，被告等並未要求變更原告之「公開銷售合約書建材設備說明」，反而只是依原約定建材施作臥室及浴室，並將四房格局減為三房，自無須支付「變更工程款」。又依系爭建方同意事項及交屋費用結算清單之項次2 等內容可知，原告不得請求「金額列為0 」之工程變更追加款項，因原告已表示無償為地主分配房屋。又兩造所約定之2 份「建材與設備建議」係屬於契約，為原告所簽認應對被告給付之依據，並為被告所接受，並非僅止於其字面所載之「建議」，其中雖有若干保留性約定，然此為合建契約之常態，因建商為建築專業，故其所擬契約中幾乎皆會保留對公共部分之建築式樣、建材之調整權，原告尚不得據此作為前揭建議未經協議之依據，此亦有系爭合建契約第2條第6項之保留權約定為佐，而依前揭建材與設備建議之內容可知，2樓以上規劃為住宅，房屋格局均為四房二廳二衛，僅於100年9月19日、21日等另作部分建材修改約定（即將門窗玻璃改成LOW-E玻璃），並未變更原約定之四房二廳二衛之格局，然原告則於100年5月23日申請建照，並於100年9月23日取得建照，再於100年12月8日開工，可知就系爭大樓二樓之格局，原告建照申請及建築，與兩造間之約定並不一致，故原告在申請建築之前即已違約，且依系爭合建契約第2條第7項，原告必須將被告等分得之二樓改成一衛一室之店面格局，致不符合系爭合建契約約定格局而減省之費用，退還給被告；另被告等所分得之三樓、五樓、八樓，從原定之四房二廳二衛，遭原告減為三房二廳二衛。上開因內部隔間、建材等變更而有所減省之情形，有禾暘空間設計室內裝修工程估價單之開立者楊立安於另案之證述為佐，且與前揭2份建議文件所載相符，原告自應減帳退款，是就工程減帳部分扣除工資126,000元後，原告應退廚具費用368,055元、泥作工程暨TOTO衛浴設備費用660,293元、玻璃工程費用1,084,503元之加總2,112,851 元予被告(計算式：
368,055元＋660,293元＋1,084,503 元＝2,112,851元)。再者，原告雖主張歐化櫥櫃上下櫃、電器櫃及冰箱櫃、Ariston單口/雙口瓦斯爐、Bosch洗碗機、喜特麗炊飯器、Best烤箱、Yaffle淨水器，及有關衛浴之黃山石、全自動馬桶/專用遙控器、隱藏式水箱馬桶、面盆大理石檯面等，均未列載於前揭2份建材與設備建議中，即該等估價單所載設備、品牌、數量及規格均非兩造契約約定之內容云云，然原告既依建材設備說明及上開2份建議給付地主及承購戶之相關設備、材料等，已足證前揭估價單為真正。又依交屋文件清單清單記載：項次12「YKK鋁門窗使用手冊」、項次13「TOTO免治馬桶使用手冊及保證書」、項次14「大金全熱交換器使用手冊及保證書」、項次15「Panoso nic暖風機使用手冊及保證書」、項次17「LEIGHT廚具使用手冊及保證書」等內容，亦足證原告確應交付上開衛浴、廚具設備，亦能證明前揭2份建議文件、工程估價單及被告所提出之廚具工程照片及楊立安之另案證述均為真，自得引為2樓格局變更而依系爭合建契約第2條第7項約定扣減工程材料款之憑據。至於被告是否同意點交與原告應依上開約定減帳材料款則為兩回事，不得予以併論。
㈣、另系爭建方同意事項已約定，房屋找補款為每坪73萬元，車位以每位280萬元之88折計，即每位以246.4萬元找補之，其自排除合建契約第4條第4項第2款及房屋分配明細同意書中依原告「第一次公開銷售底價88折，再減壹拾萬元」之約定。復依系爭建方同意事項第1頁反面、第2頁及交屋費用結算清單之項次3所示，被告就容積移轉分配比例，自系爭合建契約原約定之22.83%改為25.12%，等於被告就容積移轉之樓地板分配比例為67.5%(計算式：25.12%＋37.22%＝67.5%，元以下四捨五入)，該37.22%即為被告負擔原告代向游世昌等人購買「送出基地」之價款比例，故被告應受分配之房屋為278.54坪，而實際取得286.5坪，則被告應找補之金額，房屋部分為被告應以每坪73萬元加購7.96坪；車位部分為應買0.22部，每部依280萬元之88折計，為246.4萬元，共計被告應找補6,352,880元，且該款依交屋費用結算清單、交屋文件清單第1頁背面、交屋費用結算清單及系爭合建契約第10條第2項「交屋條件」之約定所示，應於交屋時付清，其並無先為給付之義務，然原告迄今仍未依系爭合建契約第5條第1項約定過戶並交付8樓B戶及27號車位，甚至將之登記於其自己名下，被告自得就該前揭房屋找補款6,352,880元之給付主張同時履行抗辯權，而不負遲延責任。再者，系爭建方同意事項及交屋費用結算清單所載房屋找補款為每坪73萬元，係根據原告與第三人間之房地買賣預定書中所示11樓
B 戶銷售價每坪99.36萬元往下逐層遞減2萬元計算而來，故前揭建方同意事項及交屋費用結算清單等並非原告所稱之讓步。甚且，被告上網查詢內政部不動產實價登錄後，方得知原告之公開銷售底價非如其提出之銷售底價表所示，益證原告係以虛假底價詐取被告找補款，被告自得撤銷104年重訴字第18號案件中所陳每坪93萬元找補款之不爭執事項。復依原告稱屋價為347,700元等語，亦可證上開銷售底價表所載之1,170,5 00元並非底價，原告又陳報稅務機關「地主房屋平均市值(自估)80萬/坪」，凡此益證，原告所提之前揭銷售底價表確有不實，故本案找補款計算以雙方合意之系爭建方同意事項所載之每坪73萬元為據，亦僅係回復至雙方公平之狀態，並無原告所謂做出莫名奇妙贈送之情形。至於所謂「底價」係如同法院拍賣房屋之「底價」概念，僅有高於或等於底價始會成交，而承購戶除非建商有特殊交情、利害關係，否則絕無可能以底價買受房屋，此即為一般之商業、社會經驗法則。被告等合建地主能與建商議得以底價為基礎之折扣，係因地主與建商有合建之特殊利害關係之故，依信義房價指數所示，以90年第一季為基期，至100年第4季，臺北房價指數為251.68，之後逐季上升，意味房價不斷上漲，直至103年第一季，原告建屋完成，臺北房價指數已至298.50，且當中並無下挫之情形，故本件底價自無向下調整之空間及所謂「房市日趨低迷，看空者眾」之問題，至屬灼然，準此，房價僅會愈賣愈高，特別係100年第三季，房價指數來到245.73，之後一路上升，至101年6月原告與訴外人間之前揭交易時，房價指數高達262.7，顯見渠等訂定買賣契約之賣價係逐次上調並賣出之結果，而非降價求售，足認原告售價不易調降，並無其所稱因奢侈稅而削價求售之情形，由此益證，原告所提出之100年12月15日之底價表顯屬不實，被告提供土地予原告合建分屋並出售獲利，原告卻以不實之底價坑騙被告，漁取不法利益，殊屬非是。再者，系爭合建案名為「裡參道」，於100年8月推出後即迅速完銷，亦足證原告交付之底價表，其訂價遠高於在房價持續上漲中所交易之前揭買賣契約，則依銷售價恆高於底價之經驗法則，益證上開底價表為原告詐騙之不實手段。綜上可知，本件房屋增購找補款確應以最新、最後約定之系爭建方同意事項及原告所出具之交屋費用結算清單等所載每坪73萬元為據無疑。更遑論，系爭合建契約既約定：「如甲方依本約應分回之整戶面積少於甲方所選房屋之面積時，甲乙雙方同意於分屋完成之同時另行訂定買賣契約，由當戶面積之差異部分向乙方購買之，於產權過戶前，以現金繳納(找補單價以乙方第一次公開銷售底價八八折為準)」，顯見兩造就找補款有民法第166條所規定之要式性約定，於該買賣契約未訂立前，買賣契約不成立。
㈤、關於營業稅部分，依系爭合建契約第6條第10項之約定內容可知，負擔稅費之人未必係指地主即被告，因倘地主亦須開立憑證之情形下，建方即原告亦同為「領受人」，是對於憑證所生之稅費本應「依稅法規定」始得決定應由何方之受領人負擔。而依永然房地產投資法律實務全集中「合建‧預售法律實務」之說明，建商依法既應開立發票，發票即會有營業稅之問題，地主就移轉之土地給予建商收據，則無稅法上負擔稅賦之問題，此參諸財政部75年10月1日台財稅字第7550122號函即明。況且，加值型及非加值型營業稅法第2條第1款及第14條並無地主應負營業稅之規定，其僅規定營業人即原告應負擔營業稅，是該領受人應係指負擔營業稅之原告。至於系爭合建契約第6條第10項所約定之「土地與房屋等值互易，各無交易所得」之設計，則係源於財政部84年1月14日台財稅字第000000000號函釋，是契約並未將「領受人」明白約定為「乙方(即原告)」負擔，而係約定依稅法規定由領受人負擔稅費，顯見原告逕將領受人解為被告，自屬有誤。而倘認前揭契約內容約定模糊，依法理亦應對契約作成者為不利之解釋，並與提供者是否係經濟弱勢無關。又原告於前審所引用之財政部賦稅署88年7月15日台稅二發字第881928752號函亦認應由營業人負擔，原告自不得主張由被告負擔稅費。另原告於103年5月8日開立之營業稅發票記載金額為55,538,579元，則其營業稅應為2,644,694元，然原告於103年6月19日開立之交屋費用結算清單於「項次4」卻列載發票金額為74,080,000元、營業稅3,696,423元，其算法記載為「(6,061萬+1,347萬)×5%＝370萬元」，該金額明顯與前揭營業稅發票所載不符，互核上開證據足證，算出發票金額與發票何時開立並無關連，且被告無庸負擔營業稅亦為原告所明知，是103年4月17日之交屋費用結算清單始未列營業稅。
復依財政部臺北國稅局105年11月14日財北國稅中北營業一字第1050659327號回函下方記載可知，前揭該發票係原告於103年5月8日始補開送至稅務機關。再者，原告之營業稅計算，其所列之找補面積記載為房屋找補7.97坪、車位0.22部等，明顯係來自交屋文件清單中之房屋分配明細及房車分配面積，即係基於被告有負擔購買送出基地代墊款，並分配容移部分所建房屋面積為25.12之數據下之計算，然實際上原告違約未將8樓B戶及27號車位登記於被告名下，亦拒絕交付，上開找補面積卻與前揭房屋分配明細及房車分配面積等原告交付被告之文件相符，可見被告係有選擇負擔購買送出基地代墊款，此亦有原告之備忘錄可參，更堪認前揭交屋文件清單、系爭建方同意事項確為兩造最新、最後之約定，故被告就容移所建之房屋面積分配率應為25.12%，原告以亂湊之數字企圖自圓其說發票金額，自不可採。復依財政部75年10月1日台財稅字第0000000號及84年1月14日台財稅字第841601114號等函釋所示，營業額應以房屋評定價格與土地公告現值之兩者中從高認定，而房屋評定價格為13,049,215元，以土地公告現值計算之土地價值則為5,606,880元，自應以13,049,215元作為「等值互易」之標準，則其5%營業稅應為652,460元，準此亦非原告主張之營業金額及營業稅額，顯見原告有虛增營業成本之嫌。此外，原告雖提出【附件一】財政部台財稅字第09604520980號、第00000000000號等函釋，欲證明營業稅發票所載之55,538,579元符合市價云云，然該等函釋係對於「租地建屋，於租期屆滿，將房屋移轉給出租人」所為之解釋，就此財政部認為房屋為承租土地之對價，承租人及出租人均應按房屋時價互開發票，而本件屬於合建，性質為房地互易，僅有建商需要開發票，地主則無須開立。又營業稅發票中之交易額究係符合原告所提出之前揭函釋中所列10項認定方式之何種情形，原告亦未加以舉證，堪認其所言不實。另營業稅5%之計算基礎「營業額」係原告主張以房屋換取被告土地之互易成本，其涉及營利事業所得稅中營業成本之問題，亦即原告一方面以營業額作為其營業成本，向被告詐得營業稅額，形同實質上免繳營業人應負擔之營業稅，此有加值型及非加值型營業稅法第2條第1款及第14條等規定可參，然另一方面又用營業成本來減少營利事業所得，形同虛增營業成本。復記載每坪80萬元金額之發票中清楚記載其為「地主房屋平均市值(自估)」，並不含土地部分，土地部分則係記載「地主土地平均市值(自估)」為每坪160萬元。而原告所提出「曹昌鈴營業稅計算」下方卻係記載「每坪24萬元」之數字，另一底價表則又記載每坪117.05萬元，由此可見原告無論在本案或係於國稅局所提出之「每坪房價」均前後不一，自相矛盾。再者，原告又稱每坪房屋可賣至
34 7,700元，倘若屬實，僅得證明原告以積極行為逃漏營業稅，因房屋每坪既為80萬元，又何能報為每坪24萬元或347,700元，顯見被告依法、依約均無義務負擔營業稅。此外，103年6月19日交屋費用結算清單記載房屋為278.54坪，車位為5.78部，縱以原告提出之附表所列，至少亦有213.31坪及
4. 42部，顯見被告應得房屋並非203.55坪，車位亦非4.78部，足證原告向國稅局所陳報者確屬不實。
㈥、至於土地增值稅部分，依系爭合建契約第4條、第6條第3項等約定可知，原告不得將8樓B戶及27號車位過戶至其自己之名下，再出售予被告，然原告竟違反該約定，因而產生之土地增值稅，自應由原告自行負擔。況且，原告交付被告之土地增值稅繳款通知書及土地增值稅分算說明更載明：「8FB戶＋27號車位」增值稅分別為1,354,589元及55,756元，共計1,410,345元，為「建方負擔稅額」，準此，原告豈得對被告請求該增值稅。遑論，依系爭合建契約第4條第4項第2款約定可知，房屋面積不足之金錢找補僅限房屋而不及土地，益證原告不得擅自將8樓之土地持分過戶至自己名下，至屬灼然。該重複過戶土地所生之增值稅，本應由原告負擔。又土地信託後即非在被告名下，信託受託人始為所有權人，故就原告可取得土地之比例而言，該增值利益已非被告所能享有，是系爭合建契約第6條第3項約定之真意，應係指由原告負擔「其依比例所取得土地應有部分」之土地增值稅。另因被告已清償應移轉18.27平方公尺(計算式：64.78平方公尺－46.51平方公尺＝18.27平方公尺)信託前之增值稅292,428元，自未積欠原告增值稅代墊款，亦不負遲延責任，故信託後之增值稅應由原告負擔無疑。復103年4月17日、同年6月19日及同年7月7日等日期之交屋費用結算清單及交屋文件清單等資料中，原告均未列土地增值稅，亦足證過戶予原告之土地及信託後之增值稅依約確實應由原告負擔。再者，依系爭合建契約末頁之協調書可認，被告於合建後取得土地增加31.42平方公尺，實係因曹蒲將其合建土地讓與被告，以補償被告拆除合建前所持有共4層房屋之損失，被告亦因此繳交增值稅，惟此情仍與原告應自行負擔其所請求之增值稅乙事無關。又土地信託前、後，被告及曹蒲應負擔之土地增值稅額應為454,083元，且被告已於103年2月27日繳納292,428元，已如上述。
㈦、又系爭建方同意事項及交屋費用結算清單等資料均係記載保證金於「交屋時」返還，顯已排除合建契約第7條第2項「於使用執照核準時全額無息退還」之原因約定，然原告迄今仍未依約交付8樓B戶及27號車位予被告，返還該履約保證金之期限尚未屆至，被告自無返還責任，遑論該5%之遲滯利息。
至於原告所請求之管線裝設費、產權移轉規費暨代辦費、房屋稅等部分，依上開交屋文件清單、交屋費用結算清單及系爭合建契約第10條第2項約定可知，該項費用亦係於交屋時支付即可，被告依約仍得拒絕交付該項費用，並不負遲延責任。退步言，縱認原告該項請求有理由，被告亦得以對原告之違約金債權主張抵銷。
㈧、復上開變更設計圖面及工程報價單雖可證明，原告已履行系爭建方同意事項第6點所約定應給付之裝潢內容及其價格，惟另就3、4、5、6樓等4間房屋，原告顯然違約未執行其同意無償施作被告所分得房屋之櫥櫃、天花板裝潢及裝置冷氣等部分，原告據系爭合建契約第2條第7項請求客戶變更工程款，僅限於房間格局變更，並不及於室內裝潢及冷氣等費用，且原告亦已簽認前揭2份建議文件所示之建材設備，而依建材設備說明可知，原告對外銷售契約之附件四，其建材設備雷同於上開兩件建議資料，凡此均無上開設計圖面等資料所載之室內裝潢及冷氣工程，足證該設計圖所示之工程並非屬合建契約第2條第7項，而係系爭建方同意事項第6條第2、
3、4、5項所示之範圍，故原告既已履行上開建方同意事項之一部分，其自屬契約而非所謂要約引誘，至屬灼然，已如上述，是原告未依約施作3樓B戶、4 樓B戶、5樓B戶、6樓B戶、7樓B戶等室內裝潢與冷氣等工程，自屬違約。而依前揭設計圖所示，每戶應給付價格為1,004,630元(計算式：792,666元＋211,964元＝1,004,630元)，則4戶未給付即達4,018,520元(計算式：1,004,630元×4＝4,018,520元)，該4戶當中3、5樓為被告所有，原告總計應給付被告未裝潢賠償費用2,009,260元(計算式1,004,630元×2＝2,009,260元)，爰依民法第227條關於債務不履行損害賠償之規定，對原告之本案請求主張抵銷。
㈨、依合建契約第5條第1項約定可知，被告所分得之前揭房屋自應登記於被告名下，然原告就8樓B戶及27號車位部分，違約未登記予被告，被告自得對原告本案請求房屋找補款主張同時履行抗辯權。至於其餘款項，依合建契約第10條約定，於交屋日結算清楚即可，此等約定參酌原告所發之交屋費用估算清單自明，今原告對8樓B戶及27號車位部分，既拒絕移轉登記，亦拒絕交屋，被告自得於交屋前依契約第10條之約定，拒絕原告之清償請求，而行使同時履行抗辯權。再者，系爭合建契約第4條第4項為買賣而非「給付不可分」之約定，當中更無禁止兩造作持分共有登記之約定，況且，兩造即便共有登記，仍為共有一戶，並非將該共有之一戶分割成數物，自不生給付可分或不可分之問題。又系爭合建契約第4條第4項約定係在解決兩造共同出售實際上共有之一戶，或地主向建方買入其不足坪數等問題，已有拘束力，任何一方均有權請求他方履行，亦無「難免意見不一」及「土地法34條之1第4項之優先購買權」等問題。至於房屋部分，被告係由下往上分，原告則係由頂樓往下分，此僅為約定分屋之方式，並非禁止各自一戶坪數不足時，可為共有登記，由於因前揭買賣條款之機制制約，尚無損房屋之價值、利用及合建經濟目的，亦不會發生共有阻撓處分，更與簡化共有機制之問題無涉，自不待言。
㈩、依房屋分配明細同意書之約定及計算方式可知，其中第1頁末段文字所指之「找補」，僅指房屋不足坪數之找補，故8樓B戶於原告尚未承諾兩造間之協議書前，所謂被告應以「依底價八八折後，每坪再減壹拾萬元」找補等語，即係專指房屋加購找補款而言，並非指前揭同意書第2頁附註2所指之違約罰，是該條文約定至屬明確，不容原告曲解。又地主或建方對面積差額部分之補償確稱為「找補」，此亦有系爭合建契約第4條第4項之「差額找補」約定，及交屋費用結算清單、交屋文件清單之記載可參，足認房屋分配明細同意書之附註1係針對「面積差額」找補每坪88折外，再減10萬元，為正面找補約定之附屬條款，至於附註2則係針對面積分配與計算誤差逾1%之違約罰，與面積差額找補無關，故屬獨立違約罰條款至明。另原告於103年同意系爭建方同意事項前，依合建契約第4條第2項第1款第1目約定，被告應分配房屋面積為266.9坪，車位為5.53個，並非房屋分配明細同意書所載之150.62坪，可見原告係意圖詐取不正利益，故意少記載被告應得之面積，故先前不足部分既為116.28坪(計算式：266.9坪－150.62坪＝116.28坪)，誤差已逾1%，則不論係依銷售底價表所示，8樓為每坪117.05萬元，再依上開房屋分配明細同意書第2頁附註2約定乘以2倍，計算違約金為272,211,480元，抑或係依前審判決所認之底價每坪93萬計算，其2倍為216,280,800元，被告均可對原告之本案請求主張抵銷。倘以前揭協議書對於容移分配從原合建契約「方案一」之「移入容積22.83%」變更為25.12%，即兩造間之容積分配比率已自被告能取得61.34%提高至67.49%(計算式：25.12%÷37.22%＝0.6749，小數點以下四位四捨五入)，容積移轉部分之房屋面積已增加，連同基礎容積，被告自應得278.54坪，此亦有上開交屋文件清單可參，是原告於前揭同意書中記載被告僅能得150.62坪，此誤差仍逾1%而達127.92坪(計算式：278.54－150.62＝127.92)，則倘以上開清單每坪73萬元作為底價2倍計算，原告亦應支付違約金186,763,200元(計算式：73萬元×2×127.92坪＝186,763,200元)，是被告仍得以此違約金債權，對原告之請求主張抵銷。
、又對於原告備位主張八樓B戶找補面積為19.6坪，找補款為18,228,000元、27號車位找補款1,158,080元部分，依合建契約第2條第1項、第2條第2項、第4條第2項、第11條第2項、99年11月19日之信託契約書第4條第1、2款、第6條、增補協議書及原告備忘錄等約定可知，兩造有關辦理容積移轉事務之土地購買、捐贈土地、容積移轉之行政申請等，均為被告及其他合建地主對原告之委任事項，便將購買捐贈政府土地之價款稱為「返還代墊款」，而非「給支付土地買賣價款」，顯見此為民法第546條之委任人費用償還之問題，而非民法第345條買賣價金之給付。而本合建案正確、合法之步驟為被告等合建地主先將接受基地即合建基地信託予華泰銀行，嗣原告受合建地主委託，代其等向游世一等78人購買送出基地，送出基地地主亦以信託方式，將土地所有權移轉予華泰銀行，使華泰銀行以接受基地地主之身分取得送出基地所有權，華泰銀行再以該身分贈與送出基地予給政府，並向政府申請容移，政府則核發容積予接受基地信託受託人華泰銀行，接受基地即合建基地地主取得容移後，本合建案之可建築面積方告確定，始得交由原告蓋屋，上開做法即與都市計畫容積移轉實施辦法第16、17條規定相符，故送出基地之贈與及容移之申請等均與送出基地地主或其信託行為無關，更與原告無涉，是原告陳稱送出基地地主委託其辦理送出之申請作業云云，顯與事實不符。再者，增補協議書僅有土地買賣及價金而無容積買賣之約定，且依都市計畫容積移轉實施辦法亦規定容積移轉之行政申請不須支付任何費用。又臺北市政府都市發展局105年4月12日北市都綜字第10532290600號函指明，本件容積移轉之行政申請係由被告等合建地主信託予華泰銀行，並由該公司向臺北市政府申請容積移轉，並敘明都市計畫容積移轉實施辦法第16條規定在卷，顯見其他人或建商均無此權利。另依臺北市政府都市發展局105年11月8日北市都規字第10539224800號函記載可知，相關容積移轉申請及其辦理，無論其文件內容如何，均為合建地主委任建方辦理委任事務之結果，況且，依法容移須由政府核給，自不得任由私人自行買賣，是原告無法依買賣關係請求容移款。復依臺北市政府100年8月8日府都規字第10035275900號函可知，臺北市政府准予容積移轉至系爭8筆建地之行政處分係對土地信託受託人即地主華泰銀行為之，而非對原告建商，況且，原告亦非信託契約中之受託人。此外，臺北市政府容積移轉許可證明係發予華泰銀行，亦非發予原告。另依信託契約書之記載可知，就「送出基地」部分相關公共設施保留地之地主林張婌等人始為信託人而非原告，且其受託人均為華泰銀行。參以信託目的既係為辦理容積移轉，依都市計畫容積移轉實施辦法及臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件，將信託財產一次或分次移轉至接受基地或其指定之第三人，俾獲得容積移轉許可證明，則依都市計畫容積移轉實施辦法第16、17條等規定，該土地係華泰銀行依信託契約屋之約定，以接受基地地主身分，受送出基地地主之土地信託後，依接受基地地主取得送出基地所有權之規定，再將送出基地贈與給臺北市政府，並非直接以送出基地地主之信託受託人贈與土地給臺北市政府，此參諸內政部內授營都字第0000000000號、內授營都字第0940083924號函釋及法務部法律字第0940022525號函自明。又該信託契約雖記載「受益人」為「同委託人」，然其顯係自始客觀給付不能之約定，依民法第246條第1項規定，自屬無效，且因土地既須一次或分次移轉予「接受基地」或其指定之第三人，或捐贈政府，依都市計畫容積移轉實施辦法第16條、第17條之規定，容移僅得由接受基地地主申請，並由其取得核准之容積，準此，送出基地何來受益可言，又何能將送出基地地主解為受益人。綜上，顯可勾稽依法容積移轉僅能由合建地主申請，政府核給無疑。另合建若係以地易屋、以屋易地之型態，則屬互易關係，準此，合建地主含其信託受託人取得容積移轉後，使合建案之可建築面積增加，於交由建商建築時，即便建商以自己名義為起造人亦猶如以土地合建，並未因此使容移權利變成建商所有。且依臺北市政府都市發展局99年12月31日容轉字第0991231003號申請書之記載可知，華泰銀行之申請已載明係依都市計畫容積移轉實施辦法第16條所為，即以合建地主身分申請容積，自不存在所謂於送出基地方面係因原告之指示，而受原地主林張婌等人之委託所為乙情。又原告於101年10月23日寄發之函文第1頁亦已載明，原告之信託物為應給付予乙方即78位送出基地地主之買賣款項，並非送出基地，故不存在原告與送出基地地主共同信託委由受託人華泰銀行辦理容積移轉之申請及土地捐贈事宜之問題。復信託契約為要物契約，非經移轉信託物所有權予受託人即不成立，準此，非送出基地所有權人之原告更不可能係該土地信託之共同信託人，無論其如何指示送出基地地主，該土地之贈與、申請容移等情均與原告無關，況且，依法贈與送出基地予政府並申請容移等行為亦非原告或送出基地地主所能為者，然該指示卻仍屬被告委任辦理事項之一環。再者，信託契約書第7條第4款約定之內容並非指送出基地地主及其信託受託人有權申請容積移轉，而僅係指其得辦理取得送出基地之資格證明，且按其相關時程配合提供用印於相關書類，並協力完成容積移轉之相關申請，此亦有申請書第12至13頁、第14頁反面至第15頁反面之送出基地權利關係人同意書、送出基地土地所有權人同意書、土地信託契約書等資料可佐，故原告101年10月23日函文確非謂送出基地地主或其信託受託人有權申請容移，灼然至明。從而，容移權利確非原告所有，亦非屬送出基地地主所得申請及擁有無疑。又依合建契約第4條第2項第1款第1目之約定、原告備忘錄及對曹昌德之催告函所示可證，原告稱系爭容積移轉事宜係由其為自己之利益，以原告之費用，自行接洽賣方游世一等人簽約購買送出基地之權益云云，顯與事實不符。另系爭合建基地之8筆地號總面積為1,113平方公尺，則於225%容積率下僅能蓋2,504.25平方公尺之樓地板面積，然透過容積移轉卻可多移轉996.86平方公尺之可建築面積至該合建土地，倘以每間房屋74.83坪為標準，形同可多蓋出4.02間房屋，再以原告之平均售價每坪140萬元計算，系爭合建大樓等同增加422,100,000元之價值，就該容積移轉後所蓋出之房屋，被告分得67.5%，遠大於原告分得之32.5%，顯見容積移轉係被告等合建地主為自己之利益，而委任原告辦理購地、捐贈政府申請容積移轉，原告亦因此受益，故有關容移之委任，實為共利事項，而非僅有利於原告公司。復依系爭合建契約第2條第2項、第11條及信託契約第4條、第6條等相關約定可知，原告係受被告等地主委託進行建築規劃，而該建築規劃即包含委任原告辦理容積移轉，以增加可建築面積，其中包括購地、捐贈、申請等，而委任事務之處理非必以委任人之名義為相關行為，以受任人名義為之，亦為常有之事，故原告以其自己之名義與游世昌等人訂約買地，並無法能據此否認兩造委任關係存在甚明。再者，關於送出基地之土地買賣契約書，其中第1條第1項約定雖有記載「都市計畫容積移轉相關權益」等文句，然實際交易範圍應僅限於土地所有權，至於同條第3項約定依民法第246條第1項規定，應為無效，已如上述。此外，就前揭土地買賣契約書第4條約定中有關送出基地出賣人交付相關文件、配合用印及協助辦理容移申請相關事宜等，參之鈞院所調之容移申請資料，定係指都市計畫容積移轉實施辦法第16條所指之切結書、同意書、信託契約書等文件，此亦有信託契約書等資料為憑憑，並非如原告所稱送出基地地主有權申請並取得容移，故該相關容積移轉申請及其辦理，無論其文件內容如何，均係被告等合建地主委任原告辦理委任事務之結果，而購買送出基地代墊款之返還則為委任費用之償還，並非購買容移之費用，顯見兩造並無買賣容移之關係。綜上所述，顯見有關容移相關事務之辦理，包含購買送出基地、捐地予政府、向政府申請容移等事項，均係包含被告在內之合建地主委任建方即原告辦理委任事務之內容，為此，該委任關係所生之購地代墊款返還，與依合建契約、房地互易被告應得之房屋及車位，為不同契約關係所生，且非謂將不同法律關係立於同契約，即可主張彼此具對價性、雙務性，原告自不得以土地代墊款之返還與否，對依合建契約應移轉並交付8樓B戶及27號車位給上訴人之義務主張同時履行抗辯權，至屬灼然。而原告迄今未依約移轉並交付8樓B戶及27號車位給被告，自有違約罰之適用，故反而係被告有權對原告之請求主張同時履行抗辯。況且，系爭合建契約第4條第2項第1款第1目僅約定地主應分擔購買送出基地之代墊款，並未約定被告對原告清償，原告據此請求代墊款返還，仍無理由。至於預備聲明中原告就土地增值稅款自原先1,465,550元改為161,655元，其差額1,244,865元即為被告應得之8樓B戶及27號車位相應土地持分之部分，因原告不應過戶至自己名下，然原告仍違約為之，該衍生之土地增值稅自不應由被告負擔。另外161,655元部分之增值稅款則為土地增值稅分算說明中，應過戶予原告之18.26平方公尺土地之信託後稅額，依合建契約第6條第3項約定，亦非由被告負擔，是原告該部分之請求亦無理由等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及其追加之訴及其假執行之聲明均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷㈢第244頁至第246頁，且依本院論述之妥適調整其內容），並有相關證據在卷可證：
㈠、兩造於99年10月22日簽訂系爭合建契約，由被告與曹蒲提供其共有之系爭合建土地，面積195平方公尺，由原告開發興建本件合建案（見本院104年度重訴字第18號卷【下稱重訴第18號卷】㈠第17至24頁之系爭合建契約）。
㈡、原告因系爭合建案已交付被告合建保證金500萬元（見重訴第18號卷㈡第13頁之交屋費用結算清單。
㈢、被告就系爭合建案所選擇分配之房屋標的共3.5戶，總計面積286.5坪，具體標的分別為：1.門牌號碼臺北市○○○路○○○巷○○號房屋（即1、2樓C戶），所有權應有部分1/2，該1/2之面積為61.56坪；2.門牌號碼臺北市○○○路○○○巷○○號3樓房屋（即3樓B戶），所有權應有部分全部，面積為
74.98坪；3.門牌號碼臺北市○○○路○○○巷○○號5樓房屋（即5樓B戶），所有權應有部分全部，面積為74.98坪；及4.門牌號碼臺北市○○○路○○○巷○○號8樓房屋（即8樓B戶），所有權應有部分全部，面積為74.98坪。另選擇分配之停車位標的共6個車位，具體標的分別為：地下一層編號7、地下2層編號18、19及20，及地下三層編號23A、27（見重訴第18號卷㈡第14至15反面頁之交屋費用結算清單、房屋分配明細、房車分配面積計算）。
㈣、被告就其所選擇分配之上開房屋面積及車位數，若有超出其依系爭合建契約約定所得分配之房屋面積及車位數者，就超出部分雙方同意以車位每位2,464,000元向原告價購之（見重訴第18號卷㈡第14頁反面之房屋分配明細）。
㈤、原告於100年5月10日與游世昌、寬頻房訊公司及游世一等人，簽訂三份增補協議書，購買渠等所有之臺北市○○區○○段○○段000地號等25筆土地、臺北市○○區○○段○○段000地號土地、臺北市○○區○○段○○段0地號等9筆土地所有權，移入本合建案基地興建，買賣價金共103,777,744元（見重訴第18號卷㈡第16至17頁之增補協議書及本院卷二第23至50頁之土地買賣契約書）。
㈥、100年5月20日，原告以備忘錄通知曹昌德及被告，容積費用分別為39,207,232元、38,626,076元，共計77,833, 308元，並註明付款時間為「依合約於申報動工15日內支付」（見重訴第18號㈠第160頁之備忘錄）。
㈦、原告於100年5月23日就本件合建案「裡參道」申請建照。
㈧、100年7月25日華泰銀行通知訴外人曹昌德（即被告胞兄）及被告，核准貸款額度8,000萬元，當中7,500萬元須優先償還另案原告之道路容移借款。該借款案，曹蒲及曹昌德為連帶保證人。
㈨、兩造分別於100年9月21日、22日簽訂房屋分配明細同意書及車位分配明細同意書，上開房屋分配明細同意書並約有附註條款（見重訴第18號卷㈠第25至30頁）。
㈩、本件合建案於100年9月23日取得建造執照（見重訴第18號卷㈠第161及其反面頁之臺北市政府都市發展局建造執照、建築工程開工申報書）。
、被告於100年11月22日寄發存證信函通知原告，被告應分得房屋面積遠大於150.62坪，並對原告主張違約罰（見重訴第18號卷㈠第100至101頁之北投明德郵局000595號存證信函）。
、原告於100年11月28日以建北郵局第1169號存證信函，將房屋分配明細同意書所載被告等可分配房屋面積150.62坪，更正為212.88坪（見重訴第18號卷㈠第141至143頁之存證信函）。
、本件合建案於100年12月8日開工。
、原告於100年12月12日於與曹昌德所簽訂合建契約第4條第2項㈠第2點上，加註「甲方（即曹昌德）選擇方案一、願價購移入容積並負擔費用」（見重訴第18號卷㈠第127至140頁之合作興建房屋契約書）。
、本件合建案已興建完成，並於103年2月13日取得使用執照，且除上開臺北市○○○路○○○巷○○號8樓B戶房屋及地下3層編號27車位外，其餘2.5戶房屋及5個車位之產權，均已於103年4月24日辦妥產權移轉登記予被告，並完成驗收點交（見本院重訴卷㈠第31、32頁之臺北市政府都市發展局使用執照、第33至39頁之土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本）。
、被告應負擔之瓦斯外管線分攤裝設費為257,187元、產權移轉規費及代辦費金額合計為307,173元，及房屋稅金額為10,391元，尚未給付（見重訴第18號卷㈠第152頁反面）。
、原告於101年4月3日為解決容移款及違約罰，傳真兩份協議書；一份為買容移，一份為不買容移；並修正地主受分配方案，並註明「此文件為草稿，僅供討論使用，未經當事人簽署不生拘束力」（見重訴第18號卷㈠第171至176頁反面頁之協議書）。
、原告於103年4月17日交付交屋費用結算清單予被告，就「工程變更追加款」、「房屋找補款」、「保證金退還」等項次均載：「協議中無法結算」，「保證金退還」部分並載「應於交屋時返還」（見重訴第18號卷㈡第25頁之交屋費用結算清單）。
、原告訴訟代理人曾大中律師於101年4月18日代表原告傳來原證20電子郵件。被告曹昌鈴則於同月24日函覆曾大中律師（見重訴第18號卷㈠第146至149頁之電子郵件）。
、103年4月至6月間，原告交付被告系爭建方同意事項（見臺灣高等法院105年度重上字第19號卷【下稱高院卷】第187頁之系爭建方同意事項）。
、原告於103年4月24日將1、2樓C戶2分之1、3樓B戶、5樓B戶與編號7、18、19、20、23A等車位辦理產權移轉登記予被告，並完成驗收點交。
、103年6月13日，被告代曹昌德所分得之7樓B戶簽認鞋櫃、衣櫃、天花板、燈具設計圖及冷氣確認單等（見高院卷第188頁至193頁之設計圖、工程估價單等）。
、103年6月19日，原告交付被告之交屋費用結算清單，其上記載：項次1「容積移轉費用」為38,626,076元。項次2「工程變更追加減款」為0元。項次3「房屋找補款」6,352,880元，並載「增購8B戶7.96坪×73萬/坪、車位增購0.22部×280萬×0.88」（見重訴第18號卷㈡第14頁之交屋費用結算清單）。
四、本院得心證之理由：本件爭點厥為： ㈠、被告應否支付變更工程追加款？金額若干？就此費用之支付有無同時履行抗辯權？㈡、被告應分配之房屋總面積及停車位數量若干？被告向原告另外購價之房屋面積若干？車位數量若干？總增價款若干？被告應否支付房屋增購找補款？金額若干？就此費用之支付有無同時履行抗辯權？㈢、原告何時得請求被告返還保證金？被告就此費用之支付有無同時履行抗辯權？㈣、被告應否支付瓦斯外管分攤裝設費？就此費用之支付有無同時履行抗辯權？㈤、被告應否支付產權移轉規費暨代辦費？就此費用之支付有無同時履行抗辯權？㈥、被告應否支付房屋營業稅？金額若干？就此費用之支付有無同時履行抗辯權？㈦、被告應否支付土地增值稅？金額若干？就此費用之支付有無同時履行抗辯權？㈧、被告應否支付房屋稅？就此費用之支付有無同時履行抗辯權？㈨、原告有無違反房屋分配明細同意書之約定，而應對被告負違約賠償責任？若有，賠償金額若干？違約金是否過高？被告可否主張抵銷？㈩、原告依約請求被告給付應負擔之容積移轉買賣費用38,626,076元，是否有理由？被告就此費用之支付有無同時履行抗辯權？、被告以工程材料減省款請求權及債務不履行損害賠償請求權為抵銷之抗辯，是否有理由？茲分論敘述如下：
㈠、被告應否支付變更工程追加款？金額若干？⒈按系爭合建契約第2條第7項約定，被告分得之建物若欲變更
設計，...若因而增加之工程費用，於原告結算工程加減帳後原告應照價支付原告（重訴第18號卷㈠第18頁反面）。被告固辯稱雙方於99年11月19日約定德行東路案建材與設備建議時，已約定二樓以上房屋格局均為「四房二廳二衛」等語，惟查，就2樓C戶部分，細觀「德行東路案建材與設備建議」及於100年9月21日修正之「德行東路案建材與設備建議」之內容(見重訴第18號卷㈡第18至24反面頁)，均無被告所辯之前揭約定記載。此外，不論係100年9月22日之分屋平面圖(依建照核准圖面)，亦或係同年月22日之1-2樓C戶建築工程基本圖，均經被告簽名確認2樓C戶係設計為「二廳一衛」，並限定僅供金融保險業使用，且被告對於原先之空間規劃及事後之變更內容並無異議，有上開分屋平面圖、1-2樓C戶建築工程基本圖附卷可稽(見重訴第18號一第41頁、卷二第37頁)，亦足認2樓C戶之原設計本為二廳一衛，原告並未擅自變更其格局。況且，2樓內部除室內梯、逃生門及工作陽台之鑰匙外，僅具「二樓隔戶門鑰匙共一組三把」，此有交屋物品清單在卷可查(見重訴第18號卷㈡第49頁)，顯見2樓C戶之格局確無原先為「四房二廳二衛」，嗣後始遭原告擅自變更為「二廳一衛」之情事發生，是被告前揭所辯並無理由。至於就三樓B戶、五樓B戶、八樓B戶等部分，綜觀該等樓層之建築工程基本圖及戶內設備基本圖、被告書寫記載「如有其他意見，隨時互相連絡確認」之變更確認圖、夏秀娟簽收之交屋文件清單、被告親簽之交屋物品清單、交屋確認書及房屋檢視單等資料之內容可知(見重訴第18號卷㈠第42至45頁、第52至55頁)，該等戶屋原先雖設計為「四房二廳二衛」，然因被告之要求而改為「三房二廳三衛」，是故上開房屋內部之各房間鑰匙始為三組九把至明；況且，被告既於變更確認或交屋驗收之際，未曾異議而逕自簽名確認驗收，被告自不得再辯稱原告係未經指示逕行變更該等戶屋之格局。⒉被告另辯稱依系爭建方同意事項及103年6月19日交屋費用結
算清單之項次2內容所載可知，因原告已表示無償為地主分配房屋，原告自不得再請求「金額列為0」之工程變更追加款項等語，然因前揭兩份文件上既未經原告簽名用印，自難認原告應受其內容拘束，此情有另一份蓋有原告公司業務專用章，於工程變更追加減款項目中記載「協議中無法結算」之103年4月17日交屋費用結算清單可供對照(見重訴第18 號卷㈡第14、25頁、高院卷第187頁)，是被告前揭所辯，亦無可採。
⒊上開工程變更，原告既係被告所指示，施作完成，此有客戶
變更設計繳款通知書、客戶變更工程增減金額總表，及華熊營造股份公司佳緯建設裡參道住宅大樓新建工程客戶變更增減金額明細表附卷可憑（見重訴第18號卷㈠第46至56頁），原告已於101年10月22日催告被告應於101年10月31日前給付，被告迄今仍未付款，則原告依前揭約定，請求被告給付1,007,864元，及自101年11月1日起算之法定遲延利息，為有理由。
㈡、被告應分配之房屋總面積及停車位數量若干？被告向原告另外購價之房屋面積若干？車位數量若干？總增價款若干？被告應否支付房屋增購找補款？金額若干？⒈按系爭合建契約第4條第2項第1款第1目約定：「移入容積予
本基地時，乙方（即原告）願意提供移入容積之百分之22.83分配予甲方（即被告）。（容積移轉買賣之費用由甲方及其他合建地主共同負擔，甲方負擔比例為容積移轉買賣契約書內載總金額百分之37.22，但該費用由乙方先行代墊，待本案申報動工15日內，甲方即須返還乙方）」（下稱方案一）；系爭合建契約第4條第2項第1款第2目則約定：「移入容積予本基地時，乙方願意提供移入容積之百分之12.28分配予甲方。（前項甲方應負擔之容積移轉買賣費用由乙方支出）」（下稱方案二），又「上述1、2兩項選擇，雙方同意於乙方申請建築執照前七天，由甲方確認並於本合約內註記。」此有系爭合建契約在卷可查（見重訴第18號卷㈠第19頁及其反面）。綜觀前揭約定內容可知，採方案一時，被告須負擔37.22%之容移面積買賣費用，得分取22.83%之容移面積；採方案二時，被告則毋庸負擔任何容移面積買賣費用，惟僅得分取12.28%之容移面積。此外，被告選擇何種分配方式，應於「申請建築執照前七天」確認並於本合約內註記。如被告選擇方案壹拾，被告需於申報動工15日內，返還原告代墊之容積移轉買賣費用，先予敘明。
⒉原告主張被告應適用方案二（被告不負擔費用）分配12.28%
之容移面積，被告辯稱應適用方案一（被告負擔費用）分配
22.83%之容移面積，詳如下列附表所示。┌──────┬───────────┬───────────┐│ 項目 │原告主張 │被告抗辯 │├──────┼───────────┼───────────┤│ │基本容積部分：150.92坪│基本容積部分：150.92坪││房屋分配坪數│容積移轉部分：62.39坪 │容積移轉部分：115.98坪││ │合計：213.31坪 │合計：266.9坪 ││ │ │ │├──────┼───────────┼───────────┤│ │基本容積部分：3.13位 │基本容積部分：3.13位 ││車位分配坪數│容積移轉部分：1.29位 │容積移轉部分：2.4位 ││ │合計：4.42位 │合計：5.53位 ││ │ │ │├──────┼───────────┼───────────┤│ 依據 │基本容積部分：系爭合約│基本容積部分：系爭合約││ │第4條第1項。 │第4條第1項。 ││ │容積移轉部分：系爭合約│容積移轉部分：系爭合約││ │第4條第2項第(一)款第2 │第4條第2項第(一)款第1 ││ │目。 │目。 │└──────┴───────────┴───────────┘經查：
⑴被告雖辯稱前揭關於申請建築執照前7天確認，並應於合約
內註記之約定，僅係參考性之注意規定，不發生被告未在申請建築執照前7天選擇，選擇權移轉為原告之效果等語，惟按契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，民法第166條定有明文。查，被告是否選擇購買容移，將對原告就系爭合建案可分得之具體房屋標的及後續出售預售屋之銷售範圍等情具有重大影響，依常理推斷，原告自無未為任何限制，等待身為地主之被告為最終決定之可能，顯見上開申請建築執照前7天確定之約定，實非單純之注意事項。況且，兩造既已明文約定被告應於系爭合建契約中註記選擇權行使之結果，堪認兩造間對於被告選擇權行使已約定使用書面記載之方式，今該書面記載既未完成，自應推定被告尚未行使選擇權無疑。至於被告固另辯稱曹昌德與原告間之合建契約書係於100年12月12日始為註記等語，然此乃渠等事後合意變更契約中關於期間之約定，被告既非上開合建契約之當事人，基於債之相對性，自無比附援引可言，是被告前開所辯，尚非可採。
⑵退步言，縱認上開關於申請建築執照前7天確認並於合約內
註記之約定僅係注意事項，且被告辯稱其曾以口頭表示欲購買等語，惟按當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又按債權人或債務人有選擇權者，應向他方當事人以意思表示為之；而對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力；非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，民法第209條第1項、第94條及第95條第1項本文分別著有明文。查，被告對於何時、何地，以何種方式向原告為選擇方案一之意思表示等利己事實，迄今既仍無法舉證以實其說，本院自無法為有利被告之認定。
⑶細繹被告所提出之核貸通知書，僅係華泰銀行就被告及訴外
人曹蒲、曹昌德申請貸款所核發之通知，有該通知書附卷可稽(見重訴第18號卷㈠第99頁)。又者，被告決定採取何一方案前，本得先行申請貸款籌資，尚難據此即認被告確有對原告為選擇方案一之意思表示。甚且，依被告向原告寄發之存證信函內容（見重訴第18號卷㈡第173頁反面），表示因原告違約罰後，其即未繼續聲請前揭貸款，亦足認被告確未依約於申報動工15日內，返還原告代墊之容積移轉買賣費用，是被告辯稱其曾與曹蒲、曹昌德共同以合建土地及被拆除之地上物為抵押物，向華泰銀行申請貸款8,000萬元，其中7,500萬元即係為優先償還原告之道路容積轉移借款，足認伊確實有選擇方案一等語，顯不可採。至於被告另辯稱購買容移面積對其有利，並無任何理由不購買等語，然購買容移面積費用高達數千萬元，購買與否之考量因素甚多，涉及資金之掌控、房產景氣之變化等，將來實際情形是否有利於被告仍難下定論，是被告前揭所辯，仍不足採。
⑷原告雖曾於100年5月20日有將所有地主負擔之比例及金額全
部列入，有備忘錄附卷可憑(見重訴第18號卷㈠第160頁)，然此僅係為使各合建地主知悉，倘渠等選擇購買容移，各自應負擔之金額為何，以供渠等參考。復相較於原告曾在100年12月8日通知曹昌德應於同月23日繳款，有容積移轉繳款通知書在卷可查（見重訴第18號卷㈡第127頁），可悉曹昌德確有選擇負擔容移費用，反觀被告未曾收受原告要求其遵期繳納容移款之通知，尚難推論被告確有選擇方案一之情事。被告又辯稱：原告將8樓B戶列為保留戶、原告於本件請求之範圍包含8樓B戶之變更工程追加款，及8樓B戶差額找補問題等，足認被告選擇執行方案一等語，然而，不論依方案一或方案二計算之結果，被告本得分取8樓B戶部分面積，被告亦同意原告購買該戶不足之部分坪數，以補足完整面積，被告自不得僅憑原告將八樓B戶列為地主保留戶，並要求被告支付不足部分之之買賣價金及該戶變更工程追加款等情，即辯稱其確實有選擇方案一。
⑸被告再辯稱以系爭建方同意事項、103年4月17日、同年6月
19日之交屋費用結算清單、變更設計圖面及工程報價單等文件相互參酌以觀，足認系爭建方同意事項所載之內容始為兩造間最新、最後之約定等語，然查，系爭建方同意事項及103年6月19日之交屋費用結算清單均未經原告簽名用印，已如上述，且原告亦否認其效力，則原告是否應受該等文件內容之拘束，要無疑義。此外，依原告所委任之律師於101年4月10日寄發予被告之電子郵件內容所示：「在雙方正式以書面簽署之前，該協議書草稿或日後本所代佳緯公司所提出之任何意見，都僅是為了促成協議所為之溝通過程，佳緯公司不因該等溝通過程所表達之意見而承擔任何法律上之義務」等語，而被告於收受該信件後則於同年月17日以電子郵件回覆稱：「佳緯一再宣稱一切以簽過之合約為準，此亦為本人之主張訴求，但此合約並非單指分屋協議，而是所有合建及信託合約」等語，嗣被告於同年月24日又以電子郵件再次強調：「我原先的口頭承諾部分是有前提的，以目前狀況，雙方口頭承諾完全不算，要看紙上簽字為準」等語，有前揭雙方往來之電子郵件附卷可查(見重訴第18號卷㈠第148頁、本院卷㈠第99頁)，顯見兩造早已達成共識，確認系爭合建案任何爭議事項之協議或和解，均應以書面簽署之要式方式完成至明，是前揭建方同意事項及103年6月19日之交屋費用結算清單既未經兩造任何一方簽名用印，對原告確無拘束力可言。何況，按系爭建方同意事項第6條第1項已載明：「本備忘錄簽訂時...」，亦足認原告提出該建方同意事項時即要求事後仍係以另一書面形式之內容為準，被告自不得憑該僅供協商參考用之系爭建方同意事項，做為兩造業已達成合意之依據。更遑論，103年6月19日之結算清單中亦有被告應負擔營業稅3,696,423元之記載，然被告卻始終否認其應負擔該營業稅，顯見兩造就該清單仍非達成協議，則被告辯稱：103年6月19日之交屋費用結算清單中相關項目所載與系爭建方同意事項承諾之內容相符，足認該等文件確為最新、最後之約定等語，洵非可採。被告又以原告所提之營業稅計算（見本院卷㈢第24頁）內容「找補面積」乙欄所載房屋及車位之找補數量，與103年6月19日交屋費用結算清單所載加購數量相吻合，以此作為該結算清單及「建方同意事項」乃兩造最新、最後協定之證明等語。然查，上開計算式內「找補面積」乙欄記載房屋部分「地主增購7.97坪」，是因「實際分配面積」211.52坪扣除「應分配面積」203.55坪，而得出此數據（計算式211.52-203.55=7.97），非如6月19日結算清單所載，是因286.5坪扣除278.54坪，而得出加購坪數7.96坪之結論(計算式：286.5-278.54=7.96)；另計算式內容車位部分「地主增購0.22部」，則是因「實際分配面積」5部扣除「應分配面積」4.78部，而得出此數據（計算式：5-4.78=0.22），亦非6月19日結算清單所載，是因選配6個車位而不足應加購0.22個車位。申言之，上開計算式所示之計算過程，核與6月19日結算清單之計算過程不符；另上開計算式就被告應受分配之房屋面積僅為203.55坪，應受分配之車位數為4.78個，亦與103年6月19日所附之房屋分配明細所載房屋278.54坪及車位5.78個（見高院卷第119頁）有異，由此可徵該計算式與103年6月19日交屋費用結算清單無關，被告所辯，亦非憑信。
⑹被告另辯稱：原告已依系爭建方同意事項之約定就曹昌德分
得之7樓B戶，履行當中第6項第2、3、4點所示之冷氣、衣櫥及鞋櫃等部分，證明該建方同意事項確實為最終之約定等語，惟按系爭合建契約第2條第7項約定：「甲方分得之建物若欲變更設計，要求變更設計之範圍以房屋內部隔間或增減設備裝修工程為限...，若因而增加之工程費用，於乙方結算工程加減帳後甲方應照價支付乙方」(見重訴第18號卷㈠第18頁反面)，可知原告就該曹昌德分得之7樓B戶房屋設置冷氣、衣櫥及鞋櫃等設備即係基於前揭約定所為，曹昌德依該契約約定亦應將工程費用照價給付予原告，上開情形業經本院104年度重訴字第19號之另案民事判決所認定(見本院卷㈠第87至89頁)，被告自不得再以原告設置之冷氣等設備，係依系爭建方同意事項所為而為前揭置辯，顯見原告主張系爭建方同意事項之性質，應僅為要約之引誘，並非虛事。
⒊綜上，被告既未能舉證證明曾於期限內選擇行使方案一，則
依民法第210條第1項：「選擇權定有行使期間者，如於該期間內不行使時，其選擇權移屬於他方當事人。」之規定，改由原告行使選擇權。原告本得選擇自行負擔容移費用，而依方案二方式分配12.28%移入容移面積予被告。從而，被告可分得之房屋面積為213.31坪（其中基本容積分配部分為150.92坪，容積移轉分配部分為62.39坪），停車位數量則為4.42個（其中包括基本容積分配部分3.13個，及容積移轉分配部分1.29個），堪予認定。
⒋承前所述，被告依系爭合建第4條第2項第1款第2目（即前述
方案二）可分配之房屋面積為213.31坪，停車位數量為4.42個，已如上述，則就房屋部分，因被告選取之3.5房屋總面積為286.50坪，超過可分得面積共73.19坪；另就車位部分，被告選擇地下一層編號7、地下二層編號18、19及20號，地下三層編號23A、27號等6個車位，為被告所不爭執，且有車位分配明細同意書附卷可稽（見重訴第18號卷㈠第27至30頁），被告亦應向原告價購1.58個車位，從而，被告自應就前揭超過部分支付房屋增購找補款。
⒌至於就增購金額部分，原告係主張被告業已同意以8樓B戶房
屋每坪銷售底價1,170,500元之88折再減10萬元，即每坪93萬元（計算式：1,170,500×88% -100,000=930,000），向原告增購，並提出系爭分配同意書及銷售底價表為證（見重訴第18號卷㈠第26、57頁），是被告尚應給付原告房屋價款68,066,700元（計算式：930,000×73.19=68,066,700）等語。被告則辯稱其上網查詢內政部不動產實價登錄後，方得知原告之公開銷售底價非如其於100年12月15日提出之銷售底價表所示，顯見原告係以虛假底價詐取被告找補款，被告自得撤銷本院104年重訴字第18號案件中所陳每坪93萬元找補款之不爭執事項，並主張應以系爭建方同意事項、103年4月17日、同年6月19日交屋費用結算清單、房屋分配明細等文件所記載之每坪73萬元為計算標準等語。查，先不論前揭資料均未經原告簽名用印乙情，已如前述，縱觀諸被告所提出之內政部不動產資訊平台實際交易價格查詢資料雖顯示德行東路109巷房屋101年3月每坪售價僅98萬元(見本院卷㈢第94頁)，依前揭先打88折再減10萬元之標準計算，即應為每坪76萬元等情，然上開資料係以「不動產買賣」而非以「預售屋買賣」為查詢設定條件，而據不動產買賣實務，預售屋售價高於新成屋尚屬交易市場之常態，被告所增購部分係屬預售屋性質，自不得據此即辯稱其遭原告詐騙。況且，被告一方面提出上開內政部不動產實價登錄資料陳稱每坪售價應以73萬元為準，另一方面又提出住展房屋網100年度裡參道建案價格資料，表示系爭房屋平均單價應為每坪140萬元，其僅須加購，每坪便現賺47萬等語(計算式：140萬元－93萬元＝47萬元)(見重訴第18號卷㈠第157反面頁、第167頁)，前後矛盾，顯見被告所辯，尚難憑信。至於原告所提出另一房地預定買賣契約書(見本院卷㈢第72頁)，則係原告於101年6月22日始與訴外人所簽訂，此契約與兩造間系爭合建契約之時點相距已逾半年以上，且契約約定之性質亦有所不同，更遑論，建商對於預售屋之銷售本會隨不動產景氣好壞、未來景氣預估、銷售狀況、附近推案多寡、公司資金運用等諸多因素進行評估及調整，被告自不得就不同時點之價格相互比較，進而辯稱原告提示每坪93萬元之金額係屬不實詐騙。
⒍稽此，房屋增購金額既應以每坪93萬元計算，業經本院認定
如前，則被告尚應給付原告房屋價款68,066,700元（計算式：930,000元×73.19＝68,066,700元）；另就車位部分，依上開車位分配明細同意書之約定，以地下三層每車位280萬元之88折即2,464,000元計算，金額為3,893,120元（計算式：2,464,000元×1.58＝3,893,120），是總增購價款合計為71,959,820元（計算式：68,066,700元+3,893,120元＝71,959,820元）。被告雖辯稱依系爭合建契約第4條第4項第2款規定：「甲乙雙方同意於分屋完成之同時另行訂定買賣契約，由當戶面積之差異部分向乙方購買之，於產權過戶前，以現金繳納」，足認兩造就找補款有民法第166條所規定之要式性約定等語，然參酌兩造所訂立之房屋分配明細同意書所載：「依底價八八折後，房屋每坪...萬元計算，增購戶別...樓B戶，其相關買賣權益等，另行簽訂依『房屋買賣契約書』約定之」(見重訴第18號卷㈠第25頁)，可知相關記載僅係定型化契約之相關約定，而兩造既在同日於該分配同意書完成分屋，並於「背面附註」約定價購條件，堪認業已符合前揭契約所載之「訂定買賣契約」內容，則原告依系爭合建契約第4條第4項第2款，及系爭分配同意書及上開車位分配明細同意書約定，請求被告給付71,959,820元，及原審民事擴張聲明暨準備一狀送達翌日即104年1月29日（見重訴第18號卷㈠第126頁）起至清償日止，按法定利率5%計算之遲延利息，為有理由。
⒎至被告辯稱：依都市計畫容積移轉實施辦法第16、17條等規
定，容積移轉只能由政府核給接受基地地主，只有接受基地之地主（即被告等合建地主）才能申請並擁有容積移轉，故相關容積移轉申請及其辦理，無論其文件內容如何，均為合建地主（含被告）委任建方（原告）辦理委任事務之結果，是購買送出基地代墊款之返還，為委任費用之償還，並非購買容積移轉之費用，兩造根本無買賣容積移轉之關係，況依法容積移轉須由政府核給，豈能任由私人自行買賣？若原告依買賣關係請求容積移轉款，自應駁回之等語。查：都市計畫容積移轉實施辦法第16條規定，容積移轉應由「接受基地土地所有權人」或「公有土地地上權人」提出申請者，並經臺北市政府都市發展局105年11月8日北市都規字第10539224800號函闡釋在案（見本院卷㈠第119頁），然而，兩造簽訂之系爭合建契約書第4條第2項約定，被告「同意配合」原告以容積移轉之方式，增加本案可建築面積；另同條項第2款後段更載明容積移轉之申請乃為原告（見重訴第18號卷㈠第19頁反面），足證原告有權選擇是否申請辦理容積移入，而被告乃為「配合」之契約義務。又基於上述契約義務，兩造方於系爭合建契約第11條第2項約定被告同意原告代刻並保管其印章，使用於申請容積移轉之相關書類至明。至於被告所稱申請容積移轉須由送出基地及接受基地之土地所有權人向政府提出乙節，乃公法上申請程序之規定，與兩造在私法上之合建契約如何約定，並無必然關係。且，依上揭規定須以土地所有權人名義提出申請容積轉移，兩造始會在私法契約中約定被告同意原告以容積移轉方式，增加本件合建之建築容積，而有配合之義務，尚難倒果為因，以公法上之規定，作為兩造私法上關係之證明，是被告上揭所辯，並非可採，併予陳明。
㈢、原告何時得請求被告返還保證金？被告雖辯稱系爭建方同意事項及103年4月17日、同年6月19日之交屋費用結算清單等資料均係記載保證金於「交屋時」返還，顯已排除合建契約第7條第2項「於使用執照核准時全額無息退還」之原因約定等語，惟兩造就前揭文件並未達成合意，原告自不受其拘束，已如上述，則依系爭合建契約第7條第2項之約定，原告自得於使用執照核准時請求被告全額無息退還保證金。是其請求被告返還保證金5,000,000元，及自103年2月14日起算之法定遲延利息，亦屬可採。
㈣、被告應否支付瓦斯外管分攤裝設費？觀諸系爭合建契約第6條第6項約定：「天然瓦斯外管線及安裝費用依雙方分取之房屋比例各自負擔」，第10條第4項第1款約定：「乙方應於甲方履行下列各條款義務後，即行交屋，甲方憑乙方發給之交屋證明單辦理交屋手續：甲方同意就其分得之房屋，自交屋日(含視同交屋)起不論是否遷入或收費單據之名義人為誰，均應負擔下列費用：(一)本戶之水費、電費、瓦斯費及瓦斯裝設費用等」（見重訴第18號卷㈠第20反面至第21頁），可知該費用係因天然瓦斯外管線及安裝而生，並應依兩造所配得之房屋比例分攤，而被告既已分取
3.5戶，且該費用亦與被告所辯8樓B戶是否移轉無涉，被告自應支付瓦斯外管分攤裝設費257,187元，及自102年5月15日起算之法定遲延利息。
㈤、被告應否支付產權移轉規費暨代辦費？按系爭合建契約第6條第4項約定：「房地產權之移轉、登記所發生之登記規費、印花稅、複丈費等及代辦費，由房地取得人各自負擔」(見重訴第18號卷㈠第20頁)，是依上開約定可知，原告既係請求8樓B戶以外，因移轉登記其餘房屋及車位所有權至被告名下所生之費用，故被告據未經雙方達成協議之交屋文件清單、交屋費用結算清單等文件，辯稱原告未過戶八樓B戶等部分，自不得拒絕交付該項費用等語，洵不可採。又原告已移轉登記2.5戶房屋予被告，因此代墊產權移轉規費279,610元及代辦費27,563元，共307,173元（見重訴第18號卷㈠第60至69頁），此金額為被告所不爭執（見不爭執事項欄所示），則原告依前揭約定，請求被告給付307,173元，及自103年10月30日起算之法定遲延利息，與法有據，應予准許。
㈥、被告應否支付房屋營業稅？金額若干？⒈原告主張依系爭合建契約第6條第10項之約定，被告應給付
分得房屋部分之營業稅共2,644,694元等語，被告則辯稱建商依法既應開立發票，發票即會有營業稅之問題，地主就移轉之土地給予建商收據，則無稅法上負擔稅賦之問題，此參諸財政部75年10月1日台財稅字第0000000號函即明。況且，加值型及非加值型營業稅法第2條第1款及第14條並無地主應負營業稅之規定，其僅規定營業人即原告應負擔營業稅，是該領受人應係指負擔營業稅之原告。更遑論，原告於前審所引用之財政部賦稅署88年7月15日台稅二發字第881928752號函亦認應由營業人負擔等語。惟按營業稅之納稅義務人如下：㈠銷售貨物或勞務之營業人；營業人銷售貨物或勞務，除本章第二節另有規定外，均應就銷售額，分別按第7條或第10條規定計算其銷項稅額，尾數不滿通用貨幣一元者，按四捨五入計算。銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額，加值稅及非加值型營業稅法第2條第1款、第14條分別定有明文。依上開規定，銷售貨物或勞務之營業人，固為營業稅之納稅義務人，惟其銷售稅額則由營業人於銷售時「收取之」，是故，加值稅及非加值型營業稅法第2條第1款規定，僅係規範公法上納稅義務應由何人負責申報及繳納，無關實際上應由何人負擔。當事人間自得依契約自由原則，決定由買方或賣方實際負擔營業稅，合先敘明。⒉按系爭合建契約第6條第10項約定：「雙方應參照稅法互開
以他方為抬頭之憑證交付對方，並依稅法規定由『領受人』負擔稅費。」（見重訴第18號卷㈠第20頁反面）。被告既係原告所興建之房屋及所開立發票（憑證）之「領受人」，自應依上開約定負擔營業稅，原告自得依前揭規定，請求被告給付分得房屋部分之營業稅共2,644,694元，是被告辯稱依上開約定內容可知，負擔稅費之人未必係指地主即被告，因倘地主亦須開立憑證之情形下，建方即原告同為「領受人」，是對於憑證所生之稅費本應「依稅法規定」始得決定應由何方之受領人負擔等語，洵無可採。
⒊被告另辯稱原告出具之103年4月17日交屋費用結算清單未列
載營業稅，且原告於103年5月8日開立之營業稅發票記載金額為55,538,579元，則其營業稅應為2,644,694元，然原告於103年6月19日開立之交屋費用結算清單於「項次4」卻列載發票金額為74,080,000元、營業稅3,696,423元，其算法記載為「(6,061萬+1,347萬)×5%=370萬元」，該金額明顯與前揭營業稅發票所載不符，互核上開證據足證，算出發票金額與發票何時開立並無關連，且被告無庸負擔營業稅亦為原告所明知，是103年4月17日之交屋費用結算清單始未列營業稅等語，然上開103年4月17日交屋費用結算清單（見重訴第18號卷㈡第25頁）之開立日期早於原告所開立之上開103年5月8日發票（見重訴第18號卷㈠第70頁），是原告主張因結算當時稅款金額尚未確定，清償期仍未屆至，故未將營業稅稅額列入上開103年4月17日之清單請求被告支付等語，實屬可採。至於103年6月19日之交屋費用結算清單（見重訴第18號卷㈡第14頁）既未經原告簽名用印，其性質僅屬於未達成最終共識之要約引誘，原告自不受其拘束。況且，被告一方面援引103年6月19日之上開清單，辯稱其金額與該發票所載之內容不符，足認該清單較為可信，另一方面復否認其應依該清單所載內容負擔營業稅，顯見其說詞亦有自相矛盾之虞，是被告前揭所辯，實不可採。又本件並非工程契約，且被告亦自承係比較包括華固建設等其他建商之條件後，始決定與原告簽約等語，有北投明德郵局第13號存證信函在卷可參（見重訴第18號卷㈠第162頁），被告可自行選擇簽約對象，非處於絕對弱勢之方。且系爭合建契約第6條第10 項亦無條款內容不明確之情事，則被告辯稱倘認前揭契約內容約定模糊，依法理應適用「對契約作成者不利解釋原則」約定，由原告負擔營業稅云云，實非可取。
⒋被告再辯稱依財政部75年10月1日台財稅字第0000000號及84
年1月14日台財稅字第000000000號等函釋所示，營業額應以房屋評定價格與土地公告現值之兩者中從高認定，而房屋評定價格為13,049,215元，以土地公告現值計算之土地價值則為5,606,880元，是依前揭財政部解釋應以13,049,215元作為「等值互易」之標準，則其5%營業稅應為652,460元，準此亦非原告主張之營業金額及營業稅額等語，惟75年10月1日財政部台財稅第0000000號函文內容原為：「主旨：依照營業稅法施行細則第18條及第25條規定，合建分屋之銷售額，應按該項土地及房屋當地同時期市場銷售價格從高認定，並依統一發票使用辦法12條規定，於換出房屋或土地時開立統一發票。說明：二、稽徵機關如未查得合建分屋時價，則應以房屋評定價值與土地公告現值，兩者從高認定，並按較高之價格等額對開發票，土地價款之發票（所有人如為個人者，可開立收據）免徵營業稅，房屋價款之發票，應外加5%營業稅，向買受人（土地所有人）收取。」惟嗣因營業稅法第32條第2項規定於77年5月27日修正，將買受人為非營業人者之營業稅稽徵，由稅額外加改為內含，亦即買受人為非營業人者之營業稅內含於定價中，不另加徵，並於同年7月1日起公布施行，系爭函釋亦因此分別刪除了「外」、「向買受人……收取」等字(見高院卷第111頁)；修正後說明欄之文字為：「稽徵機關如未查得合建分屋時價，則應以房屋評定價格與土地公告現值，兩者從高認定，並按較高之價格等額對開發票，土地價款之發票（所有人如為個人者，可開立收據）免徵營業稅，房屋價款之發票，應加5%營業稅。」觀其內容僅剩發票應如何開立之解釋，而無營業稅如何收取負擔之相關記載，則此刪改後之函釋僅在闡釋合建分屋時之銷售額按時價從高認定，及稽徵機關於未能查得合建房屋時價時所應採取之價值認定標準，並未涉及合建房屋營業稅應由何人負擔之問題。從而，依加值型及非加值型營業稅法施行細則第18條及第25條規定，系爭合建房地互易之銷售額，應以房屋及土地之「時價」即「市場價格」，從高認定，已如上述，僅於查無時價之狀況下，始例外以房屋評定價格與土地公告現值從高認定之，則原告就上開營業稅之估算，於土地價值部分係以公告現值之1.6倍估算每坪為160萬元，總計21.3坪為3,408萬元；另就房屋及車位部分則分別以房屋每坪24萬元(含土地為每坪80萬元，房屋部分占比30%即24萬元)，共203.55坪即48,852,000元，及4.78個車位占54.98坪，以每坪74,000元，共4,068,520元，相當於每車位約85萬元估算，以上房屋及車位合計為52,920,520元(計算式：48,852,000元＋4,068,520元＝52,920,520元)，較土地價值3,408萬元高，據上開「從高認定」之規定，自應以房屋及車位價值認定為銷售額，原告亦據此繳納5%營業稅2,644,694元，有財政部臺北國稅局106年4月21日財北國稅中北營業一字第1060653169號函、統一發票、曹昌鈴營業稅計算書附卷可稽(見本院卷㈢第21至24頁)。此外，縱原告已過戶與被告之2.5戶房屋面積實際上為211.52坪，營業稅申報僅以203.55坪計算；原告已過戶予被告之車位數量為5個，其僅申報為4.78個，然此等情形均屬低報；另依前揭計算之說明可知，銷售額應為52,920,520元，其5%營業稅即為2,646,026元，原告雖將上開兩部分分別誤算為5,289萬元及2,644,694元，惟此誤算之金額仍係低於正確金額。綜上可知，原告就上開計算雖有部分誤差，然此情形係有利於被告，對於原告請求之金額自無影響，併予敘明。
⒌被告雖辯稱記載每坪80萬元金額之發票中清楚記載其為「地
主房屋平均市值(自估)」，並不含土地部分，土地部分則係記載地主土地平均市值(自估)」為每坪160萬元，而「曹昌鈴營業稅計算」下方卻係記載「每坪24萬元」之數字，另一底價表則又記載每坪117.05萬元，由此可見原告無論在本案或係於國稅局所提出之「每坪房價」均前後不一，自相矛盾等語，然觀諸原告供作營業稅申報所用之曹昌鈴營業稅計算表內容(見本院卷㈢第24頁)，其最上方業已載明：「 地主房屋平均市價(自估)80.0萬/坪市價土房比：30%」，足證原告確已表明其自估房屋每坪80萬元係包括房屋之土地持分在內，其拆分比例為房屋30%、土地70%，依此比例計算房屋之估計價格，即為每坪24萬元(計算式：800,000元×30%=240,000元)甚明。至於底價表則係做為兩造合意作為計算增購面積找補價格之基礎，而與合建分屋申報營業稅之自估金額無關，是被告前揭所辯，仍無可採。
⒍又財政部84年1月14日台財稅字第000000000號函釋內容固謂
：「主旨：建設公司出資與地主合建分屋，雙方互易房屋及土地時，其銷售額之計算及憑證之開立，仍應依本部台財稅0000000號函之規定辦理。惟自77年7月1日營業稅法第32條修正施行日起，地主如非屬營業人者，建設公司應按銷項稅額與銷售額合計開立統一發票予地主。說明：……因此，合建分屋互易之房屋及土地之『銷售額』應屬相等，亦即不含營業稅之房屋價格應等於土地之價格（土地免營業稅）」（見高院卷第112頁）。然該函釋僅在說明稅捐稽徵機關對於建設公司出資與地主合建分屋時營業稅之核課依據，並非就買賣雙方基於契約自由原則，另行就營業稅約定實質負擔者之行為加以規範，是故，兩造既已於系爭合建契約第6條第10項明定雙方如何負擔房屋營業稅，且原告亦依約開立發票並由被告受領，原告自得依前揭約定，請求被告給付2,644,694元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年10月30日起算之法定遲延利息，亦屬有據。
㈦、被告應否支付土地增值稅？金額若干？⒈原告主張被告依系爭合建契約第6條第3項之約定，應負擔之
金額為1,698,978元，惟被告僅於103年2月27日匯款292,428元予原告，餘1,406,550元迄未支付等語。被告則辯稱依系爭合建契約第4條、第6條第3項等約定可知，原告不得將8樓
B 戶及27號車位過戶至其自己之名下，再出售予被告，然原告竟違反該約定，因而產生之土地增值稅，自應由原告自行負擔。然查，被告尚須向原告價購8樓B戶73.19坪及1.58部車位，已如上述，則於被告給付價金前，上開房屋及車位依系爭合建契約仍屬原告所有，是原告將其登記於自己名下，自與系爭合建契約之約定無違。則被告據此辯稱因原告違約而自行過戶之行為，所產生之土地增值稅應由原告負擔等語，實非可採。
⒉次查，上開1、2樓C戶、3樓B戶、5樓B戶及8樓B戶及相關車
位之土地應有部分移轉所有權登記至原告名下，所產生之土地增值稅為1,886,506元等情，有土地增值稅繳款書及土地增值稅計算表在卷可稽（見重訴第18號卷㈠第71至76頁）。
又系爭合建契約第6條第3項約定：「土地增值稅：甲方移轉土地予乙方所產生之土地增值稅，於土地信託前之增值稅由甲方負擔，其後之增值稅依雙方分得比例各自負擔...」(見原重訴第18號卷㈠第20頁)，足認被告須負擔信託前土地增值稅1,309,498元，及自信託後之99年12月1日起至103年間土地增值稅67.5%即389,480元，合計須負擔1,698,978元（計算式：1,309,498＋389,4 80＝1,698,978）。
⒊被告固辯稱原告交付被告之土地增值稅繳款通知書及土地增
值稅分算說明已載明：「8FB戶+27號車位」增值稅分別1,354,589元及55,756元，共計1,410,345元，為「建方負擔稅額」，原告自不得對被告請求該增值稅等語，然原告請求者僅係因移轉登記上開房屋及車位所有權至被告名下所生之土地增值稅，與8樓B戶無關，是被告前揭所辯，實無理由。至被告雖復以土地信託後即非在被告名下，信託受託人始為所有權人，故就原告可取得土地之比例而言，該增值利益已非被告所能享有，是合建契約第6條第3項約定之真意，應係指由原告負擔「其依比例所取得土地應有部分」之土地增值稅等語置辯，惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，即解釋契約，應斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的，及經濟價值作全盤之觀察（最高法院85年度台上字第517號判決參照）。契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。查，觀之系爭合建契約第6條第3項前後文義可知，「其後」即係指「土地信託後」，則該部分之土地增值稅本應由雙方依分得比例各自負擔，而被告既係該契約之當事人，自不得嗣後再辯稱其未取得土地增值利益拒絕支付土地增值稅。
⒋被告復辯稱103年4月17日、同年6月19日及同年7月7日等日
期之交屋費用結算清單及於103年6月20日由夏秀娟代收之交屋文件清單等資料中，原告均未列土地增值稅，亦足證過戶予原告之土地及信託後之增值稅依約確實應由原告負擔等語，然前揭清單之開立日期均早於於103年9月11日增修之土增稅計算表(見重訴第18號卷㈠第73頁)，被告自不得僅因原告暫時未將土地增值稅列入清單內，即辯稱其無庸負擔該筆費用。
⒌綜上，被告應負擔之土地增值稅為1,698,978元，原告已於
103年2月2日先全額繳付，有原告提出之臺北市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書（士林分處）附卷可參（見重訴第18號卷㈠71、72頁），另被告已於103年2月27日匯款292,428元予原告一節，為兩造所不爭，是扣除上開已給付之金額後，被告尚餘1,406,550元（計算式：1,698,978元－292,428元＝1,406,550元）迄未支付，原告自得請求被告如數給付。又原告既於103年2月2日先行繳納全部土地增值稅，是原告請求被告自墊付翌日即103年2月3日起算法定遲延利息，亦為可採。
㈧、被告應否支付房屋稅？被告雖辯稱依交屋文件清單、交屋費用結算清單及合建契約第10條第2項約定，房屋稅於交屋時支付即可，然原告未依約過戶及交付8樓B戶及27號車位，被告自得拒絕交付該項費用等語，然按系爭合建契約第6條第1項業已載明：「房屋稅、地價稅、工程受益費等有關賦稅，於土地信託前由甲方負擔，其後依雙方分得房屋面積各自負擔。」(見重訴第18號卷㈠第20頁)，且系爭合建契約第10條亦已明確約定：「乙方應於甲方履行下列各條款義務後，即行交屋...付清本約稅捐處理及負擔所列之款項或憑證、依甲方之需而變更設計之工程追加款以及與本約有關之一切稅捐。」(見重訴第18號卷㈠第21頁)，堪認被告本有先行負擔房屋稅之義務。況且，交屋文件清單及交屋費用結算清單未經原告簽名用印，原告即不受該等資料內容之拘束，亦如前述。甚者，原告所請求者係因移轉登記其餘房屋及車位所有權至被告名下而生之房屋稅，尚與該8樓B戶無關，則原告既已為被告代墊其所應分擔之房屋稅10,391元，其自得請求被告返還該筆稅款，及自103年4月22日起算之法定遲延利息。
㈨、被告等對於原告之本件各項請求，可否主張同時履行抗辯權？⒈按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方
之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例意旨參照）。又所謂對待給付，係指雙務契約之當事人所應為之相互給付而言，否則縱於為法律行為當時附帶約定，亦非對待給付。易言之，同時履行之抗辯，乃因成立或履行上有牽連關係之雙務契約而生，須雙方之債務，本於同一雙務契約而發生，且其一方之給付與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，始得為同時履行之抗辯。⒉基此，原告請求被告支付上開各款項，被告則均援同時履行抗辯權置辯，被告所辯是否可採，茲判斷如下：
⑴變更工程追加款部分：
被告辯稱原告就8樓B戶尚未移轉登記，其自得主張同時履行抗辯拒絕支付該款項等語，惟按系爭合建契約第2條第7項約定：「若因而增加之工程費用，於乙方結算工程加減帳後甲方應照價支付乙方...」，第5條第1項約定：「...俟房屋興建完竣，按雙方分屋之約定辦理房屋保存登記」(見重訴第18號卷㈠第18頁反面、第20頁)，可見變更工程追加款之支付，與房屋產權登記無涉，顯無對待給付關係，則被告前揭所辯，洵非可採。
⑵房屋增購找補款部分：
①被告辯稱依系爭合建契約第5條第1項約定可知，被告所分得
之該房屋本應登記於被告名下，然原告就8樓B戶及27號車位部分，違約未登記予被告，被告自得對原告本案請求房屋找補款主張同時履行抗辯權等語，惟按系爭合建契約第4條第4項第2款約定：「如甲方依本約應分回之整戶面積少於甲方所選房屋之面積時，甲乙雙方同意於分屋完成之同時另行訂立買賣契約，由甲方就當戶面積差異之部分向乙方購買之，於產權過戶前，以現金繳納(找補單價以乙方第一次公開銷售底價八八折為準)結清價款。」可知被告就8樓B戶房屋面積不足部分，即73.19坪之產權增購款，本應於「產權過戶前」先以現金繳納，顯見被告就此款項有先為給付之義務，尚未過戶之編號27停車位部分亦應為相同處理，是被告不得以原告尚未就8樓B戶移轉登記為由，主張同時履行抗辯。②復按系爭合建契約第4條第4項之約定內容可知，該契約之經
濟目的係為合建分屋，且因雙方各自分配之坪數均無法分得整戶房屋之完整產權，將有剩餘坪數，最後勢必發生某戶房屋之面積由雙方各自分取若干坪數之情形，且因共有狀態將使兩造之權利義務關係變為複雜，亦有損該共有房屋之價值，不利於房屋之利用，顯與合建分屋之經濟目的有違，是兩造始特約，就兩造不願各自分配剩餘而不足一戶部分之坪數以共有方式持有房屋設定解決機置，是故，堪認8樓B戶房屋實屬不可分之給付，被告仍不得請求原告先過戶其中之1.79坪，並行使同時履行抗辯權。
⑶保證金部分：
被告辯稱依系爭合建契約第10條約定及原告所發給之交屋費用結算清單可知，該款項於交屋日結算清楚即可，今原告就8樓B戶及27號車位既拒絕移轉登記及交屋，被告自得於交屋前依該契約第10條之約定，拒絕原告之清償請求，而行使同時履行抗辯權等語，然103年6月19日之交屋費用結算清單既未經原告簽名用印，原告自不受其拘束，已如上述。況且，參酌系爭合建契約第7條第2項：「保證金之返還：甲方(即被告)應於使用核准時全額無息退還乙方」之約定(見重訴第18號卷㈠第20頁反面)及建物辦理保存登記之前提要件應先取得使用執照等情形，足認被告就保證金之返還有先為給付之義務，是被告仍不得行使同時履行抗辯而拒絕給付。
⑷瓦斯外管分攤裝設費部分：
按系爭合建契約第6條第6項之約定：「天然瓦斯外管線及安裝費用依雙方分取之房屋比例各自負擔。」(見重訴第18號卷㈠第20反面頁)，是此費用係為天然瓦斯外管線及安裝所需而支出，與8樓B戶移轉登記無涉，兩者並無對待給付之關係，是被告以依合建契約第10條及交屋費用結算清單之約定，於交屋日結算清楚即可，原告既拒絕移轉登記及交付8樓B戶及27號車位部分，被告自得於交屋前拒絕原告之清償請求，而行使同時履行抗辯權等語置辯，實非可採。
⑸產權移轉規費暨代辦費、營業稅及房屋稅部分：
同上所述，該等費用及賦稅均與8樓B戶無涉，因原告係請求支付因移轉登記其餘房屋及車位所有權至被告名下而生之費用，被告自不得再以原告未移轉8樓B戶所有權為由，拒絕給付前揭款項。
⑹土地增值稅部分：
按系爭合建契約第6條第3項約定：「甲方移轉土地予乙方所產生之土地增值稅，於土地信託前之增值稅由甲方負擔，其後之增值稅依雙方分得比例各自負擔。」(見重訴第18號卷卷㈠第20頁)，而被告應支付部分土地增值稅，已如上述，而該部分之賦稅係針對被告依系爭合建契約應移轉予原告之土地應有部分而生，仍與8樓B戶房屋之移轉登記與否無關，自無對待給付之關係，是被告亦無法持前揭理由而拒絕支付土地增值稅甚明。
㈩、原告有無違反房屋分配明細同意書之約定，而應對被告負違約賠償責任？若有，賠償金額若干？違約金是否過高？被告可否主張抵銷？
1.按解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。即應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院18年上字第1727號判例、99年度台上字第1421號判決意旨參照）。被告固辯稱原告於100年9月21日之房屋分配明細同意書中(見重訴第18號卷㈠第25頁，下稱系爭分配同意書)，將其依約應受分配之房屋坪數故意少算116.28坪，是要求原告依該分配同意書之「背面附註」第2點：「地主分配之建坪由建方依合建契約精算誤差超過1%時，建方需賠償地主不足部分底價貳倍之金額，作為違約賠償」之約定，就不足部分按銷售底價金額之兩倍賠償違約金計272,211,480元，並以之對原告本件請求主張抵銷等語。然查：⑴依上開分配同意書正面條款所載，被告「茲同意日後建物興建完成後，依上述戶別辦理產權移轉登記並依合建合約相關權益負擔賦稅、管理等相關費用；有關房屋面積登記坪數依地政機關最後登記為準，面積若有誤差依『背面附註』原則找補」，又該「背面附註」之記載係將原同意書中所繕打之「上述」字樣刪除後，以手寫方式加註於上，復由被告簽名用印加以確認，顯見上開「背面附註」僅係依附於系爭分配同意書之正面條款而存在，並非獨立條款，足認「背面附註」之適用應以正面條款所載之「面積若有誤差」情形發生為前提無疑。此情亦可據「正面條款」所書寫之「『依底價八八折後』，房屋每坪▁萬元計算，增購戶別▁樓B戶，其相關買賣權益等，另行簽訂依『房屋買賣契約書』約定之」等敘述，與「背面附註」載明之「地主分配建坪不足壹戶時，向建方購買之部分，『除前述88折外』，每坪再減壹拾萬元正」等語意思相通可佐。⑵「面積若有誤差」，綜觀該條款文意，乃是指「日後建物興建完成後…上述戶別辦理產權移轉登記…房屋面積登記坪數…若有誤差依背面附註原則找補」。換言之，即是針對「上述戶別」「興建完成後」於地政機關最終實際「登記坪數」與該同意書所載之面積間有誤差而言，此情形即如預售屋買賣契約內通常亦有買賣坪數與實際登記坪數誤差之找補約定，道理相同。
⒉被告又辯稱：依系爭合建契約第4條第4項之「差額找補」約
定及交屋費用結算清單、交屋文件清單之記載可知，兩造對於面積差額部分之補償確稱為「找補」，顯見「找補」非指違約金賠償，而係房屋面積差額之補償，是房屋分配明細同意書第1頁末段之記載明顯係指其「背面附註」第1點，地主於分配建坪不足一戶時，須向建方找補，其價格為每坪「底價88折再減10萬元」，完全與「背面附註」第2點之違約金約定無關等語，然系爭分配同意書之「正面條款」以手寫加註後之整句文義係「面積若有『誤差』依『背面附註』原則找補」，而非記載「背面附註第1點」，顯見縱該「找補」部分應依「背面附註」第1點之內容處理，其仍未排除「背面附註」第2點關於「誤差」差過1%時應支付違約金之約定適用。況且，據被告於101年1月4日寄發予原告之北投明德郵局第13號存證信函所載：「實則：房屋分配明細同意書中所稱”誤差”之原意，係如表中B戶三層以上每戶面積為74.48坪（此乃設計之面積），而建築實際完成後，實際測量之面積或非為74.48坪，則以該實際測量面積為準並登記。此設計之面積與建築完成後，實際測量面積之差異，為該同意書中所稱”誤差”。」等語（見重訴第18號卷㈠第164頁反面至165頁），可知被告亦同意系爭分配同意書之正面條款所謂「面積若有『誤差』」之意，係指地政機關最後登記坪數與系爭分配同意書所載「上述戶別」等各戶面積間之誤差，而「背面附註」既係依附於「正面條款」以解釋適用，已如前述，則背面附註第2點所謂：「地主分配之建坪由建方依合建合約精算『誤差』超過1%時，建方需賠償地主不足部分底價貳倍之金額作為違約金」之「誤差」乙詞，本應為相同之解釋，始為正辦。從而，足認系爭分配同意書「正面條款」及「背面附註」第1、2點即係房屋分配時約定坪數與實際登記坪數差異之找補及違約金之約定，灼然至明。
⒊嗣房屋興建完成後，原告已移轉登記予被告之房屋面積在一
、二樓C戶部分為61.56坪，大於系爭分配同意書所載61.4坪；另三樓及五樓B戶部分均為74.98坪，亦均大於系爭分配同意書所載之74.83坪，有建物登記謄本存卷可考（見重訴第18號卷㈠第34至39頁），且為被告所不爭執，均係有利於被告，且誤差均未逾1%。是被告曹昌鈴空言辯稱原告違反系爭分配同意書「背面附註」第2點之約定，得請求原告支付違約金云云，洵非可採。
⒋被告再辯稱：原告於訴訟外，曾多次寄發協議書，要求其放
棄違約罰之請求權，顯見本件確實有違約罰則之問題，否則原告即不會提出此種和解方式，且依協議書對於容移分配從系爭合建契約「方案一」之「移入容積22.83%」變更為25.12%，即兩造間之容積分配比率已自被告能取得61.34% 提高至67.49%(計算式：25.12%÷37.22%＝0.6749，小數點以下四位四捨五入)，是容積移轉部分之房屋面積已增加，連同基礎容積，據交屋文件清單所載，被告自應得278.54坪，是原告於前揭同意書中記載依合約精算被告僅能得150.62 坪，此誤差亦已逾1%而達127.92坪(計算式：278.54坪－150.62坪＝127.92坪)等語，然查，原告早於100年12月20 日即寄發台北北門郵局第4533號存證信函(見重訴第18號卷㈠第195至198頁)，否認被告前揭所謂違約之主張。況且，依原告委請訴訟代理人寄發之電子郵件內容所示(見重訴第18號卷㈠第146頁)，可知原告所提出之協議書係於兩造發生履約爭議後，原告所委任律師於尋求雙方和解之狀態下所提出，該協議書上更蓋有「本文件為草稿，僅供討論用，未經當事人簽署前，不生任何拘束力」等字樣，有2份協議書及房車分配面積計算附卷可稽（見重訴第18號卷㈠第171至176頁），足認前揭協議書僅係原告訴訟代理人為預防或停止兩造爭議所草擬，其勢必會將本案所有爭議問題一併納入考量，並假設一定之法律效果，以避免將來復生爭執，此情亦可據原告訴訟代理人於前揭電子郵件中清楚表明：「我先前傳了一份協議書給您，那是我暫時依佳緯方面對我的說明去草擬的，雖然我已試圖用比較完整周延的方式，將我可以想像到的爭議點涵蓋進來」等語（見重訴第18號卷㈠第146頁）至明，可見該協議書之內容確實僅係兩造就爭議事項所為之讓步，並無法就此推論原告業已自承其應負相關責任。甚且，更無從以原告所委任律師於草擬前揭協議書時明文約定，日後被告不得再依系爭分配同意書之附註事項內容有所請求等記載，即遽認原告以自承違約，逕而要求被告拋棄該項權利。從而，原告既未違反系爭分配同意書之約定，被告自不得辯稱原告應負違約賠償責任，並應以違約金抵銷原告之請求。
、被告以工程材料減省款請求權及債務不履行損害賠償請求權為抵銷之抗辯，是否有理由？⒈被告辯稱：原告所提出之2份德行東路案建材與設備建議均
係兩造訂立之契約，為原告所簽認應對被告給付之依據，並為被告所接受，並非僅止於其字面所載之「建議」，其中雖有若干保留性約定，然此為合建契約之常態，因建商為建築專業，故其所擬契約中幾乎皆會保留對公共部分(如大樓立面)之建築式樣、建材之調整權，原告尚不得據此作為前揭建議未經協議之依據，此亦有系爭合建契約第2條第6項之「保留權」約定為佐，而前揭2份文件中既有約定2樓以上規劃為住宅，則依系爭合建契約第2條第7項約定，原告將1、2樓施作成「店面」，致內部隔間、建材等均因之變更而有所減省，原告自應減帳退款2,112,851元，被告得以之與原告本件請求主張抵銷等語，然查，依系爭合建契約第2條第7項約定：「本大樓施工用料依乙方『公開銷售合約書建材設備說明」施工。」(見重訴第18號卷㈠第18頁反面)，是兩造間就本件合建案「建材設備」之處理，本應依前揭約定內容為準，而原告所提供之「德行東路案建材與設備建議」既僅載明為建材設備之「建議」，該文件亦僅有原告用印，並未經被告簽名確認，甚且，該100年9 月19日之德行東路案建材與設備建議，其上更有其餘訴外人之簽名，有上開建議文件2份附卷可稽(見重訴第18號卷㈡第18至24反面頁)，則上開文件是否係兩造間所訂立之契約並因此拘束原告，即非無疑。再者，原告所提出之分屋平面圖係被告於100年9月22日所簽署，其時點晚於前揭「建材及設備建議」，更係兩造於分屋後所約定之文件，其重要性應高於前揭建議性質之資料，且內容既已將2樓C戶規劃為「二廳一衛」，並限供金融保險業使用，被告嗣後對於2樓C戶之空間規劃僅分為店鋪及公共廁所亦無任何異議，並加以簽名確認，已說明如上揭爭點㈠所述，被告自不得再據前揭「建材與設備建議」之內容復為前揭抗辯。
⒉被告另辯稱：禾暘空間設計室內裝修工程估價單、交屋文件
清單之內容與前揭建材與設備建議內容相符，並經該估價單之開立者楊立安證述為真，足認上開建材與設備建議所載確屬有據等語，然觀諸訴外人楊立安於另案之證詞固證稱其有到德行東路109巷79號1、2樓估價，估價內容有兩套衛浴設備，三個房間，一套廚房等語，但亦證稱其不知道兩造對這間房屋之使用有何約定等語（見高院卷第194頁反面至195頁反面）；復細究上開估價單內所列之「歐化櫥櫃上下櫃、電器櫃及冰箱櫃、ARISTON單口瓦斯爐、雙口瓦斯爐、BODCH洗碗機、喜特麗炊飯器、BEST烤箱、YAFF LE淨水器」等廚具及「黃山石、全自動馬桶/專用遙控器、隱藏式水箱馬桶、面盆大理石檯面」等衛浴設備（見重訴第18號卷㈡第76至77頁反面），均未列於上開建材與設備建議內，顯見二者所載實有諸多不符之處，被告自無法據前揭估價單、交屋文件清單等文件證明上開建材與設備建議確為兩造約定之契約。綜上，原告既無庸減帳退款，被告以工程材料減省款請求權為抵銷之抗辯，自無理由。
⒊被告又辯稱：原告提出之系爭建方同意事項為「最終解決方
案」，被告卻未依其中第6點約定為被告所分得之3、5樓房屋進行裝潢，故應賠償每戶1,004,630元，被告所有之3樓B戶、5樓B戶兩戶共計2,009,260元等語。惟查：⑴按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立。而對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人瞭解時，發生效力；非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力；另以對話為要約者，非立時承諾，即失其拘束力，非對話為要約者，依通常情形可期待承諾之達到時期內，相對人不為承諾時，其要約失其拘束力，民法第153條第1項、第94條、第95條第1項、第156條及第157條分別著有明文。
⑵系爭建方同意事項雖為原告所提出，但該文件並無兩造任何
一方之簽名用印，其契約難謂有效成立。揆諸，原告所委任律師於101年4月10日所寄發予被告之電子郵件即已特別說明：「在雙方正式以書面簽署之前，該協定書草稿或日後本所代佳緯公司所提出之任何意見，都僅是為了促成協定所為之溝通過程，佳緯公司不因該等溝通過程所表達之意見而承擔任何法律上之義務」等語（見本院卷㈠第99頁），而被告事後於同年月17日回覆電子郵件稱：「佳緯一再宣稱一切以簽過之合約為準，此亦為本人之主張訴求，但此合約並非單指分屋協定，而是所有合建及信託合約」等語（見本院卷㈠第
99 頁），又於同年月24日以電子郵件稱：「以目前狀況，雙方口頭承諾完全不算，要看紙上簽字為準」等語（見重訴第18號卷㈠第148頁）。可徵兩造均早已相互表明就本件合建爭議事項之任何協定，必須以書面簽署之要式方式完成，否則即不生法律上之效力，業如前述。是以，被告未能證明系爭建方同意事項乃兩造所合意之「最終解決方案」，則被告以原告應負上揭債務不履行損害賠償責任作為本件原告請求之抵銷抗辯，亦非可憑。
五、綜上所述，被告之抗辯均非可採，則原告請求被告給付原告82,593,679元，及自附表一所示各項金額利息起算日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核屬有據，應予准許。
又原告先位聲明既有理由，則備位聲明即原爭點㈩、原告依約請求被告給付應負擔之容積移轉買賣費用38,626,076元，是否有理由？被告就此費用之支付有無同時履行抗辯權？本院即無再予審究之必要，附此說明。
六、又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 26 日
民事第六庭 法 官 汪曉君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 26 日
書記官 洪仕萱附表一：
┌───┬────────────┬────────────┬───────────┐│ │項目 │請求金額(新臺幣) │利息起息日（民國） │├───┼────────────┼────────────┼───────────┤│1 │工程變更追加款 │1,007,864元 │101年11月1日起 ││ │ │ │ │├───┼────────────┼────────────┼───────────┤│2 │房屋增購找補款 │71,959,820元 │104年1月29日起 ││ │ │ │ │├───┼────────────┼────────────┼───────────┤│3 │保證金 │5,000,000元 │103年2月14日起 ││ │ │ │ │├───┼────────────┼────────────┼───────────┤│4 │瓦斯外管線分攤裝設費 │257,187元 │102年5月15日起 ││ │ │ │ │├───┼────────────┼────────────┼───────────┤│5 │產權移轉規費、代辦費 │307,173元 │103年10月30日起 ││ │ │ │ │├───┼────────────┼────────────┼───────────┤│6 │合建取得房屋營業稅 │2,644,694元 │103年10月30日起 ││ │ │ │ │├───┼────────────┼────────────┼───────────┤│7 │土地增值稅 │1,406,550元 │103年2月3日起 ││ │ │ │ │├───┼────────────┼────────────┼───────────┤│8 │房屋稅 │10,391元 │103年4月22日起 ││ │ │ │ │├───┼────────────┼────────────┼───────────┤│ │合計 │82,593,679元 │ ││ │ │ │ │└───┴────────────┴────────────┴───────────┘附表二：
┌───┬────────────┬────────────┬───────────┐│ │項目 │請求金額(新臺幣) │利息起息日（民國） │├───┼────────────┼────────────┼───────────┤│1 │工程變更追加款 │1,007,864元 │101年11月1日起 ││ │ │ │ │├───┼────────────┼────────────┼───────────┤│2 │房屋增購找補款 │19,386,080元 │104年1月29日起 ││ │ │ │ │├───┼────────────┼────────────┼───────────┤│3 │保證金 │5,000,000元 │103年2月14日起 ││ │ │ │ │├───┼────────────┼────────────┼───────────┤│4 │瓦斯外管線分攤裝設費 │257,187元 │102年5月15日起 ││ │ │ │ │├───┼────────────┼────────────┼───────────┤│5 │產權移轉規費、代辦費 │307,173元 │103年10月30日起 ││ │ │ │ │├───┼────────────┼────────────┼───────────┤│6 │合建取得房屋營業稅 │2,644,694元 │103年10月30日起 ││ │ │ │ │├───┼────────────┼────────────┼───────────┤│7 │土地增值稅 │161,655元 │103年2月3日起 ││ │ │ │ │├───┼────────────┼────────────┼───────────┤│8 │房屋稅 │10,391元 │103年4月22日起 ││ │ │ │ │├───┼────────────┼────────────┼───────────┤│9 │購買容移面積款 │38,626,076元 │100年12月23日起 ││ │ │ │ │├───┼────────────┼────────────┼───────────┤│ │合計 │67,401,120元 │ ││ │ │ │ │└───┴────────────┴────────────┴───────────┘