臺灣臺北地方法院民事判決 105年度重訴字第159號原 告 林志昌訴訟代理人 劉豐州律師
趙書郁律師被 告 葉文孝訴訟代理人 王耀星律師上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國105 年10月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣原告於民國104 年11月間向台灣房屋信義安和捷運加盟店
騰時不動產仲介經紀有限公司（下稱騰時公司）洽詢購屋資訊，經不動產營業員傅宜鈞向原告介紹被告所有坐落在臺○○○區○○段○○段○○○ ○號土地上，門牌號碼為臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○號1 樓之建物（下稱系爭建物），其與被告均向原告表示系爭建物除主建物外，尚包含1 樓法定空地及平台等增建部分，是系爭建物實際可使用之面積約為49餘坪，足供原告全體家人居住使用，故原告乃向被告購入系爭建物以及該等建物之應有土地持分面積，雙方於10
4 年11月22日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定買賣總價款為新臺幣（下同）20,800,000元，雙方共同委由第一建築經理股份有限公司（下稱第一建經公司）辦理價金信託履約保證。原告於簽約當日即先開立100,000 元之支票作為定金，嗣於104 年11月23日及24日依約將第一期款（含定金）2,080,000 元以及仲介費410,000 元，共計2,490,000 元匯至第一建經公司負責之履約保證專戶，又於10
4 年12月10日、11日、14日分次將第三期款（完稅款）5,720,000 元以及原告應支付之稅款60,000元，共計將5,780,00
0 元匯至履約保證專戶。㈡原告於簽訂系爭買賣契約後，經丈量系爭建物始發現系爭建
物實際可使用之面積至多僅有38.767坪，與被告及傅宜鈞向原告保證實際可使用之面積約為49餘坪相差甚鉅，而有坪數短少之瑕疵存在。且因所短少之坪數甚多，致使原告購買系爭建物供全體家人居住之目的不達，是此一坪數短少之瑕疵顯屬重大，原告遂暫緩支付第四期款（尾款）13,000,000元，並透過傅宜鈞通知被告，復委請律師發函請求被告於函到
7 日內出面進行協商，否則將解除系爭買賣契約，惟均未獲被告置理。甚且，被告以存證信函請求原告繼續支付第四期款，否則將沒收原告已支付之價金7,800,000 元云云。被告雖稱係依系爭建物之謄本登記範圍出售予原告，從未向原告表示系爭建物使用面積為49坪云云，惟查：
⒈依系爭買賣契約第1 條第4 項關於增建或占用部分記載：「
本買賣標的物有增建部分」，並於後列增建範圍欄勾選「一樓/ 法定空地」及「平台」。第7 條第5 項約定：「除另有特別約定外，本買賣標的為點交前，騎樓內外門窗廚廁（含鐵窗、鐵門）、共同使用之定著物及點交前已增建部分，賣方自本契約簽訂日起不得任意取卸破壞應依原狀點交予買方」。「標的現況說明書」第30項記載，系爭建物有防火巷及平台外移之違建，並經被告簽名確認，均可認定系爭買賣契約之標的物，尚包含防火巷、平台外移等增建部分無疑。
⒉又被告委託騰時公司出售系爭建物時，於銷售廣告上均載明
權狀坪數25坪，現況坪數49坪，由此益證被告出賣系爭建物之範圍並非僅限於建物登記謄本上所載之權利範圍，而實係包括所有違建部分在內，否則其何須於銷售廣告上特別註記現況坪數即實際可使用面積之大小。且依傅宜鈞105 年5 月
4 日於本院證詞亦知，被告委由傅宜鈞出售系爭建物時即已明確表示一併出售增建部分，並提供關於增建部分之位置、面積等資料予傅宜鈞，供其登載在銷售廣告上，又被告對於傅宜鈞依其提供之資訊繪製之房屋格局圖上標記「平台外移」違建部分並無意見，且任由傅宜鈞提供系爭房屋格局圖予原告，足見被告並無反對出售增建部分之意；甚且，被告還與傅宜鈞一起帶看房屋，共同向原告介紹系爭房屋增建部分並對原告宣稱使用坪數高達50坪，在在足證，被告出售系爭建物時確有一併出售增建部分之意，絕非如被告所稱其僅出售建物登記範圍部分之房屋。且被告對傅宜鈞向原告為前開保證從未表達反對意見，足見傅宜鈞實係基於被告授意向原告保證系爭建物坪數約49餘坪，而依被告與傅宜簽訂之不動產一般委託銷售契約書及民法第224 條規定，被告自應就其代理人即騰時公司及傅宜鈞之故意或過失負同一責任。
⒊被告雖辯稱原告全體家人僅有3 人，且原告曾至現場看屋確
認系爭建物大小足敷原告使用，是系爭建物並無瑕疵云云，惟查，原告相信被告身為室內設計師之專業而從未懷疑系爭建物使用坪數未達被告所保證之50坪，且原告基於使用面積50坪之概念，對系爭建物進行規劃，預計將年邁雙親接來同住，是並非如被告所稱原告之全體家人僅有3 人。況依最高法院83年度台上字第1837號判決、87年度台上字第2668號判決意旨可知，系爭建物使用面積短少即勢必影響房屋之效用及價值，而應認系爭建物有瑕疵存在，此與原告使用系爭建物之目的為何，以及系爭建物之空間是否足供原告使用無涉，迺被告無視前開實務見解，企圖以系爭建物足供原告使用為由，掩飾系爭建物面積確實短少之事實，進而規避被告應負之物之瑕疵擔保責任，實不可採。
⒋依傅宜均所提供之資料可知，系爭建物附近之交易單價約每
坪67萬元，如本件買賣標的並未包含增建部分在內，則僅有
25.19 坪，而本件買賣價金為20,800,000元，亦即每坪82萬元，顯高於周遭交易單價，原告豈有可能於已知實價登錄資訊之情形下，以每坪高出平均單價15萬元之價格購買系爭建物？實則，系爭建物增建部分約有24坪，而不動產交易市場上就增建部分通常以3 坪折算1 坪之價格，是系爭建物增建24坪部分相當於8 坪價格，亦即系爭建物每坪約為62萬元【計算式：20,800,000元（25.19 ＋8 ）＝626,695 元，小數點以下四捨五入】，與實價登錄之交易價格相當，益證本件買賣契約標的實包含系爭建物及其增建部分在內。
㈢依最高法院83年度台上字第1837號判決、87年度台上字第26
68號判決等意旨均知，本件被告應同時負物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行責任。被告及其委託之營業員傅宜鈞於出售系爭建物時，一再向原告保證系爭建物包含增建部分在內之使用坪數約50坪，然系爭建物確有面積短少之情事，勢必減少系爭建物之效用及價值，自屬物之瑕疵，被告應同時負物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行責任。又出賣人依民法第354 條規定所負之物之瑕疵擔保責任係無過失責任，是不論被告有無指示傅宜鈞向原告保證系爭建物坪數高達50坪，既系爭建物確有坪數短少之物之瑕疵存在，被告即應依法負物之瑕疵擔保責任。是原告依民法第359條、第227 條第1 項、第256 條之規定以及系爭買賣契約第
5 條第2 項之約定解除系爭買賣契約，自屬有據。㈣此外，被告未依約進行氯離子檢測，原告亦得依系爭買賣契約第8 條第1 項約定解除系爭買賣契約：
⒈按系爭買賣契約第5 條第3 款約定、第8 條第1 項約定均知
，兩造簽訂系爭買賣契約後，被告即負有配合檢測氯離子含量之義務，不得拒絕，倘被告拒絕履行該項義務，原告自得於催告被告履行，而被告逾期未履行時，依系爭買賣契約第
8 條第1 項約定解除系爭買賣契約。⒉系爭建物之氯離子含量是否超過約定標準，攸關是否安全得
以供人居住甚鉅，原告於知悉系爭建物樓上之房屋有氯離子含量超標之情事後，即依系爭買賣契約第5 條第3 款約定，向被告要求對系爭建物進行氯離子檢測，惟均未獲被告置理。原告已於105 年5 月27日以存證信函催告被告於文到7 日內，履行對系爭建物進行氯離子檢測之義務，然被告逾期仍未履行，既被告逾期仍未履行其依契約應負之氯離子檢測義務，原告自得依系爭買賣契約第8 條第1 項約定解除系爭買賣契約。
㈤依價金信託履約保證申請書第3 條第1 項約定：「甲乙雙方
（按：甲方為本件原告、乙方為本件被告）之任一方違反買賣契約應履行之各項義務，經他方以書面催告履約，表明逾期未履約者將依約解除買賣契約及返還價金或沒收已付價金等相關之程序，並副知第一建經，由第一建經定7 日期限催告違約方…違約方於催告期限內以書面聲明異議且已向法院提起訴訟並將起訴狀繕本寄予第一建經者，則履保專戶內之價金由第一建經保管至法院終局判決」。被告已發存證信函催告原告支付買賣價金之第四期款，並將系爭存證信函副知第一建經公司，第一建經公司即依前開約定，於105 年1 月
5 日發函催告原告於文到7 日內給付第四期款（尾款），而因系爭建物有重大瑕疵存在，原告得解除契約而無繼續支付價金之義務，是原告依前開價金信託履約保證申請書第3 條第1 項之約定，遵期於催告期間7 日內提起本件訴訟。並以本件起訴狀為解除系爭買賣契約之意思表示，是於起訴狀繕本送達日之日起系爭買賣契約即經合法解除。
㈥爰聲明：⒈被告應給付原告7,800,000 元及自104 年12月14
日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯則以：㈠綜觀兩造所簽訂之系爭買賣契約，絕無任何原告起訴所刻意
鋪陳之以出售建物登記範圍以外之房屋為債之內容、本旨之情事。且原告所稱被告曾與仲介於現場一同向渠表示系爭建物使用面積為50坪乙節，被告亦予否認。原告雖主張依實務見解，坪數短少是重大瑕疵，而得以解除契約，然此乃指合法登記的坪數而言，本件原告指稱坪數不足者為不合法的違建坪數，因為違章建築隨時可能被要求拆除，賣方不可能做保證，將之作為買賣的標的物。
㈡又仲介人員傅宜鈞同時身兼買方及賣方仲介，非單為任一方
之代表人，其任何說詞既非基於被告所指示，亦當然不應由被告一人承擔任何責任，仲介人員應自負其責，而非任意轉嫁予被告。且傅宜鈞亦證稱：原告之「全體家人」，實為原告及其夫人及小孩共計3 人無訛，而原告全體家人皆已親至系爭建物現場實地履勘評估居住環境及大小符合其居住使用之需求，而最後交給買方的建物除了將原本的家俱搬空外，並沒有做其他改變。是原告本案起訴相關主張及內容皆為拒絕履約之表面託辭，所述實不足採。
㈢系爭買賣契約簽約時被告已提出氯離子檢測報告，原告當時
已予認同並無意見，俟事後反悔時始主張坪數短少，並誣指被告不配合氯離子檢測，實為拒不履約之毀約託辭。
㈣爰聲明：⒈原告之訴駁回。⒉若為不利之判決請准供擔保免為假執行。
三、不爭執事項：㈠原告透過騰時公司之仲介，於104年11月22日與被告就臺北
市○○區○○路○○段000地號土地及其上門牌號碼為臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號1樓之建物（即系爭建物）簽訂不動產買賣契約書，約定總價20,800,000元。原告於簽約當日即先開立100,000 元支票為定金，嗣於104 年11月23日、24日將2,080,000 元（含訂金）第一期款及410,000 元仲介費，共計匯款2,490,000 元至第一建經公司負責之履約保證專戶；又於104 年12月10日、11日、14日分次將第三期款5,720,000 及稅款60,000元，共計匯款5,780,000 元至履約保證專戶。原告共已支付之價金為7,800,000 元，餘13,000,000元尾款尚未支付。
㈡依591 房屋交易網臺灣房屋忠孝延吉加盟店之廣告（下稱系
爭廣告），系爭不動產之權狀坪數為25坪，現況坪數為49坪。
㈢系爭買賣契約書上所載之買賣標的，土地為1,855 平方公尺
，出賣權利範圍為10,000分之103 ；建物面積為66.98 平方公尺，平台為10.62 平方公尺，出賣權利範圍為全部；隨同主建物移轉共同使用部分之面積為997.80平方公尺，持分為10,000分之57，並標明建物有含違建1 樓法定空地、防火巷內及平台。第7 條第5 項約定：除另有特別約定外，本買賣標的未點交前，其室內外門窗廚廁（含鐵窗、鐵門）、共同使用之定著物及簽交前已增建部分，賣方自本契約簽訂日起不得任意取卸破壞，應依原狀點交予買方，現有附屬水電、瓦斯、衛生設備亦應恢復或保持正常使用。如有毀壞、被人侵占等情事，賣方應負責排除或修復，俾使買方完整取得。另於標的現況說明書項次23註明：系爭建物有施作夾層，約
2 坪；項次30註明系爭建物有違建，位置於防火巷及平台外移。
㈣系爭買賣契約書第5 條第2 項約定：賣方保證本買賣標的於
交屋前無物之瑕疵存在，如有前開情事，除契約另有約定外，賣方應負瑕疵擔保責任。本項瑕疵非屬重大瑕疵者，買方不得主張解除契約，僅得請求減少價金。第3 項約定：本契約簽訂後，買賣雙方得合意委請公正客觀機構對本不動產標的進行氯離子含量檢測，賣方不得拒絕，檢測結果氯離子含量平均值超約定標準，除買賣雙方另有約定外，買方得主張減少價金或解除契約，並由第一建經確認後執行履保專戶價金之撥付作業。
四、得心證之理由：原告主張其向被告購買之系爭建物存有坪數短少之瑕疵，致原告購買房屋供全家人居住之目的不達，且被告拒絕施作氯離子檢測，故主張解除契約並請求被告返還已給付之價金等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：㈠原告主張系爭建物坪數短少，而依系爭買賣契約書第5 條第2 項之約定及民法第359 條主張解除契約是否有理由？或民法第227 條第1 項、第256 條之規定，主張解除契約，有無理由？㈡原告主張被告違反系爭買賣契約書關於氯離子檢測義務，依契約書第5 條第3 項、第8 條第1項約定解除契約，是否有據？茲分述如下：
㈠原告主張系爭建物存有坪數短少之瑕疵，主張解除買賣契約
，有無理由？⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危
險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第354 條有所明文。又按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359 條定有明文。所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之（最高法院73年台上字第1173號民事判例參照）。本件系爭建物有無點交之坪數短少，應先行審究。
⒉原告主張系爭買賣契約書第1 條第4 項已載明「本買賣標的
物有增建部分」，並於後列增建範圍欄勾選「一樓/ 法定空地」及「平台」，且「標的現況說明書」第30項亦載明：系爭建物有防火巷及平台外移之違建並經被告簽名確認，可認定系爭買賣契約之標的物，尚包含防火巷、平台外移等增建部分等語。查系爭買賣契約第1 條「買賣標的」條款，已明確載明系爭不動產之標示及權利範圍，係以登記簿登載者為準，即土地為1,855 平方公尺，出賣權利範圍為10,000分之
103 ；建物面積為66.98 平方公尺，平台為10.62 平方公尺，出賣權利範圍為全部；隨同主建物移轉共同使用部分之面積為997.80平方公尺，持分為10,000分之57，並於第4 項增建或占用部分標明：本買賣標的建物有增建部分：已增建（含外推）之違章建築物為：1 樓法定空地、防火巷內平台。
復於第7 條第5 項載明：除另有特別約定外，本買賣標的未點交前，其室內外門窗廚廁（含鐵窗、鐵門）、共同使用之定著物及簽交前已增建部分，賣方自本契約簽訂日起不得任意取卸破壞，應依原狀點交予買方，現有附屬水電、瓦斯、衛生設備亦應恢復或保持正常使用。如有毀壞、被人侵占等情事，賣方應負責排除或修復，俾使買方完整取得。另於標的現況說明書項次23註明：系爭建物有施作夾層，約2 坪；項次30註明系爭建物有違建，位置於防火巷及平台外移，有系爭買賣契約及現況說明書在卷足憑（見本院卷第21頁至第32頁）。可認系爭買賣標的除登記謄本上記載之範圍外，尚包含增建之1 樓法定空地及防火巷內之平台，且被告應依原狀點交予原告，原告前開主張，應屬可採。
⒊原告雖主張：依傅宜鈞之告知及系爭廣告之內容，系爭建物
含增建部分之總面積為49坪，惟事實上僅有38.767坪，有坪數短少之重大瑕疵云云，並提出系爭廣告及傅宜鈞提供之房屋格局圖為證（見本院卷第18頁、第71頁），且傅宜鈞於本院審理時亦證稱：廣告內現況坪數將近50坪，是包含前停車及平台的部分及後方防火巷的增建部分，增建部分的坪數是賣方提供給我們的資訊，看屋時，買賣雙方都在，賣方知道我向買方介紹房子含增建部分共約50坪等語（見本院卷第75頁、第76頁）。然傅宜鈞除上開證述外，亦證稱：看屋到買賣契約成立，都是以權狀的坪數為主，增建是使用效益，我所登的廣告有寫權狀是25坪，買方在簽約前看過房屋的格局圖，我們在謄本後方也有附上建物測量成果圖等語（見本院卷第75頁反面、76頁、第78頁），並提出被告之委託銷售契約書、不動產說明書及完整廣告為憑（見本院卷第112 頁至第148 頁），而無論是不動產說明書或系爭買賣契約，均已載明建物面積「依地政機關建物登記謄本所載為準」（見本院卷第113 頁、第21頁），雖註記系爭建物有增建部分，然除「標的現況說明書」有明確載明「夾層面積約2 坪」外，就1 樓法定空地及防火巷之平台增建，均未載明坪數大小（見本院卷第21頁、第31頁），難認被告或傅宜鈞有向原告保證系爭建物之使用坪數為近50坪，故系爭建物之面積是否短少，自應以建物登記謄本所載面積為準，加以判斷，已難認被告有告知傅宜鈞或原告系爭建物之使用坪數近50坪。
⒋按買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者
，出賣人不負擔保之責，民法第355 條第1 項定有明文；又按買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院94年度台上字第1112號裁判意旨參照）；是如買受人於契約成立時已知有瑕疵之情形，出賣人依法不負物之瑕疵擔保之責，且亦無給付內容不符合債務本旨之不完全給付責任。而所謂違章建築者，係指未取得合法使用權之建物，該違章建築有隨時被強制拆除之風險。系爭不動產買賣，於雙方完成簽約前，既已由出賣人方據實告知有1 樓法定空地、平台、防火巷內之違章建築，並在系爭買賣契約第1 條第4 項關於增建部分載明：「買方明確了解該增建部分屬違章建築，有被拆除之虞，雙方同意在簽約後至交屋前被通知須拆除或被拆除者，依估價師就拆除部份之鑑價結果減少價金，…。如交屋後始拆除者，則由買方自行承擔風險不得向賣方求償。」、第7 條點交條款之第4 項載明：點交之本買賣標的應以簽約時之現狀或本契約之約定為準（見本院卷第21頁、第24頁），以此而論，足見買方已知該點交之增建部分係屬違章建築，賣方亦有意藉由事前告知瑕疵，以排除對該違章建築關於價值、效用及品質之瑕疵擔保，則依民法第355 條規定，出賣人不負物之瑕疵擔保責任。況增建部分縱於交屋前遭拆除，亦僅係依減少價金為處理，難認原告得逕以增建部分之坪數不足主張解除契約。而原告既自承：房子現在還沒點交，但與我簽約前看屋的樣子是一樣的，只是傢俱搬空，增建部分並無被拆除的情形等語（見本院卷第156 頁反面至第157 頁），應認被告欲點交之建物，與兩造締約時之現狀相符，並無增建部分遭拆除而致坪數短少之瑕疵，原告主張有實際坪數與買賣契約不符之給付坪數短少云云，並非可採。
⒌又依消費者保護法第22條係規定：「企業經營者應確保廣告
內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」，並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，仍難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部（最高法院92年度台上字第2694號判決意旨參照）。因此，系爭廣告之「現況坪數」雖載為49.19 坪，然已載明「權狀坪數為25.1
9 坪」，系爭買賣契約及「標的現況說明書」雖均載明系爭建物有增建部分，惟均未載明增建部分之實際大小，已如前述，是難逕認系爭廣告「現況坪數49.19 坪」當然成為契約之一部，應僅屬「要約引誘」。又按消費者保護法第22條所謂真實之要求，乃達一般理性消費者所能忍受之程度即可，除非出賣人或企業經營者於廣告上有保證之標示，否則該條文亦非特別保證（最高法院73年台上字第1173號判例要旨、92年度台上字第788 號判決要旨可資參照）。原告雖以系爭廣告有標示現況坪數為49.19 坪，吸引原告等消費者購買系爭建物，但觀之上開廣告內容，無非僅係在強調系爭建物尚有增建物及夾層，可擁有較權狀坪數更大之使用空間，並未特別保證其使用坪數近50坪；而依通常交易觀念，增建部分既屬違建，隨時被強制拆除之風險，衡情賣方及仲介均不可能就增建部分為坪數之保證，參以原告於簽約前即已前往現場觀看，並閱覽土地及建物相關文件，應當知悉系爭建物之權狀面積僅為25.19 坪，本院審酌一般交易習慣及前述兩造之締約過程，認被告依契約應僅負有依建物現況交付之義務，不能逕以增建部分坪數未如廣告所載，遽謂被告所提供之物存有物之瑕疵。
⒍至原告主張：系爭建物附近之交易單價約每坪67萬元，原告
豈有可能於已知實價登錄資訊之情形下，以每坪高出平均單價15萬元之價格購買系爭建物云云，惟依系爭廣告所載，參考單價為「90.04 萬元/ 坪」，並非原告所稱之67萬元，且本件當事人並未約定系爭建物之單坪價格，而僅約定房地總價，從而，原告同意以2,080,000 元購買系爭建物，難以確知權狀登記部分與非權狀登記部分之價格分別為何，不足說明原告購買系爭建物有何瑕疵。況依傅宜鈞之證詞，其為買賣房方之仲介，原告於系爭買賣契約書簽訂前即曾至現場看屋，成立後又多次與設計師、親戚家人赴現場看屋，並表示系爭建物之空間應是夠使用的等語（見本院卷第76頁反面、第78頁），原告於簽訂買賣契約之前，既已至現場看屋，亦知悉系爭建物包含權狀登記面積與非權狀登記面積，其價格應有不同，其於商議買賣價格時自應有所考慮，倘認被告所提出之價格認為不合理，應於買賣契約簽訂前商議之，尚難逕以系爭買賣契約所約定之總價，推知原告所欲購買之標的坪數為50坪。原告既於前約前即已前往看屋，買賣成交價格亦為雙方當事人所約定，被告所欲點交之建物與原告看屋時之狀況既無變動，則買賣標的物自無瑕疵，原告主張系爭建物坪數不足，已構成民法第354 條物之瑕疵擔保之情形，依民法第359 條規定解除買賣契約並請求返還簽約金云云，應無理由，不足採認。
㈡原告復主張系爭建物坪數短少係不完全給付，其主張依民法
第227 條第1 項、第256 條解除契約，是否有據？⒈按不完全給付，係指債務人雖為給付，而給付之內容並不符
合債務本旨，違反信義與衡平之原則而言。又所謂給付應係基於債務人履行債務之意思而為之者，始足當之。故給付如以交付特定物為標的者，債務人應以契約成立時雙方約定之現狀交付之，苟以約定現狀交付之，即屬依債務本旨而為交付，尚不構成不完全給付。次按民法第227 條所謂之不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種（最高法院101 年度台上字第1898號、101 年度台上字第1159號等判決意旨參照）。
⒉本件原告雖主張系爭建物因坪數短少，被告應另負不完全給
付之契約責任云云。然查兩造簽訂系爭買賣契約，雖就系爭建物之出售雖包含有增建部分，惟就增建部分之面積為何並未為約定，難認構成物之瑕疵，已如上述，且系爭建物於簽約前之實際使用大小與點交時之大小並無不同，又依系爭買賣契約除權狀坪數為25.19 坪、夾層坪數約為2 坪外，並未就增建部分之坪數為約定，則依系爭買賣契約第7 條第4 項之約定，買賣標的應以簽約時之現狀為準（見本院卷第24頁），被告所欲交付之物，既與簽約時之現狀相同，為原告所不爭執，即應認被告已依債務本旨而為給付，不構成不完全給付問題，是原告主張被告有可歸責於己之事由而未依債之本旨履行之不完全給付情事，渠得依民法第227 條第1 項、第256 條據以解除系爭買賣契約，亦屬無據。
㈢原告另依系爭買賣契約第8 條第1 項主張，被告違反第5 條
第3 款之進行氯子量檢測之契約義務，故其得據以解除系爭買賣契約云云。惟查，證人傅宜鈞已證稱：本件買賣一開始我們就有提供系爭標的現況標的做過氯離子的檢測合格的證明給買方，這是賣方在委託賣屋前就已經做的檢測，是因為在買賣契約成立後，買方發現有坪數短少向我們反應時，才依該條提出氯離子檢測的要求，賣方第一時間並沒有拒絕，但因為我們請檢測單位進行檢測時，檢測單位表示如果已經檢測過，他們就不接受再次做檢測，我們也有跟買方反應，所以後來才沒有再進行檢測等語（見本院卷第76頁），堪認系爭建物確已進行過氯離子含量檢測，尚難認被告有契約第
5 條第3 款義務之違反。況依原告所陳：縱然被告現在同意檢測，亦已沒有檢測的必要，原本坪數不足我主張解除契約，但是房仲說這不是重大原因不可以解除契約，後來我看契約發現氯離子檢測賣方需要配合的部分，假如氯離子過高就可以解除契約，所以我有要求賣方再做一次檢測等語（見本院卷第156 頁），足認原告僅係為達解除契約之目的，故為被告違返契約第5 條第3 款義務之主張，原告就系爭建物有氯離子含量超標或被告如何拒絕配合檢測乙節，復未為任何舉證，則其以被告拒不配合進行氯離子檢測為由，主張依系爭買賣契約第5 條第3 項、第8 條第1 項解除契約，亦無理由。
㈣從而，原告主張解除契約並無理由，並不合法，則其依民法
第259 條請求被告返還已給付之買賣價金7,800,000 元，即難認有理。
五、綜上所述，依原告之舉證，難認系爭建物有坪數短少之瑕疵，且亦難認被告有何未依債之本旨為給付之不完全給付之情，被告亦未違反系爭買賣契約第5 條第3 項、第8 條第1 項之約定，是原告主張解除契約並請求被告返還已給付之價金7,800,000 元，及自104 年12月14日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，並無理由，應予駁回。原告之請求既無理由，其假執行之聲請即失所依據，爰併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
民事第二庭 法 官 葉藍鸚以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
書記官 顏莉妹