臺灣臺北地方法院民事判決 105年度重訴字第1410號原 告 徐圓和訴訟代理人 張馻哲律師被 告 徐小瓏
徐福聲上列當事人間請求確認不動產抵押權不存在等事件，本院於民國106年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由程序方面查原告原起訴請求確認後述抵押權及所擔保之被告間債權不存
在，並請求塗銷該抵押權登記（見本院卷第4頁），嗣減縮至僅請求塗銷抵押權登記（見本院卷第20頁），復擴張為同上起訴聲明（見本院卷第26頁），依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，自應准許。
被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法
第386條各款規定所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
實體方面原告主張：被告間並無存有任何債權債務關係，則被告徐福聲
以己為債務人，於民國86年10月6日以新北市○○區○○段○○○○號土地及其上117建號即門牌號○○區○○路○號房屋（下合稱系爭房地）為標的物，以被告徐小瓏為權利人所設定之本金最高限額1000萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），因欠缺從屬之債權而無效，然原告於92年5月15日受讓系爭房地所有權後，系爭房地上仍有系爭抵押權之登記，已妨害原告就系爭房地所有權之圓滿行使狀態，原告除有確認系爭抵押權及擔保之債權不存在之必要外，並依民法第767條第1項中段規定提起本訴等語。並聲明：㈠確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在。㈡徐小瓏應塗銷系爭抵押權。
被告均未於言詞辯論期日到場，惟前提出書狀陳稱：
㈠徐福聲部分：系爭抵押權乃徐小瓏擅自設定，伊與徐小瓏間並無債權債務關係等語置辯。
㈡徐小瓏部分：伊設定系爭抵押權登記是為使其父徐福聲有安身
立命之所，至於系爭抵押權所擔保之債權並非實在等語置辯。查原告主張系爭房地為其所有，並附有以徐福聲為債務人；徐
小瓏為權利人而設定之系爭抵押權之他項權利，有土地、建物登記謄本在卷可證（見本院卷第7至8頁），堪信為真。
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起
，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。原告主張被告間無債權債務關係，並致系爭抵押權因欠缺擔保之債權而無效等語。查系爭抵押權所擔保之債權並不存在，經被告自承在卷（見本院卷第17至18頁），且被告就系爭抵押權無效之原告主張，亦無爭執，則系爭抵押權與所擔保之債權之法律關係，於兩造間並非不明確，依上規定及說明，難認原告提起本訴有確認利益。
按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權
並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記亦屬無效。查系爭抵押權所擔保之債權並不存在，前已敘及，依上說明，系爭抵押權自屬無效，原告為除去無效之系爭抵押權就其對系爭房地所有權之妨害，原非不得請求抵押權人即徐小瓏塗銷系爭抵押權登記。惟按實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第51條第2項定有明文，是債務人之不動產經債權人聲請法院查封後，縱另案債權人訴請判決債務人塗銷所有權登記確定，在原查封未經撤銷前，地政機關應不得據以辦理塗銷所有權登記，否則對前聲請查封之執行債權人不生效力（司法院（75）秘台廳㈠字第01166號函參照）。且除依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人外，土地經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，土地登記規則第141條第1項第2款定有明文。是不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記（最高法院100年度台上字第367號判決參照）。查依系爭房地之土地登記謄本所載，系爭抵押權前於104年1月12日已遭查封登記（見本院卷第7至8頁），依上說明，徐小瓏對系爭抵押權已喪失處分之權能，處於給付不能之狀態，無從塗銷系爭抵押權登記，法院自不得命相關權利之登記。
綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並請求徐小瓏塗銷系爭抵押權，皆無理由，均應駁回。
兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經斟酌後，認為均
不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
民事第五庭 審判長法 官 姜悌文
法 官 薛中興法 官 李陸華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
書記官 莊國辰