臺灣臺北地方法院民事判決 105年度重訴字第140號原 告 林富雄訴訟代理人 朱容辰律師複 代理人 郭祐舜律師被 告 陳鼎夫訴訟代理人 徐揆智律師
林幸慧律師被 告 莊瑞賓訴訟代理人 鍾明達律師複 代理人 廖建榮律師
吳紀賢律師上列當事人間請求確認最高限額抵押債權不存在等事件，本院於民國105年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按被告住所、不動產所在地、侵權行為地或其他據以定管轄法院之地，跨連或散在數法院管轄區域內者，各該法院俱有管轄權，民事訴訟法第21條定有明文。原告起訴主張被告陳鼎夫就如附表一所示不動產（下稱系爭不動產）於民國 102年12月26日設定權利人為被告莊瑞賓，擔保債權總金額新臺幣（下同） 3,600萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，系爭抵押權設定應予塗銷。經查，如附表一編號1至編號3所示不動產位於本院管轄之臺北市中山區，依前揭規定，本院就本件確認最高限額抵押債權不存在等事件有管轄權，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告陳鼎夫前向原告借款並簽立借據，原告於臺灣新北地方法院（下稱新北地院）起訴請求陳鼎夫返還借款，雙方於93年 4月15日成立訴訟上和解，原告取得新北地院93年度訴字第556 號和解筆錄（下稱系爭和解筆錄），原告取得和解筆錄後將已失效之借據交還予陳鼎夫，惟陳鼎夫斯時並無財產可供執行，亦未清償借款。嗣陳鼎夫因繼承取得系爭不動產，原告向法院聲請強制執行時，始悉系爭不動產於102 年12月26日已設定系爭抵押權予被告莊瑞賓。系爭抵押權擔保之主債權即被告間之土地買賣契約（下稱系爭契約）係通謀虛偽意思表示而為，應屬無效，系爭抵押權顯無擔保債權存在。被告自承系爭抵押權之設定僅係為確保莊瑞賓日後取得系爭不動產之所有權移轉登記，與抵押權係擔保債權人就抵押物賣得價金優先受償之本質有違，應屬無效。系爭抵押權之清償期已屆至，系爭抵押權擔保之債權自始未發生，系爭抵押權自應失所附麗。縱系爭契約確實存在，被告既已依系爭契約第2條約定於102年12月26日設定抵押權完畢，莊瑞賓並於10日內即103年1月2日交付契約約定之500萬元價金予陳鼎夫，自應以現金交付日即103 年1月2日為系爭不動產之交付日，惟因莊瑞賓考量增值稅過高迄未辦理移轉登記，顯係可歸責於莊瑞賓之事由債務不履行，因陳鼎夫怠於行使權利，原告已代位陳鼎夫催告莊瑞賓於文到 3日內繳納稅金並完成過戶，並依民法第242 條規定，代位陳鼎夫為解除系爭契約之意思表示，依約沒收莊瑞賓前已交付之 500萬元作為違約金，系爭抵押權亦因系爭契約解除而失所附麗。原告依民法第242 條代位陳鼎夫請求塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：確認被告間就系爭不動產，於102 年12月26日登記設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在；被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告答辯：
(一)被告陳鼎夫以：陳鼎夫於90年8 月7日向原告借款164萬元並簽立借據，嗣因無力清償，原告遂向新北地院訴請返還借款，雙方於93年 4月15日達成和解並作成系爭和解筆錄，約定陳鼎夫應於94年4月6日前還清本金及利息共 250萬元。陳鼎夫已以現金清償前開債務並取回借據，原告已無債權存在，自無從請求確認系爭抵押權不存在。陳鼎夫繼承取得系爭不動產及如附表二所示不動產所有權之應有部分，因共有人眾多且部分土地尚有三七五租約，土地難以利用處分，始經仲介以 500萬元價金將系爭不動產及如附表二所示不動產出售予莊瑞賓，並於102 年12月23日簽立系爭契約，且約定因買賣所生之稅費、過戶費用及代書費等均由莊瑞賓負擔。嗣莊瑞賓以現金交付 500萬元予陳鼎夫，莊瑞賓因各筆土地所在區域及現況不同，有過戶時間點之考量，故就系爭不動產尚未辦理所有權移轉登記。系爭不動產雖尚未移轉登記予莊瑞賓，惟依系爭契約第11條約定陳鼎夫須隨時配合辦理過戶，系爭不動產實已非陳鼎夫所有，原告之請求為無理由等語為辯。並聲明：原告之訴駁回。
(二)被告莊瑞賓則以：被告間於102 年12月23日簽訂系爭契約，約定陳鼎夫以 500萬元將系爭不動產及如附表二所示不動產出售予莊瑞賓。嗣陳鼎夫依系爭契約第2條約定於102年12月27日辦理系爭抵押權之設定登記，莊瑞賓於設定完畢之10日內即103年1月2日以現金交付買賣價金500萬元予陳鼎夫，惟因增值稅甚高，迄今尚未辦理系爭不動產所有權之移轉登記。系爭抵押權在擔保系爭不動產所有權移轉之債權，及如陳鼎夫違約時所生之損害賠償債權，是以系爭抵押權所擔保之債權確實存在。依系爭契約第11條第 7項約定，陳鼎夫須無條件配合辦理移轉登記，系爭不動產因有所有權分散及有三七五租約等問題，整合期間需時多久尚未可知，惟陳鼎夫並無催告履約之權利，原告自無從代位為之，遑論原告催告期限僅 3日，亦過於倉促，不生催告之效力。況莊瑞賓未辦理移轉登記，至多僅生受領遲延之法律效果，陳鼎夫並無解除契約之權利，原告自無從代位行使解除權。系爭抵押權暨其擔保之債權既確實存在，原告主張塗銷登記為無理由等語為辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
(一)經查，陳鼎夫於90年8月7日向原告借款 164萬元並簽立借據，原告於新北地院起訴請求陳鼎夫返還借款，雙方於93年 4月15日達成和解並作成系爭和解筆錄，約定陳鼎夫應於94年4月6日前還清本金及利息共 250萬元；陳鼎夫因繼承取得系爭不動產，並以系爭不動產設定系爭抵押權予莊瑞賓等情，有系爭和解筆錄、系爭不動產登記謄本等件附卷可憑（本院卷第49頁、第75至87頁、第89至111頁、第118至165 頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
(二)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。原告主張為陳鼎夫之債權人，聲請強制執行陳鼎夫所有之系爭不動產，因系爭不動產已設定系爭抵押權予莊瑞賓，致原告聲請強制執行陷於拍賣無實益，原告對陳鼎夫之債權有不獲實現之虞等語，並提出系爭筆錄、本院104年12月29日北院木104司執荒字第102590號函（本院卷第49頁、第51至53頁）。被告陳鼎夫抗辯伊已返還借款並取回借據，原告對陳鼎夫已無債權，本件並無確認利益等語。經查，陳鼎夫與原告間既已成立系爭和解筆錄，則陳鼎夫與原告間之債權憑證除借據外尚有系爭和解筆錄，陳鼎夫就已返還借款乙節，並未能舉證以實其說，縱陳鼎夫已取回借據，亦 難遽認陳鼎夫已依系爭調解筆錄清償借款。原告對陳鼎夫既有借款債權，原告起訴主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權之設定登記，堪認兩造間就系爭抵押權所擔保之債權債務關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，是原告提起本件確認之訴，有受確認判決之法律上利益，於法有據，應予准許。
(三)按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權；前開規定於最高限額抵押權準用之；稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第860條、第881條之17、第881條之1分別定有明文。抵押權之設定須有擔保債權，此種債權並不限於金錢債權，其他種類之債權，亦均得為擔保債權，蓋此等債權於債務人不履行時，可轉變為損害賠償之金錢債權型態。原告主張被告間簽立之系爭契約為通謀虛偽之意思表示，且系爭抵押權所擔保之債權為系爭不動產之所有權移轉登記，與抵押權之性質有違，且清償日期已屆而債權並未發生，故系爭抵押權所擔保之債權並不存在等語。經查，被告二人於102 年12月23日簽訂系爭契約，約定莊瑞賓以 500萬元購買陳鼎夫所有之系爭不動產及如附表二所示不動產，莊瑞賓並以現金
500 萬元交付價款予莊瑞賓，如附表二所示不動產已過戶予莊瑞賓等情，有系爭契約及合作金庫銀行取款憑條附卷可憑（本院卷第195至205頁），且經證人朱兆雄證述屬實（本院卷第248至250頁），堪認被告間確實就系爭不動產有買賣關係存在。系爭契約第 2條約定：「買賣價款支付期限及移交不動產方法：於簽訂本約時由買方開立新臺幣伍佰萬元正商業本票交由地政士保管，簽約後先辦理抵押權設定，設定金額新臺幣參仟陸佰萬元正，於設定完畢（約十日）由買方以現金交付買賣價款予賣方，以現金交付日為土地房屋交付日」等語（本院卷第196 頁）；證人朱兆雄證稱系爭抵押權是為擔保系爭不動產所有權的移轉、莊瑞賓可在陳鼎夫未依約移轉所有權時拍賣等語（本院卷第250至252頁）；又系爭抵押權於擔保債權種類及範圍登記為「擔保債務人就抵押標的移轉登記予債權人之擔保」，於其他擔保範圍約定登記「⒈取得執行名義之費用。⒉保全抵押物之費用。⒊強制執行之費用。⒋參與分配的費用。⒌因債務不履行而發生之損害賠償。⒍因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用」，有系爭不動產登記謄本、抵押權設定契約書在卷可稽（本院卷第66至87頁、第89至116頁、第118至
182 頁）。準此以觀，被告二人合意設定系爭抵押權所欲擔保之債權，應係系爭不動產所有權移轉債權及如陳鼎夫債務不履行而發生之損害賠償。莊瑞賓已依系爭契約交付500萬元買賣價金予陳鼎夫，是莊瑞賓得依系爭契約請求移轉系爭不動產所有權，則系爭抵押權所擔保之債權即系爭不動產所有權移轉債權及債務不履行之損害賠償確實存在，原告前揭主張，應屬無據。
(四)按民法第242 條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上字第381 號判例意旨參照）。原告主張依系爭契約第2條，系爭不動產應於103年1月2日為交付，莊瑞賓係因可歸責事由遲未辦理移轉登記，原告以105年3月17日準備書狀代位陳鼎夫催告莊瑞賓辦理系爭不動產過戶，並以105年6月23日準備書狀代位陳鼎夫為解除系爭契約之意思表示，系爭契約既已解除，則系爭抵押權所擔保之債權已不存在等語。被告抗辯系爭不動產因有所有權及三七五租約整合問題，並考量增值稅，所以尚未辦理移轉登記，然陳鼎夫依約有隨時配合莊瑞賓為移轉登記之義務等語。經查，證人朱兆雄證稱系爭不動產有要整合、系爭契約第11條第 7項約定是因為整合時間需要多久未知、陳鼎夫於印鑑證明1年期滿失效後要配合提供印鑑證明等語（本院卷第249至251頁）；系爭契約第11條第3項約定系爭不動產有三七五租約部分由買方處理、同條第7項約定本案移轉如未於1年內完成而需賣方配合更換或補交印鑑證明時，賣方應無條件繳交等語（本院卷第197至198頁），堪認被告抗辯系爭不動產有整合問題，陳鼎夫依約有隨時配合莊瑞賓為移轉登記之義務等語，尚非無據。被告間既約定陳鼎夫係配合莊瑞賓辦理系爭不動產所有權之移轉，則陳鼎夫並無催告莊瑞賓辦理過戶之權利，亦無怠於行使權利之情事，是原告並無從代位陳鼎夫催告莊瑞賓辦理系爭不動產所有權移轉登記並解除契約。原告主張系爭契約業經解除，系爭抵押權所擔保之債權亦不存在云云，尚非可採。
四、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242 條代位陳鼎夫請求塗銷系爭抵押權設定，既非可採。從而，原告訴請確認被告間就系爭不動產，於 102年12月26日登記設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在；被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併為敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
民事第六庭 審判長法 官 黃明發
法 官 王育珍法 官 宋雲淳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
書記官 吳佩倩┌────────────────────────────────────┐│附表一： │├──┬────────────┬──────┬──────┬──────┤│編號│ 不動產標示 │ 面積 │ 權利範圍 │建物坐落地號││ │ │(平方公尺) │ │ │├──┼──┬─────────┼──────┼──────┼──────┤│ 1 │建物│臺北市○○區○○段│ 9.43 │ 6分之1 │同段445地號 ││ │ │一小段926建號 │ │ │ │├──┼──┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│ 2 │土地│臺北市○○區○○段│ 9100 │ 12分之1 │ ││ │ │四小段第32地號 │ │ │ │├──┼──┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│ 3 │土地│臺北市○○區○○段│ 66 │ 12分之1 │ ││ │ │四小段第148地號 │ │ │ │├──┼──┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│ 4 │土地│臺北市○○區○○段│ 3453.88 │ 6分之1 │ ││ │ │二小段417地號 │ │ │ │├──┼──┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│ 5 │土地│臺北市○○區○○段│ 63.06 │ 24分之1 │ ││ │ │二小段418地號 │ │ │ │├──┼──┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│ 6 │土地│臺北市○○區○○段│ 1378.17 │ 6分之1 │ ││ │ │二小段453地號 │ │ │ │├──┼──┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│ 7 │土地│宜蘭縣宜蘭市○○段│ 294 │ 6分之1 │ ││ │ │163地號 │ │ │ │├──┼──┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│ 8 │土地│宜蘭縣宜蘭市○○段│ 508 │2331分之166 │ ││ │ │167地號 │ │ │ │├──┼──┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│ 9 │土地│宜蘭縣宜蘭市○○段│ 269 │2331分之166 │ ││ │ │000-0000地號 │ │ │ │├──┼──┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│ 10 │土地│宜蘭縣宜蘭市○○段│ 687 │ 6分之1 │ ││ │ │197地號 │ │ │ │├──┼──┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│ 11 │土地│宜蘭縣宜蘭市○○段│ 504 │ 6分之1 │ ││ │ │198地號 │ │ │ │├──┼──┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│ 12 │土地│宜蘭縣宜蘭市○○段│ 500 │ 6分之1 │ ││ │ │222地號 │ │ │ │├──┼──┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│ 13 │土地│宜縣宜蘭市○○段 │ 1872 │ 6分之1 │ ││ │ │000-0000地號 │ │ │ │├──┼──┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│ 14 │土地│宜蘭縣宜蘭市○○段│ 683 │ 683分之114 │ ││ │ │225地號 │ │ │ │├──┼──┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│ 15 │土地│宜蘭縣宜蘭市○○段│ 713 │ 3分之1 │ ││ │ │273地號 │ │ │ │├──┼──┼─────────┼──────┼──────┼──────┤│ 16 │土地│宜蘭縣宜蘭市○○段│ 7 │ 3分之1 │ ││ │ │000-0000地號 │ │ │ │└──┴──┴─────────┴──────┴──────┴──────┘┌─────────────────────────────┐│附表二： │├──┬────────────┬──────┬──────┤│編號│ 不動產標示 │ 面積 │權利範圍 ││ │ │（平方公尺）│ │├──┼──┬─────────┼──────┼──────┤│ 1 │土地│宜蘭縣○○鄉○○段│ 4.58 │ 6分之1 ││ │ │842地號 │ │ │├──┼──┼─────────┼──────┼──────┤│ 2 │土地│宜蘭縣○○鄉○○段│ 9.29 │ 6分之1 ││ │ │854地號 │ │ │├──┼──┼─────────┼──────┼──────┤│ 3 │土地│宜蘭縣○○鄉○○段│ 140.25 │ 6分之1 ││ │ │855地號 │ │ │├──┼──┼─────────┼──────┼──────┤│ 4 │土地│宜蘭縣○○鄉○○段│ 473.18 │ 6分之1 ││ │ │861地號 │ │ │├──┼──┼─────────┼──────┼──────┤│ 5 │土地│宜蘭縣○○鄉○○段│ 1187.76 │ 6分之1 ││ │ │98地號 │ │ │├──┼──┼─────────┼──────┼──────┤│ 6 │土地│宜蘭縣○○鄉○○段│ 5290.49 │ 6分之1 ││ │ │100地號 │ │ │└──┴──┴─────────┴──────┴──────┘