臺灣臺北地方法院民事判決 105年度重訴更一字第6號原 告 吳陳珠西訴訟代理人 侯冠全律師被 告 蘇吳美青訴訟代理人 林李達律師
吳孟玲律師複 代理人 連根佑上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國105 年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸佰壹拾玖萬柒仟伍佰柒拾肆元，及自民國一百零五年九月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰零柒萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣陸佰壹拾玖萬柒仟伍佰柒拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、請求之基礎事實同一者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1款、第2 款、第4 款分別定有明文。本件原告起訴時，聲明第1 項為：被告應於原告給付被告新臺幣（下同）1,714,40
9 元同時，將坐落臺北市○○區○○段0 ○段0000○0 地號土地（權利範圍68/1000 ），及其上同段1378建號建物（權利範圍全部）之所有權（下合稱系爭房地）移轉登記予原告（見本院103 年度重訴字第1112號卷〈下稱重訴字卷〉第5頁）。嗣於民國104 年4 月29日言詞辯論期日，當庭變更聲明第1 項為：被告應於原告清償如附表所示帳號之房貸餘額，以及給付被告328,963 元時，將系爭房地移轉登記予原告（見重訴字卷第231 頁），經被告同意在卷（見重訴字卷第
231 頁背面），後原告於105 年6 月29日具狀更正聲明第1項為：㈠、先位聲明：⒈被告應給付原告6,121,672 元，及自該次訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。㈡、備位聲明：
被告應於原告清償如附表所示房貸餘額，及給付被告328,96
3 元時，將系爭房地移轉登記予原告（見本院卷第77頁）；又於105 年7 月4 日言詞辯論期日，具狀更正聲明為：㈠、先位聲明：⒈被告應給付原告6,151,973 元，及自該次訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。㈡、備位聲明：被告應於原告清償如附表所示房貸餘額，及給付被告328,963 元時，將系爭房地移轉登記予原告（見本院卷第71頁）；另於105 年
8 月8 日言詞辯論期日具狀更正聲明為：㈠、⒈先位聲明：被告應給付原告6,182,349 元，及自該次訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。㈡、備位聲明：被告應於原告清償如附表所示房貸餘額，及給付被告328,963 元時，將系爭房地移轉登記予原告（見本院卷第121 頁）；末於105 年9 月12日言詞辯論期日，具狀更正聲明為：㈠、先位聲明：被告應於原告清償如附表所示房貸餘額，及給付被告361,194 元時，將系爭房地移轉登記予原告；㈡、備位聲明：⒈被告應給付原告6,197,574 元，及自該次訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第141 頁）。核原告上開所為，經被告同意第一次變更聲明，令均本諸同一基礎事實，因後續清償房貸數額按月有所變更情事，而更動前揭給付數額，核與前揭規定相合，所為變更，應予准許，合先敘明。
二、另被告抗辯本件起訴與兩造先前於92年11月20日在臺北市文山區調解委員會書立之調解書（下稱系爭調解書），為同一事件，故本件起訴有違反一事不再理原則云云。但查，雙方於系爭調解書第2 條、第3 條作成：被告願將名下系爭房地提供原告、訴外人甲○○（原告之子、被告之兄）居住，而原告、甲○○自92年8 月18日起，負責清償系爭房地房貸，被告則應於原告、甲○○清償房貸完畢後，移轉登記系爭房地所有權予原告等內容，惟被告嗣後有取回系爭房地，且代繳部分房貸，已致兩造對待給付不確定，且系爭房地現因訴外人陳敬源（被告之債權人）持民事確定判決聲請終局執行拍賣，現為查封登記中等情，為雙方所不爭執，故系爭調解書原定給付、對待給付內容（見重訴字卷第9頁），已因應後續被告清償部分房貸、原告後續還款情形而有變化，且系爭房地現於查封登記中，無從請求移轉，均徵系爭調解書及本件請求之聲明及請求數額（即房貸數額認定數額）不同，後續情事已有變更，原告已無法再逕依系爭調解書內容，據而聲請強制執行，自有另行訴求必要，故本件請求與系爭調解書當事人雖相同，但訴之聲明及訴訟標的均不一致，非同一事件，本件起訴無違一事不再理原則，確有起訴之訴之利益。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）原告為被告之母，兩造前於92年11月20日，就原告請求被告給付扶養費事件，在臺北市文山區調解委員會成立調解，約定原告同意不再向被告請求給付扶養費，被告應提供名下系爭房地所有權給原告、甲○○居住，原告、甲○○自92年8月18日起負責清償系爭房地房貸，被告應於原告、甲○○清償房貸全數後，移轉系爭房地所有權予原告，原告、甲○○持續繳納房貸，詎料，被告於100年6月間，突然拒絕原告繳納剩餘房貸，多次自行繳納房貸（被告於100年6月17日至103年10月15日間代繳房貸708,446元、104年3月23日、104年7月3日代繳房貸16,107元、16,124元，共計代繳房貸數額740,677元），並將系爭房地贈與訴外人蘇達達（被告之夫），原告前以被告無故違約、侵害原告對系爭房地所有權之期待債權，訴請塗銷前揭贈與契約、房地所有權移轉登記行為，經本院以100年度訴字第3059號判決原告勝訴，被告上訴後，經臺灣高等法院以102年度上字第563號判決駁回上訴，而告確定。另兩造另案之臺灣高等法院103年度上易字第200號民事確定判決，判命被告應分別給付原告、甲○○50,000元、329,483元，甲○○嗣將此部分329,483元債權讓與原告，故以此部分合計379,483元債權，與被告代繳房貸數額740,677元，兩相抵銷，原告僅需再給付被告361,194元。綜前，先位聲明請求被告依系爭調解書第3條約定，於原告清償剩餘附表帳號之房貸餘額、給付被告361,194元同時，移轉系爭房地予原告。
（二）原告前於103 年10月15日聲請假處分系爭房地，被告為侵害原告對系爭房地請求權益，於臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）103 年度重訴字第642 號事件中，向陳敬源虛偽認諾1,450 萬元債務存在，陳敬源嗣獲有利之民事確定判決聲請本院民事執行處終局執行、拍賣系爭房地，原告遂另案起訴確認被告、陳敬源間債之關係不存在，並聲請停止執行獲准在案，嗣本院以104 年度重訴字第708 號判決原告勝訴。系爭房地既因陳敬源查封，未為塗銷查封登記前，無從聲請被告移轉系爭房地所有權登記，故本件之給付已因可歸責於被告事由，而給付不能，原告得依民法第226 條第1 項規定，請求被告賠償損害，另依民法第216條之1規定，原告因被告、陳敬源間終局執行程序，而無法取得系爭房地所有權移轉登記，系爭房地價值即原告所失利益，而系爭房地價額經前揭查封拍賣程序中，鑑價報告認定之7,718,696元為準，再扣除系爭房地現餘兩筆房貸538,524元、241,921元、被告先前代繳房貸總額740,677元，原告可得請求數額為6,197,574元（計算式：7,718,696－538,524－241,921－740,677＝6,197,574）。
（三）綜上，並聲明：⒈先位聲明：被告應於原告清償如附表帳號所示房貸餘額、
給付被告361,194元之同時，將系爭房地所有權移轉登記予原告。
⒉備位聲明：
⑴被告應給付原告6,197,574 元，及自105 年9 月12日民事
言詞辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率
5 ％計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯略以：系爭調解書約定原告請求被告移轉系爭房地所有權之前提，係原告將系爭房地所有房貸繳清，此為附停止條件之約定，原告既然未清償全數房貸，條件即不成就，不論先位或備位聲明，均無由請求。縱論原告在停止條件前即可提起本件訴訟，但「系爭房地遭查封應屬不可歸責於雙方當事人」乙節，既然經本院104 年度訴字第450 號判決理由中為認定，故原告應受該確定判決「爭點效」拘束，無從為相反主張，認為系爭房地遭查封係可歸責於被告所致，故原告民法第226 條第1 項請求損害賠償，自屬無理。此外，被告已經透過訴外人陳美春向原告、甲○○表示解除系爭調解書約定意思，原告已無由再依系爭調解書約定，請求被告移轉登記系爭房地所有權，或依民法第226 條第1 項規定請求損害賠償。又倘論法院認為被告不得解除系爭調解書，雙方於100 年3 、4 月間，或最遲至103 年3 月28日（即原告對被告提起給付扶養費訴訟之時點），已徵均無履約意願，有終止系爭調解書意思，原告不得再持系爭調解書，請求被告履行，或因系爭調解書履行不能，依民法前揭規定請求損害賠償。且縱論雙方無解除或終止系爭調解書情形，兩造締結系爭調解書之雙方條件、初衷均有變更，另依民法第22
7 條之2 第1 項規定，請求法院減輕或變更系爭調解書效果，以維護公平。末縱令被告前揭置辯均屬無理，原告仍無權請求以一次給付清償尚未清償銀行貸款，系爭調解書既然約定原告係分期向銀行清償房貸，原告即無權主張「一次」給付應清償而尚未清償之銀行貸款，要求被告立即移轉系爭房地。綜上，並聲明：㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回；
㈡、願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第118 至該頁背面）：
（一）被告（妹）、甲○○（兄）為原告之子女。
（二）兩造、甲○○前於92年11月20日在臺北市文山區調解委員會成立調解，約定「原告同意不向被告請求給付扶養費。被告名下所有坐落臺北市○○區○○路○○○ 巷○ 弄○號3 樓之1 房地（即系爭房地）願供原告、甲○○居住，但被告以前開房地為擔保，向臺灣土地銀行營業部之貸款（貸款餘額2,885,173 元），自92年8 月18日起由原告、甲○○等負責清償並繳交利息。原告、甲○○清償銀行貸款後，被告應將前開房地所有權移轉登記給原告。被告在前開房地所有權移轉給原告前，不得在持該房地作為擔保另向他們借款。」（見重訴字卷第9 頁）。
（三）被告前以系爭房地為擔保，向臺灣土地銀行聲請貸款，貸款帳戶分別為000-0000-00000-0-00 號、000-0000-00000-0-00號帳戶，被告下開期間自行繳納系爭房地貸款，共計740,677元：
①100 年6 月17日起至103 年10月15日止，繳納臺灣土地銀
行文山分行帳號000-0000-00000-0-00號帳戶之本金195,233元、利息24,677元、違約金10元，以及帳號000 -0000-000 00-0-00號帳戶本金437,378元、51,125元、違約金23元，合計共繳納本金219,910元、利息488,503元、違約金33元，加計共708,446元。
②104 年3 月23日、104 年7 月3 日，分別繳納16,107元、16,124元。
（四）原告在系爭調解書成立後，於103 年3 月28日提起給付扶養費訴訟。
（五）兩造因另案損害賠償事件，經臺灣高等法院以103 年度上易字第200 號民事判決，判決被告應給付原告50,000元，及自101 年4 月10日起算之法定遲延利息，另應給付甲○○329,483 元，及自101 年5 月29日起算之法定遲延利息（見重訴字卷第84至99頁），甲○○於104 年3 月2 日將前開對被告之債權，讓與原告（見重訴字卷第174 頁）。
（六）被告與陳敬源間因清償借款事件，經臺中地院以103 年度重訴字第642 號判決被告應給付陳敬源1,450 萬元確定，並由陳敬源聲請強制執行拍賣系爭房地，目前該強制執行事件因原告提起第三人異議之訴（本院104 年度重訴字第
708 號），且供擔保聲請停止執行中（執行案號：本院10
4 年度司執字第20005 號）。
四、得心證之理由：原告先位聲明主張被告應依系爭調解書第3條約定，於原告清償附表帳號所示房貸餘額、給付被告361,
194 元（即被告代墊房貸數額額740,677 元，扣除被告經另案判決應給付原告數額379,483 元）之同時，將移轉系爭房地所有權移轉登記予原告，若先位聲明為無理由，備位聲明請求被告依民法第226 條第1 項規定，給付原告所失利益6,197,574 元，然為被告所否認，且以前詞置辯，故本件爭點厥為：㈠、先位聲明：原告以系爭調解書第3 條約定，請求被告於原告清償如附表所示房貸餘額，及給付被告361,194元之同時，將系爭房地所有權移轉登記與原告，是否有理？
㈡、備位聲明：原告以民法第226 條第1 項規定，主張被告就移轉系爭房地乙事已經給付不能，請求被告賠償因給付不能所受損害6,197,574 元，是否有理？⒈系爭調解效力為何？被告有無解除系爭調解？雙方有無合意終止系爭調解？被告以民法第227 條之2 第1 項規定，主張有情事變更適用，應減輕或變更系爭調解，是否有理？⒉系爭房地是否因遭陳敬源聲請查封拍賣、停止執行中，而給付不能？⒊原告因前揭給付不能，所受損害若干？茲分敘如下：
（一）原告先位聲明請求被告移轉登記系爭房地所有權，已經不能，故屬無理由：
⒈按同一土地經辦理查封、假扣押或假處分登記後，法院或
行政執行分署再囑託為查封、假扣押或假處分登記時，登記機關應不予受理，並復知法院或行政執行分署已辦理登記之日期及案號，土地登記規則第140 條定有明文。另按，不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記。原審既謂系爭土地目前仍於假處分、假扣押中，則上訴人對系爭土地已喪失處分之權能，處於給付不能之狀態，無從塗銷或移轉該土地之所有權登記，法院自不得命相關權利之登記，亦無從命為土地之返還（最高法院100 年度台上字第36
7 號、88年度台上字第880 號、104 年度台上字第1613號判決意旨可資參考）。
⒉經查，系爭調解書第3 條雖約定：「原告、甲○○清償銀
行貸款後，被告應將前開房地之所有權移轉登記給原告。」等內容（見重訴字卷第9 頁），但系爭房地前經原告對被告聲請假處分，經本院以103 年度全字第378 號裁定為准許，後經本院民事執行處以103 年10月7 日北院木103司執全佳字第666 號函發函臺北市古亭地政事務所辦理假處分登記，該地政事務所以同月14日文山字第195700號案件辦竣假處分登記，並以同月15日北市古地登字第10331639500 號函覆本院民事執行處，其後，被告之債權人陳敬源復持臺中地院103 年度重訴字第642 號確定判決，聲請拍賣系爭房地，經本院民事執行處以104 年3 月4 日北院木104 司執德字第20005 號執行命令查封，臺北市古亭地政事務所則以104 年3 月5 日北市古地登字第1043034860
0 號函覆系爭房地辦理前已有前開假處分登記在案，故依土地登記規則第140 條規定函覆不再受理等節，經本院職權調閱103年度全字第378號假處分全卷、103年度司執全字第666號卷、104年度司執字第20005號清償借款執行卷宗核閱無訛。又按，關於假處分與假扣押執行之競合，我國係兼採查封及終局執行優越之原則，是就債務人所有執行標的物實施假處分於先，執行假扣押在後，而假扣押債權人就假扣押所保全之請求先取得執行名義，並聲請就該標的物為終局執行時，則該假處分之效力，並不能排除法院之強制執行（最高法院101年度台抗第483號裁定意旨可資參考）。故酌以上開法規、最高法院前揭說明，及本案假處分及後續終局執行查封情形，可知陳敬源以確定終局判決聲請終局執行，並聲請查封系爭房地，縱聲請時點於原告聲請假處分之後，地政機關因先前假處分登記在案，而未受理，但假處分效力仍不可排除陳敬源之查封登記、終局強制執行，且未塗銷查封登記前，登記機關已無從再行與其權利有關之新登記，故原告請求被告系爭房地所有權移轉登記，已屬不能，此部分請求自屬無理。
（二）系爭房地因可歸責於被告而給付不能，原告備位聲明請求被告依民法第226 條第1 項規定賠償損害，應論可許：
⒈系爭調解書並無遭兩造解除、終止情形：
被告抗辯原告、甲○○在雙方締結系爭調解書後，有多次向被告請求扶養費情形，即違反系爭調解書第1 條不作為義務，就系爭調解書債之關係已有給付不能情形，原告亦有未按時繳交系爭房地房貸有違約情形，被告前已於100年3 、4 月間透過陳美春對原告有解除系爭調解書意思，原告無由再據該調解書為請求云云。
⑴但查，觀諸系爭調解書第1 條「原告同意不向被告請求給
付扶養費。」、第2 條「被告名下所有坐落臺北市○○區○○路○○○ 巷○ 弄○ 號3 樓之1 房地（即系爭房地）願供原告、甲○○居住，但被告以前開房地為擔保，向臺灣土地銀行營業部之貸款（貸款餘額2,885,173 元），自92年
8 月18日起由原告、甲○○等負責清償並繳交利息。」。及第3 條「原告、甲○○清償銀行貸款後，被告應將前開房地所有權移轉登記給原告。」等約定內容（見重訴字卷第9頁），既然分項獨立列載，理應當單獨視之，故存在給付、對待給付內容之約定，實僅第2條、第3條，即第2條約定之「『被告提供系爭房地與原告、甲○○居住』；『原告及甲○○負擔92年8月18日起系爭房地房貸債務』」，第3條約定之「『原告、甲○○清償全數房貸』；『被告即將系爭房地所有權移轉登記與原告』」，故被告無由以原告違反系爭調解書第1條約定內容、前仍向被告提起扶養費訴訟，即遽論原告所為已合於第2條或第3條之違約情形，抗辯原告已使系爭調解書第2條、第3條給付不能，故原告縱有請求扶養費事實，應僅可謂違反系爭調解書第1條約定內容，無法逕指原告所為，已致調解書第2條、第3條有無法繼續履行餘地，被告據而抗辯系爭調解書早已給付不能，抗辯解除或終止系爭調解書，均屬無理。
⑵至被告抗辯原告遲延繳付系爭房地貸款，亦有違約情形，
且已致系爭調解書目的無法達成，被告得依民法第255 條規定解除契約云云。然查，系爭房地貸款先前確實於91年
7 月起，陸續有延滯繳款，並經貸款之土地銀行催繳情形，至100年6月起始恢復正常繳款，有臺灣土地銀行股份有限公司文山分行100年11月2日文放字0000000000號、10 1年10月4日文放字第1010002711號函文在卷可憑（見本院100年度訴字第3059號卷一第43至58頁、卷二第31至38頁），惟觀以系爭調解書第2條、第3條約定內容，僅就「原告、甲○○應自92年8月18日起負擔系爭房地房貸債務，且被告應於原告、甲○○清償全數房貸債務後，移轉登記系爭房地所有權予原告」等節為約定（見重訴字卷第9頁），並未言明原告、甲○○若遲繳房貸債務，即令前揭調解約定、對待給付內容全部失效，並衡諸兩造系爭調解書約定真意，應係被告（女兒）以自身名下系爭房地奉養原告（母親），房貸債務由原告、甲○○負擔，待原告、甲○○全數償清房貸，被告即將系爭房地移轉登記與原告，是以，在該等給付及對待給付約定下，原告、甲○○理應承擔所有房貸債務，若其等提前清償完畢，即得請求被告移轉系爭房地所有權；若較晚清償完畢，僅得較晚向被告請求移轉系爭房地所有權權利，雙方既無約定原告、甲○○一期或數期遲繳房貸，即致前揭約定全部失效，則難論原告有數期滯納房貸舉措，已使前開約定給付不能或致契約目的不達，故被告以該等事由請求依民法第255條規定解除契約，當非有理。
⑶被告雖另抗辯原告至遲至103 年3 月28日向被告提出扶養
費訴訟時點，已見兩造有終止系爭調解書合意云云。然而，原告是否違反系爭調解書第1 條約定，向被告提起扶養費訴訟，與雙方是否仍得繼續履行系爭調解書第2 條、第
3 條約定，非必然相關，衡以系爭調解書第1 至4 條係採取分列敘明之約定方式可明（見重訴字卷第9 頁），已如前述，被告之所以願意提供系爭房地與原告、甲○○居住，係以原告、甲○○負擔前揭房貸債務為條件，而原告嗣後得取得系爭房地所有權移轉登記，又以原告、甲○○清償全數房貸債務為條件，故縱論原告因其他事由，違反系爭調解書第1 項約定，再向被告請求扶養費，若原告、甲○○仍有繼續繳納系爭房貸債務，則難論系爭調解書第2條、第3 條約定，已無繼續履行餘地，或謂系爭調解書之締約目的全然不達，另審以原告前以系爭調解書為憑，向被告、蘇達達提起詐害債權、撤銷贈與契約、房地所有權移轉登記訴訟，及原告又以陳敬源、被告間虛設債之關係，提起第三人異議之訴等舉，有本院職權調閱前開兩訴訟卷宗核閱無誤（本院100 年度訴字第3059號全卷、104 年度重訴字第708 號全卷），更證原告始終無終止系爭調解書意思，始多次以系爭調解書為據，訴求詐害債權、第三人異議訴訟，故被告抗辯系爭調解書已因雙方無繼續履行意思，已合意終止云云，顯有誤會，應無可採。
⑷綜上，被告抗辯系爭調解書已經解除或終止云云，均非有理。
⒉本件不符民法第227 條之2 第1 項情事變更適用原則，原告據而請求減輕或變更系爭調解書效果，應無可許：
⑴按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有
效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227 條之2 第1 項定有明文。又民法第227 條之2 第1 項所規定之情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。是法律關係發生後，為其基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量而為增減給付或變更其他原有之效果。而是否發生非當初所得預料之劇變，應綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷（最高法院99年度台上字第1336號判決意旨可資參考）。
⑵經查，原告於88年1 月起至93年間持續因憂鬱症、恐慌症
就診，於93年間確認為中度精神障礙，有診斷證明書、92年勞保殘廢診斷書、99年殘障手冊等文件在卷可憑（見重訴字卷第141 至144 頁）、甲○○前因80年10月間服役受傷，雙手十指全殘，喪失工作能力，亦有診斷證明書、內政部慰問文書附卷可考（見重訴字卷第145 至146 頁），原告、甲○○均為臺北市政府社會局輔導在案之低收入戶，有臺北市政府社會局88年3月15日北市社二字第8821080800號函文在卷（見重訴字卷第147頁），而被告於87至94年間擔任新加坡航空擔任空服員乙節，為雙方所不爭執，可徵兩方經濟及謀生能力，確有相當懸殊差距，然於92年11月20日系爭調解書書立之時，被告尚非無償提供系爭房地與原告、甲○○居住，系爭調解書第2條、第3條約定內容，係被告提供系爭房地與原告、甲○○居住，原告、甲○○為此應負擔房貸債務，待原告、甲○○清償所負擔房貸債務全部後，被告始負移轉系爭房地所有權登記義務，此約定內容兼具奉養母親義務、照顧殘疾困頓兄長善舉，惟原告、甲○○既非全然無償居住系爭房地，則難論此等約定內容，有何顯失公平可言。
⑶被告雖以其自身目前因經濟不景氣、無業中，現有3 歲幼
童尚待扶養，又配偶薪水不豐，有迫切需求返回系爭房地，及工作機會較多之臺北定居及工作，且論本件已經存在情事變更情形。然而，被告對於自身財產狀況、配偶收入不豐、配偶收入勉力支應被告、3 歲幼子，被告處境較每月領有中低收入戶、身心障礙補助等福利津貼之原告、甲○○甚為艱難等節，並未舉證以實其說，至被告所提出被證5 號資料（見重訴字卷第211 至218 頁），僅可證明臺北市相關求職資訊，無法佐證被告現時確實已存其所抗辯經濟狀況不佳，且甚較原告、甲○○情況困窘等節，另衡以常情，一般人本即因時間經過、年齡漸長，有生活異動情形，如結婚生子、育嬰幼兒、暫離職場、轉換工作等，縱令生活型態有所變動，亦難論係先前無從預測可能，被告既無法證明生活變化程度有何嚴重偏離原先預想程度，及生活變革影響程度已足影響原系爭調解書之履行情形，則難論被告所辯上開各情，已致系爭調解書原約定效果，出現顯失公平情形，故被告抗辯本件有民法第227 條之2第1 項情事變更原則餘地，難論有理。
⒊系爭房地已因先前假處分、遭被告債權人陳敬源聲請查封拍賣而給付不能，且可歸責於被告：
⑴按民法第226 條第1 項規定：「因可歸責於債務人之事由
致給付不能者，債權人得請求賠償損害」。故因可歸責於債務人之事由，致原定給付不能實現，仍應由債務人負責，債權人自得請求損害賠償。本件被上訴人前訴請上訴人就附表一、二所示建物所有權移轉登記事件，前經法院判決被上訴人勝訴確定，但附表一、二所示建物，於被上訴人獲勝訴判決，欲聲請強制執行時，分別經其他債權人預告登記、併案假扣押、聲請本案執行、調卷拍賣或禁止處分登記，致被上訴人無從向主管地政機關辦理上開房屋之所有權移轉登記而給付不能，被上訴人自得本於民法第22
6 條第1 項之規定，請求上訴人賠償損害（最高法院94年度台上字第2164號判決意旨可資參佐）。
⑵經查，陳敬源前以對被告有1,450 萬元債權，向臺中地院
起訴請求被告清償借款，經該院以103 年度重訴字第642號民事判決勝訴後，復持該確定判決向本院民事執行處聲請終局強制執行、查封拍賣系爭房地，原告後以被告、陳敬源間消費借貸關係為虛妄，請求確認其等間債之關係不存在，本院審以陳敬源在該案訴訟中提出之存摺內頁交易紀錄（見本院104 年度重訴字第708 號〈下稱708 號重訴字卷〉卷一第145至151頁），均為現金提領紀錄，縱其自己加註「吳新」、「新吳」、「吳借」、「借」等字樣，亦難逕論該等款項提領與被告相關，或陳敬源有交付提領款項予被告之事實存在，況陳敬源之存摺中現金提領金額，合計僅603萬元，與陳敬源、被告所稱消費借貸金額1,450萬元，相差甚鉅，難論陳敬源有交付借貸款項1,450萬元事實存在。至被告在該訴訟提出3張擔保其中1,400萬元債務之本票（見臺灣臺中地方法院103年度重訴字第642號卷第2、3頁），經本院承審法官當庭勘驗陳敬源所提出之3張本票及本票簿原本（見708號重訴字卷二第151頁），可知該本票簿僅開立該3張本票，其後未有開立紀錄，且由本票號碼連續、票據書寫筆跡及字體、顏色均相同，可知該3張本票為同時開立（見708號重訴字卷二第144至145頁），被告、陳敬源卻稱是因3次結算、分次開立等語，並非可採，綜徵其等本票應非被告、陳敬源間消費借貸擔保，且其等是否存在消費借貸關係，亦屬可疑，並核諸被告、陳敬源所稱借貸關係往來情形，及開立擔保本票過程，均與常情相違，無法認定其等間消費借貸意思表示合致、借貸款項確已交付等節事實為真正，有本院職權調閱708號重訴字卷全卷，故被告、陳敬源無法佐證彼等間消費借貸關係意思合致，及陳敬源有交付1,450萬元款項等事實為真，則難論其等間存在1,450萬元消費借貸關係，但被告竟於台中地院103年度重訴字第642號審理程序中，故意認諾陳敬源1,450萬元消費借貸請求，有該判決在卷可憑，嗣待該判決確定後，被告復容任陳敬源持該確定判決，向本院民事執行處聲請強制執行，後本院民事執行處依法查封系爭房地，致系爭房地無法再行其他權利登記，自當論被告係故意導致系爭調解書約定之所有權移轉登記事宜無法履行，存在故意可歸責事由，致系爭調解書就系爭房地所有權移轉登記乙節陷於給付不能及履行不能，原告依民法第226條第1項規定請求被告負給付不能損害賠償責任，應論有據。
⑶又按，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應
以填補債權人所受損害及所失利益為限；基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216 條第1 項、第216 條之1 分別定有明文。經查，系爭房地除前開假處分程序外，已因被告、陳敬源間終局執行程序、查封系爭房地而陷於給付不能，被告、陳敬源間以不實消費借貸債權，取得前開臺中地院民事確定判決，復以該確定判決，聲請終局強制執行，就系爭房地為查封登記、請求拍賣等行徑，已可謂係以不正當行為阻卻系爭調解書第3 條約定之條件成就，依民法第
101 條第1 項規定，應視為系爭調解書第3 條之條件已經成就，原告本得請求被告移轉登記系爭房地所有權與原告，惟此部分又因上開104 年間之查封登記行為，更致系爭房地無法再行其他權利移轉登記行為，而處於給付不能狀態，且此不能原因，可歸責於被告，原告此時所失利益之內容，應即系爭房地價額。
⑷本院民事執行處受理陳敬源、被告間終局執行程序中，已
將系爭房地送鑑價，經林欣億建築師事務所以104 年5 月28日億北104 法估字第52601 號鑑定書（見本院卷第90至
107 頁），鑑定系爭房地價額為7,718,696 元，本院審酌此份鑑定詳實勘估系爭房地面積，且以公允評估方式進行附近區段成交行情為確認，綜核系爭房地具備各項條件（如土地坐落、面積、地形、地勢、利用度及建物之結構、設備、樓層、用途、屋齡、環境、使用效益、折舊等）與查證案例比較差異，具有相當專業性及可信性，足堪採認此鑑定意見，被告對於系爭建物之鑑定價額，又無其他爭執意見，故本院認定此鑑定價額為系爭房地價額、原告因系爭調解書給付不能而所失利益數額。另原告前因被告代繳房貸共計740,677 元，而獲有此部分免付房貸利益，且將因陳敬源聲請拍賣之終局執行，致無從再對銀行負擔房貸債務，故扣除系爭房地現時房貸餘額538,524 元、241,
921 元，原告尚可請求之損害賠償數額為6,197,574 元（計算式：：7,718,696 －538,524 －241,921 －740,677＝6,197,574 元）。
⒋末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲
延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條、第
233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。故而，原告依民法第226 條第1 項規定，請求被告給付6,197,574 元，及自105 年9 月12日民事言詞辯論意旨狀繕本送達翌日即105年9月13日（該書狀繕本係105年9月12日言詞辯論期日當庭送達被告，見本院卷第140頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由。
五、綜上，原告先位聲明依系爭調解書第3 條約定，請求被告於原告清償附表帳號所示房貸餘額、給付被告361,194 元之同時，將移轉系爭房地所有權移轉登記予原告，已因系爭房地遭另案查封登記，而給付不能，原告先位請求當屬無理。另原告備位聲明依民法第226 條第1 項規定，請求被告負給付不能損害賠償責任，給付6,197,574 元，及自105 年9 月13日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由。
六、假執行之宣告：兩造均就原告備位聲明請求部分，陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核本院判決原告備位聲明勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件本訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 21 日
民事第七庭 法 官 湯千慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
書記官 李心怡附表：
┌──┬──────────┬────┬────────────┐│編號│銀行 │戶名 │帳號 │├──┼──────────┼────┼────────────┤│ 1 │臺灣土地銀行文山分行│乙○○○│000-0000-00000-0-00 │├──┼──────────┼────┼────────────┤│ 2 │臺灣土地銀行文山分行│乙○○○│000-0000-00000-0-00 │└──┴──────────┴────┴────────────┘