臺灣臺北地方法院民事判決 105年度重訴字第1068號原 告即反訴被告 惠陽電腦有限公司法定代理人 謝依純訴訟代理人 曾令權
劉文寬訴訟代理人 江承欣律師被 告即反訴原告 國防部法定代理人 馮世寬訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師黃胤欣律師上列當事人間請求確認軍品契約法律關係存在事件，本院於民國
106 年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告關於「光纖系統故障單體維修等2 項(HK05305L029PE) 」案軍品契約違約金債權新臺幣叁佰玖拾陸萬貳仟陸佰柒拾陸元不存在。
被告應給付原告新臺幣壹仟捌佰伍拾陸萬陸仟陸佰元，及其中新臺幣肆佰零玖萬壹仟陸佰元自民國一百零五年九月二十三日起，其中新臺幣玖佰陸拾伍萬元自民國一百零五年十二月九日起，其餘新臺幣肆佰捌拾貳萬伍仟元自民國一百零六年二月十七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十六，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣陸佰壹拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟捌佰伍拾陸萬陸仟陸佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告請求確認被告對於原告關於「光纖系統故障單體維修等2項(HK05305L029PE)」案軍品契約（下稱系爭契約）新臺幣（下同）3,962,676 元違約金債權不存在，為被告所否認，並提起反訴主張反訴被告即原告延遲履約應計罰違約金3,962,676 元，依系爭契約附加條款第9.6 條約定，違約金計罰之總額以契約總價20%即386萬元（1930萬元×20%＝386萬元）為上限，經結算反訴原告應給付反訴被告之契約價金為1,192,782.32元，相互抵銷後，反訴被告應給付反訴原告2,667,217.68元，另依契約通用條款第11.3條規定，反訴被告應賠償反訴原告重新採購後之價差600,413 元，爰請求反訴被告應給付反訴原告3,267,631 元，足見兩造就上開違約金債權是否存在，存有爭執，而使法律關係不明確，致使原告在私法上地位有受侵害之危險，而此不安之狀態，得以確認判決將之除去，是原告提起本件確認之訴自有確認利益。
二、次按，被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260條第1項分別定有明文。本件原告請求確認被告對於原告關於系爭契約之違約金債權不存在，被告則於本件言詞辯論終結前提起反訴（見卷一第185至191頁），請求反訴被告即原告給付違約金及重新採購後之價差，已如前述，核兩造所請求判決之內容正相反對，被告提起反訴合於前揭規定，應予准許。
三、再按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告依系爭契約，起訴請求被告給付4,825,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息(見卷一第3頁）；嗣訴狀送達後，於105年12月7日變更上開聲明，請求被告給付14,475,000元，及其中4,825,000 元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘965 萬元自民事準備㈡暨反訴答辯㈡暨調查證據聲請狀㈠送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；又於106年2月22日本院言詞辯論時，變更上開聲明，請求被告給付1,930萬元，及其中4,825,000元自起訴狀繕本送達翌日起、其中965萬元自民事準備㈡暨反訴答辯㈡暨調查證據聲請狀㈠送達翌日即105年12月9日起、其餘4,825,000元自民事準備㈢暨反訴答辯狀㈢送達翌日即106年2月17日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。核其請求之基礎事實同一，且為擴張應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：
(一)被告「光纖系統故障單體維修等2項(HK05305L029)」採購案於104年11月11日決標，由原告得標，兩造於104年11月23日簽訂系爭契約，然原告前以104年11月18日惠字第104110801號函，通知被告「因契約附件7所列明細各介面卡無詳細料號，無法正確採購，請被告同意原告派人至現場勘察詳細料號，以利後續備品採購作業」，被告對此要求並無回應。嗣被告參謀本部資電作戰指揮部（下稱資電部）於104 年11月25日9時召開系爭契約起始會議，原告於會議中提出3項主張：「1.關於合約第3.2.2 條，原告須於簽約後10個日曆天內完成維護工廠設置及單體測試驗證（包含系統現用之單體及0000ATM、7270ATM等測試台、儀表），未律定由被告實施審驗作業。2.原告針對被告須於簽約日之次日起30日曆天內，備妥一套功能完整之7470ATM 光纖交換系統單體作為初期備料，已開始採購相關品項。3.協請被告提供1630SX機框商規料號。」。原告又以104年12月2日惠字0000000 號函告知被告，系爭契約附加條款3.2.2 條「未述明被告可執行訪廠驗測之相關作業」，且契約附件2 單體料號有誤，待現場履勘查證，被告是否有權到原告公司履勘驗證，有待商榷（原告早已完成測試工廠設置，僅爭執被告是否有權到原告公司履勘驗證）。資電部以104年12月23日國電通指字第1040010434號函，稱案內契約附件2所提供料號均與該部現用裝備相符，且規劃於104 年12月23日前往原告公司審驗，然卻對於原告提出有關契約附加條款第3.2.2 條中並無工廠設置訪廠之疑義未予回應。原告再以104年12月24日惠字0000000號函，回覆有關本案履約督導事宜，然資電部卻以105年1月11日國電通指字第1050000292號函，通知依系爭契約通用條款第11條之履約督導事項辦理，預於105年1月13日實施履約督導事宜，原告乃以105年1月12日惠字0000000 號函，主張系爭契約非產製案，且系爭契約無約定履約督導條款，被告不可過度引用通用條款第11條，以免產生履約爭議。被告無視原告所述爭議事項，仍於105年1月13日到原告公司實施履約督導，原告認有履約爭議，故於履約督導紀錄表上註明「本案並無約定甲方可至乙方實施履約督導，待爭議解決作進一步處理」。原告復以105年1月18日惠字0000000 號函覆被告略以：「說明：三、…同理，甲方並未律定簽約後10日內將至乙方工廠審(查)驗，且未制訂審驗檢查表，故完全無依據，如何能達到公正公平之審驗標準？…另本公司維護工廠已具處理故障單體能力，如無法完修，則將依契約3.2.2 條提供替代品給於甲方代理人。四、…貴部已發函（國通電指字第0000000000 號）本公司略以『貴部已於104年12月23日依契約
3.3.3.1條規範，執行7470ATM單體審驗』，為何迄今又要求再審驗，如此反覆無常，顯見貴部完全不遵守依契約履行相關工作，造成不平等對待乙方，尚請貴部檢討改進依契約行事，以避免不必要爭議。」被告針對原告上述質疑仍無回應。資電部繼以105年1月22日國電通指字第1050000673號函通知，規畫於105 年1月28日9時又要到原告公司實施契約要項審驗，嗣又以105年1月27日國電通指字第1050000843號函通知原訂105年1 月28日9時至原告公司審驗作業依國防部國防採購室通知先暫緩實施，俟國防部國防採購室會議研討另案辦理。此因兩造就系爭契約附加條款第3.2.2 條所訂內容有所爭議，條文中並未規定甲方代理人可以到乙方所設置之維護測試工廠作現地目視審驗，且無審驗標準可遵循，經原告反映實情後，國防採購室乃訂於105年2月1日9時召開本案履約督導爭議研討會議。原告依據國防部105 年2月1日履約爭議協調會決議辦理，以105年2月15日惠字000000000號函知被告：原告於105年2月3日派工程師林崇鎰至公館100站台現勘現有系統設備，發現附件2所列1518IAD現場板卡為：CPU-5XCON S60、WAN DUAL S60、WAN DUAL SS、INF-E T1E1 S60*8、E8M 4WS60*8、E8M 4W SS*8等6 項，經與契約附加條款附件2Part Number、Replacement Part Number 及品名等項目，核對後大部分不相符，另SONET 1603/12 部分，比對後，僅有第4、13、19、22、28、32、35、36、37、38、40 及43項，與附件2所列品項相符，其餘33項均未見獲，另1630S
X、CS67200、HDSL、TSG3800附件2清單均未列出機箱(Shelf) ，致原告無法採購相關系統正確機箱，必當無法執行系統運作及測試工作，由上述實際現勘結果，證實系爭契約所列品項與現有系統設備大部分不相符，已影響原告維護測試工廠設置及後續維保工作遂行，為釐清實況，建請被告即安排共同清查核對，以確認所有契約所列系統設備品項與現有系統是否相符等工作，以維雙方權益，然被告對此亦無回應。原告另以105年2月17日惠字000000000 號函告知缺失已改正完成（原告並不認屬缺失，僅係循被告稱呼而為），並檢附佐證技術文件及品質保證文件，被告至今無回應。嗣被告以105年2月25日國電通指字第1050001547 號函、105年3月1日國電通指字第1050001569號函通知原告終止契約，原告以105年3月7日惠字第105030701號函提出異議，請被告撤銷有關維護測試工廠設置計罰部分之所有公文，並請儘速依國防採購室所召開履約督導爭議研討會所作研討結論事項辦理。被告逕以105年3月14日國採驗結字第1050001633號函，謂原告違反系爭契約附加條款第3.2.2、3.3.3.1及第3.3.3.4 條，逾期罰款已逾契約總價20%上限，依系爭契約附加條款第9.6條及通用條款第11.3條規定通知終止契約。原告針對上開履約爭議，依被告來函指示，向國家發展委員會（下稱國發會）申請調處，經該會於105年5月23日作成會議結論：「1.請申請人及他造當事人依105 年2月1日資電作戰指揮部『光纖系統故障單體維修等2項（HK05305L029PE）』案履約督導爭議研討會議紀錄結論，雙方本於誠信就本契約要求事項辦理。」，認定兩造契約關係仍舊存在，詎被告竟以105年6月13日國採驗結字第1050003377號函表示礙難同意調處結論，更以105年8月10日國採驗結字第1050004418號函謂原告未依約履行致終止契約，而行使履約保證金定期存款存單質權云云，其先提出可向第三單位申請調處，再否定調處結果，實欺人太甚。
(二)被告終止契約不合法，兩造間之契約關係仍應存在：⑴系爭契約附加條款第3.2.2條約定「甲方代理人每間隔3個月
（1月、4月、7月、10月）將發生故障之單體交付於乙方檢修（惟發生故障之單體，若已影響通信徑路，甲方代理人可要求乙方先行送修，不受定期送修之限制，期限及驗收併同下次定期送修辦理）；乙方須於簽約後10個日曆天內完成維護測試工廠設置及單體測試驗證（包含系統現用數量表【如附件2】之單體及7470ATM、7270ATM等測試機台、儀表)，檢測每批甲方代理人交付之單體，並提出故障檢測報告；故障件之維修作業，乙方須於90個日曆天(含)內修復故障單體或提供替代品給予甲方代理人。」，明白區別「測試工廠設置」與「修復故障單體或提供替代品」義務內容，後者為送付之債，並有交貨要求，前者則無，亦非系爭契約之主給付義務，蓋「測試工廠設置」係為使「修復故障單體」順利進行，原告亦得選擇以提供替代品方式給付，衡情乃屬民法第208條規定選擇之債。
⑵系爭契約第1條約定：「本契約有效期間自105年1月1日起至
105年12月31日止。」，載明契約之有效期間自105年1月1日起，是依104 年12月4日起至104年12月31日間共計28日曆天，原告並無契約義務之違反可言，被告誤將契約生效前之期間，認作原告同負有此契約義務之期間，顯然違法計算，自應予以扣除。另系爭契約附加條款第9.4 條約定：「乙方未依3.2.2規定之交貨時間而逾期交貨者，每延遲1日曆天按採購計畫清單(11)項次1 契約價款千分之五計罰。」，僅於未依3.2.2 規定之交貨時間而逾期交貨時，始符計罰要件，然「交貨」者指「交付貨物」，必3.2.2 規定中符合交付概念者，始有交貨義務，後才有逾期交貨問題。觀諸3.2.2 規定，涵蓋有「測試工廠設置」與「修復故障單體或提供替代品」二大項義務內容，工廠設置完成義務性質上屬狀態義務，並非送付之債，本無交付問題，而修復故障單體義務屬行為義務，為送付之債，並與提供替代品同屬行為義務，皆為送付之債，有交付可能。系爭9.4條係有意將3.2.2規定之「測試工廠設置」狀態義務排除於計罰之列，否則即無須特地指明未依「交貨」時間而逾期「交貨」者。被告依此主張原告違約金計罰總額已逾契約總價20%云云，殊無足採。
⑶系爭契約附加條款第3.3.3.1 條約定「乙方須於簽約日之次
日起30日曆天內，備妥一套功能完整之7470ATM 光纖交換系統單體作為初期備料，並通知甲方代理人審驗。」，明白約定「審驗」之對象限於「7470ATM 光纖交換系統單體」。原告以104年12月22日惠字0000000號函通知被告有關系爭契約附加條款第3.3.3.1 條約定所需初期備料，業已備貨完成，請被告派員審驗，被告並於次日函覆原告審驗完畢，核情原告已履行審驗義務。縱認原告有違3.3.3.1條約定，此一逾期情事亦無罰款問題。
⑷兩造間就上開履約爭議，經被告國防採購單位召開履約督導
爭議研討會議，並達成結論，即原告於春節假期後次日起15日曆天內（105年2 月29日前），依契約附件2備妥各式系統50%之單體品項辦理測試，並於同年2月16日前，將單體清單提供被告代理人資電部，並請資電部另排時程赴原告辦理驗測作業。會後原告並即刻辦理，並於同年2 月16日函資電部備品單體數量表清單，待資電部排時程辦理驗測。詎資電部竟未待至105年2月29日，逕以105年2月25日國電通指字第1050001507號函，指摘原告未依系爭契約附加條款第3.2.2 條及第3.3.3.1 條完成履約，捨上開會議結論於不顧，毫無誠信可言；嗣更以105年3月14日國採驗結字第1050001633號函片面終止契約。
(三)綜上所述，原告並無違約事由，被告不得以原告違反系爭契約附加條款第9.4條計罰，更不得據此實行履約保證金定期存款存單質權。為此請求確認被告對原告以每日計罰67,164元，計59個日曆天，共3,962,676 元之違約金債權不存在。
又依系爭契約附加條款第6.1 條約定「105年5月支付契約總價百分之二十五。105年8月支付契約總價百分之二十五。105年11月支付契約總價百分之二十五。105年12月支付契約總價分之二十五」，兩造間契約關係既仍存在，被告即應於105年5月、8月、11、12月各給付原告4,825,000元，合計1,930萬元。
(四)系爭契約以1930萬元總價承包，並非論件討酬，原告於契約有效期間，並不因被告送修次數而獲利，反而會因送修次數提高而降低獲利空間，是解釋此類契約當事人締約之真意，應認為債權人原係就因自然耗損而故障之機件，請債務人維修，並需求債權人以最大誠信自處，否則不啻放任債權人故意破壞所有機件後再要求債務人破費維修，容認債權人損人不利己之行為，有違誠信原則。本件均屬精密電子儀器之維修，如於第一時間交由專業之原告維修，原能在一定時間內修正排除，被告卻放任不具維修專業之網管中心張士官長以插拔方式測試OC3 卡板，其明知精密電子儀器以插拔方式可有效除錯之機率甚低，猶仍為之，造成鄰近其他CONTROL2卡板連帶損害，其權利之行使（插拔行為），自己所得利益極少（插拔動作可以修復OC3 卡板），他人及國家社會所受損失甚大（OC3卡板損壞，並造成鄰近CONTROL2 卡板連帶損害，擴大損害範圍，延長恢復運作時間），正屬以損害他人為主要目的之權利行使行為，當屬權利濫用。被告於2 月10日當天晚上叫修T200台員樹林站台之OC3卡及將故障的CONTROL2卡更換為原告備品，但因CON TROL2卡分位為資電部專屬特殊分位，市場上無法取得，必須利用原廠阿爾卡特所交付資電部使用存放於「網管中心」的REPORT SERVER（又稱FTPSERVER）上之Software Generics A21519-H1-21軟體來更新即可修復。原告工程師黃國書及林崇鎰在105年1月份第一週週保養時即發現存放有原廠阿爾卡特公司所交付之所有軟體內含本案履約維修所需軟體、網管軟體、SOURCE版本及CONTRAL2 CRAD韌體版本更新所用之Software Generics A21519-H1-21軟體等等及操作手冊在內之上述二台維護標的物電腦，但在同年月份第二週之後就無故被移作他用，不放在網管中心供原告保養檢查及使用。原告於當天就要求到資電部網管中心查修並更新，但遭拒絕，資電部為防堵原告，蓄意移走契約原律定安裝存放有本案履約維修所需軟體、網管軟體、SOURCE版本及韌體更新等等軟體及操作手冊之REPORT SERVER及工作站，並認移作他用屬資電部之權責，除違反契約第7.6條規定「與本標的物相連接之各項設備（個人電腦、數據機等）均不可移作其他用途」及第7.5條規定「甲方代理人僅提供原廠阿爾卡特公司所交付之軟體於維護地點使用」，並違反民法第148條第1項規定及最高法院71年台上字第737號判例意旨，其心態及行為甚為可議。資電部前開使原告無法於維護地點使用原廠阿爾卡特公司所交付原存放於REPORT SERVER之軟體，造成T200台員樹林CONTROL2 卡因分位版本不同無法同步之問題，因此所致之延遲修復乃不可歸責於原告，不可列入計罰。
(五)聲明：⑴確認被告對於原告關於「光纖系統故障單體維修等
2 項(HK05305L029PE) 」案軍品契約3,962,676 元違約金債權不存在。⑵被告應給付原告1,930萬元，及其中4,825,000元自起訴狀繕本送達翌日起，其中965萬元自民事準備㈡暨反訴答辯㈡暨調查證據聲請狀㈠送達翌日即105年12月9日起，其餘4,825,000元自民事準備㈢暨反訴答辯狀㈢送達翌日即106年2月17日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶前項聲明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：
(一)本件「光纖系統故障單體維修等2 項」採購案，決標日期為104年11月11日，簽約日期為104年11月23日，契約總價金為1,930萬元（含稅），契約有效期間自105年1月1日起至105年12月31日止。依契約清單分別採購「光纖系統單體維修」及「光纖交換暨網管系統維護」等二項品項。上述金額僅為預估委製總金額之上限，依系爭契約附加條款規定，被告國防部為契約甲方，負責辦理招標及簽約作業，國防部資電部為代理甲方負責本案履約、驗收及付款作業，並集中妥存驗結資料備查。依系爭契約附加條款第3.2.2 條規定，原告需於簽約後10日曆天內完成維護測試工廠設置及單體測試驗證（包含系統現用數量表【如附件2】之單體及7470ATM、0000
ATM 等測試機臺、儀表）檢測每批甲方代理人交付之單體，並提出故障檢測報告。而本件採購案簽約日期為104年11月23日，原告至遲應於104年12月3日前完成維護測試工廠設置及單體測試驗證。依104年11月24日起始會議結論即已載明資電部規劃於104年12月4日前往原告處驗證契約附加條款第
3.2.2維護工廠設置及相關單體驗驗測事宜，資電部並以104年12月1日國電通指字第1040009573 號函通知原告，規劃於104年12月4日前往原告處驗證契約附加條款第3.2.2 維護工廠設置及相關單體驗測事宜。惟原告竟以104年12月2日惠字第0000000 號函覆謂契約並未敘明資電部有至原告處訪廠驗測之相關作業規定。資電部又以104年12月1日國電通指字第1040009573號函通知原告，規劃於104年12月4日前往原告處驗證契約附加條款第3.2.2 維護工廠設置及相關單體驗驗測事宜。惟原告竟以104年12月2日惠字第0000000 號函覆謂契約並未敘明資電部有至原告處訪廠驗測之相關作業規定。資電部再以104年12月23日國電通指字第1040010434 號函覆原告，規劃於104 年12月23日前往審驗，如未依約完成，需對原告計罰逾期罰款；惟104 年12月23日，原告僅同意就有無備妥一套功能完整之7470ATM 光纖交換系統單體讓被告進行履約督導，但就原告有無完成測試工廠設置乙事，原告仍拒絕被告進行履約督導。資電部再以105年1月22日國電通指字第1050000673號函通知原告，規劃於105年1月28日前往原告處就契約附加條款第3.2.2條及3.3.3.1條辦理審驗。原告遲至105年2月1日始以惠字第1050201號函通知被告國防採購室表示，測試工廠已設置完成云云，惟因截至105年1月31日止，業已延遲履約計59個日曆天，故資電部再以105年2月25日國電通指字第1050001547號函通知原告，本件購案迄今原告尚未完成系爭契約附加條款第3.2.2 條規範事項及現地目視查驗，原告自104年12月4日起至105年1月31日止，延遲履約計59個日曆天，每日計罰67,164元，共計罰3,962,676元；又原告延遲25日曆天修復被告T200台系統故障單體，應依系爭契約附加條款第9.3條規定，每超過1個日曆天未完成修復，即按採購計畫清單（11）項次2契約價款千分之五計罰，即應計罰733,400元（5,867,200元×千分之五×25日＝733,400元）。以上二項違約金合計已逾契約附加條款第9.6條規定違約金計罰之總額以契約總價20%（即386萬元）為上限，原告應負擔之違約金金額為386 萬元。資電部乃以105年3月1日國電通指字第1050001569 號呈請被告依契約附加條款第
9.4條規定及通用條款第11.3 條規定辦理終止契約，被告遂以105年3 月14日國採驗結字第1050001633 號函通知原告違反契約附加條款第3.2.2、3.3.3.1及3.3.3.4 條規定，依契約附加條款第9條及契約通用條款第11.3 條終止契約。另經結算原告於終止契約前應得之契約價款應以「光纖交換暨網管系統維護」乙項之總價5,867,200元，依契約附加條款第6條分四次付款，每次價款1,466,800元，第一季共計91日曆天，每1日曆天價款16,118.68元，原告僅自105年1月1日至3月14日（合計74日曆天）負給付義務，因此被告僅應給付原告1,192,782.32 元（16,118.68元×74天＝1,192,782.32元），經抵銷原告應負擔之逾期罰款金額386 萬元，原告尚應賠償被告2,667,217.68元之逾期罰款，被告並以105年7月22日國採驗結字第1050004088號函通知原告繳納上述逾期罰款。退萬步言，縱認本件被告解除契約不合法，但因本件屬於政府採購案，兩造間之採購契約性質上非屬僱傭契約，縱使被告拒絕受領原告欲提供之維修服務，原告亦不得因此請求契約所載第2至4期之契約報酬。
(二)依系爭契約附加條款第3.3.3.4 條規定：「乙方抵達現場後，應於24小時內完成修復，如需更換料件始能修復時，經甲方代理人同意後，乙方需於48小時內提供同規格（含以上）設備代用，以維持系統正常運作，俟乙方修復完成後，換回替代品。」。因資電部T200臺7470ATM系統之CONTROL單體於105年2月10日15:00時發生故障，資電部於105年2月10日15：10通知原告進行故障檢修，依前開規定，原告至遲應於105年2月11日19:00時前修復完成，但原告並未依限修復完成。資電部陸續以105年2月18日國電通指字第1050001309號函、105年2月19日國電通指字第1050001312號函及105年2月22日國電通指字第1050001393號函通知原告，請儘速派員完成檢修，但原告均未完成修復。嗣資電部再以105年3月2日國電通指字第1050001611號函通知原告，依契約附加條款第9.3條規定：「乙方未依規定於抵達現場後24小時內完成修復，每超過1個日曆天，按採購計畫清單（11）項次2契約價款千分之五計罰。」因原告遲未就資電部T200臺7470ATM系統之CONTROL單體完成檢修，每日計罰金額為29,336元。被告否認原告主張係因資電部承辦人員人為操作不當所造成之故障，況依系爭契約附加條款第3.1條規定，本案屬維護案，案內所列標的均由原告全責維修，與維護標的故障原因是否為人為因素所造成無涉。事實上，原告公司指派之工程師林崇鎰於105年2月10日至資電部網管中心實施定期保養時，透過網管系統發現T200臺ATM7470 OC3MM單體及CONTROL單體告警，並查看槽位狀態顯示Unknow（意指無法讀取單體訊號），原告於105年2月10日晚上19:00進行維修，直至105年2月11日晚上21:00時仍無法修復離開。林崇鎰於105年2月12日上午10:00時再次前來維修進行更換T200臺ATM7470 OC3MM單體，經更換T200臺ATM7470 OC3MM單體並重新設定參數後，上午10: 20時恢復正常。上述故障恢復後，因CONTROL單體故障仍無法排除，經資電部多次函請原告進行修復，原告一再推諉責任稱係資電部承辦人員多次不當插拔所造成云云。惟當時實際情形為105年2月10日約11:00 時，由資電部網管中心請T200臺值勤人員退出ATM7470 CONTROLl單體後，重新設定參數，並請T200臺人員插入ATM7470 CONTROLl單體，並觀察至2月10日13:30時，系統仍無法讀取ATM7470 CONTROL單體之訊號，資電部網管中心再次請T200臺值勤人員退出ATM7470 CONTROL單體後，重新設定參數，並請T200臺人員插入ATM7470 CONTROLl單體，繼續觀察至2月10日15:00時仍無法讀取單體訊號，資電部隨即通知原告進行修復。又資電部內有數台電腦均有CONTROL2維修軟體，證人林崇鎰稱reportserver該台電腦本來放在地下室，後來資電部因教學之故，將該台電腦移至五樓作教學使用，然CONTROL2維修軟體可經由資電部內部網路連線抓取，根本不會影響原告維修，且林崇鎰當天亦未詢問資電部現場人員是否能提供其他台reportserver或維修軟體。甚且原告係至105年3月7日以惠字第10530701號函通知資電部表示report server維修軟體內容有欠缺，而原告於105 年3月8日即修復完成，可見縱使有原告所稱report sever不在原處而遭資電部移作教學之用，事實上亦不影響原告修復。且依契約附加條款第7.5條後段規定，不足之軟體應由乙方自行購買（若軟體無法使用，甲方代理人不負任何責任），顯見此乃原告應自行負責之事項，原告自不得以此辯稱其具有不可歸責之事由。
(三)聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利益判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
(一)反訴被告迄未完成契約附加條款第3.2.2條規範事項及現地目視查驗，而自104年12月4日起至105年1月31日止，延遲履約計59個日曆天，每日計罰67,164元，違約金計罰總額合計3,962,676元，依系爭約附加條款第9.6條規定，本案違約金計罰之總額，以契約總價百分之二十為上限，而系爭契約總價金為1,930萬元，20%上限為386 萬元，本件反訴被告應負擔之逾期罰款金額為386 萬元。此外，系爭契約通用條款第
11.3條規定：「乙方拒不配合甲方實施履約督導，甲方得催告乙方改正，乙方拒絕改正者，甲方得不經催告逕行解除契約之全部或一部並沒收履約保證金作為懲罰性違約金。」反訴被告違約計罰金額已逾契約總價20% ，且拒絕資電部至反訴被告處就維護測試工廠設置進行審驗，而有拒絕履約督導情事，經反訴原告以105年3月14日國採驗結字第1050001633號函通知反訴被告違反契約附加條款第3.2.2、3.3.3.1及3.
3.3.4條規定，依契約附加條款第9條及通用條款第11.3條終止契約，而經結算反訴被告於終止契約前應得之契約價款為1,192,782.32元，經抵銷反訴被告應負擔之逾期罰款金額386萬元，反訴被告尚應賠償反訴原告2,667,218元之逾期罰款。另依系爭契約通用條款第11.3條規定：乙方拒不配合甲方實施履約督導，或甲方於履約督導過程中發現乙方違約事實者，甲方得定相當期限要求乙方改正，乙方拒絕改正或未能於期限內改正，或改正不完全者，甲方得不經催告，逕行解除契約之全部或一部，並依契約第5.7 條之規定沒收部分或全部履約保證金作為懲罰性違約金，並請求重購價差。本件反訴被告不配合反訴原告實施履約督導，業經反訴原告終止契約，並重新進行採購，已決標並由第三人得標，經計算反訴被告應賠償重購價差600,413 元。以上反訴被告應給付反訴原告之違約金及重購價差合計為3,267,631元（2,667,218元＋600,413 元＝3,267,631元）。
(二)另T200臺反訴被告維修逾期部分，因反訴原告係於105年2月10日通知反訴被告進行修復，反訴被告依據契約附加條款第
3.3.3.4 條規定，應於24小時內完成修復，亦即反訴被告至遲應於105年2 月11日前修復，反訴被告遲至105年3月7日始修復，合計逾期25日曆天，每日計罰逾期罰款29,336元，合計逾期罰款金額733,400 元，反訴被告亦應給付此部分之逾期罰款。
(三)聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告3,267,631 元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
⑵反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告答辯略以：
(一)依契約附加條款第9.4 條規定，僅於交貨逾期時始符計罰要件，參同附加條款第3.2.2 條規定，明白區別乙方所負「測試工廠設置」與「修復故障單體或提供替代品」義務內容，後者為「送付之債」，前者則非；後者有「交貨」要求，前者則無，且前者非本件契約之主給付義務，蓋「測試工廠設置」係為使「修復故障單體」順利進行，然測試單體如有故障，反訴被告亦得選擇以「提供替代品」方式給付，衡情乃屬民法第208條規定「選擇之債」。而附加條款第9.4條規定，僅於未依3.2.2 規定之交貨時間而逾期交貨時，始符計罰要件，然「交貨」者指「交付貨物」，必3.2.2 規定中符合交付概念者，始有交貨義務，後才有逾期交貨問題。觀3.2.
2 規定，涵蓋有「測試工廠設置」與「修復故障單體或提供替代品」二大項義務內容，工廠設置完成義務性質上屬狀態義務，並非送付之債，本無交付問題，而修復故障單體義務屬行為義務，為送付之債，並與提供替代品同屬行為義務，皆為送付之債，有交付可能。系爭9.4條既將3.2.2規定之交貨義務明白列舉，自然表示系爭違約金計算僅限於有交付可能之「修復故障單體或提供替代品」行為義務，係有意將3.
2.2 規定之「測試工廠設置」狀態義務排除於計罰之列，否則即無須特地指明未依「交貨」時間而逾期「交貨」者。反訴原告依契約附加條款9.4條及3.2.2條終止契約，其終止權行使不合法，反訴被告並不負擔契約總價20%違約金給付義務。
(二)系爭契約通用條款第11.3條固然規定反訴被告拒不配合反訴原告實施履約督導時，反訴原告得逕行解除契約之全部或一部，惟本條規定乃就法律效果為之，並非履約督導具體內容之規定，必仍應視履約督導之具體內容，始能判認反訴被告有不予配合情事，否則若有逸脫履約督導之具體內容，縱反訴原告假履約督導之名，倘反訴被告拒不配合，亦不符本條構成要件，而無本條法律效果之適用。依系爭契約通用條款第11.1條後段規定「履約督導內容、目的詳如清單」，惟本件HK05305L029PE 清單卻未有履約督導之具體內容，此關涉反訴被告是否應受民事上契約終止之不利益及行政上刊登政府採購公報行政罰之不利益，對此終止權及行政罰法律效果之構成要件，自不容任意擴張解釋，此間道理同於司法警察固有搜索、扣押等權限，惟仍須以搜索票上所載處所為限，非謂渠等享有上開權限，即得假其身分權限，恣意為之。反訴被告並未否認反訴原告履約督導之權限，然就履約督導之具體內容既未有明文規定，反訴原告所引通用條款11.3條僅為法律效果規定，惟本件情形未符該通用條款11.1條之構成要件，無所稱合法終止事由，其終止權行使不合法，反訴被告並不負擔契約總價20%違約金給付義務。兩造間契約關係仍然存續，反訴被告更無負擔反訴原告重購價差之理。
(三)聲明：⑴反訴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
叁、兩造不爭執事項（見卷二第169、218頁）：
(一)兩造於104年11月23日就「光纖系統故障單體維修等2項」簽訂「國防部訂購軍品契約」，約定契約有效期限自105年1月1日起至105年12月31日止，契約總價款為1930萬元（見卷一第20至76頁）。
(二)兩造於104年11月25日召開光纖系統故障單體維修等2項案啟始會議（見卷一第82至85頁）；被告以104年12月1日國電通指字第1040009873號書函通知原告，依契約規範及會議結論執行，規劃於104年12月4日前往驗證契約附加條款第3.2.2條維護工廠設置及相關單體驗測事宜（見卷一第240至241頁）；原告以104年12月2日惠字第0000000 號函覆被告，契約附加條款第3.2.2 條並未敘明被告可執行訪廠驗測之相關作業規定，原告是否須於簽約後10個日曆天內完成維護測試工廠設置，實有再商榷之必要，被告是否有權利至原告公司履勘驗證，契約並無規範（見卷一第86至87頁）；被告先後於104年12月23日、105年1月11日、105年1 月22日以國電通指字第1040010434號、0000000000號、0000000000號書函通知原告，依契約附加條款第3.2.2條規範，分別規劃於104年12月23日、105年1月13日、105年1月28日前往實施審驗及履約督導，否則依契約附加條款第9.4 條計罰（見卷一第88、91、98頁）；原告以104年12月24日惠字第0000000號、105年1月12日惠字第0000000號、105年1月18日惠字第1050118號函回覆被告「光纖系統故障單體維修等2 項」履約督導相關爭議事宜（見卷一第89、92、64頁）；被告於105年1月13日至原告公司實施履約督導，原告以本案並無約定為由，未提供採購標的供被告查驗（見卷一第93頁）。
(三)兩造於105年2月1日召開履約督導爭議研討會議（見卷一第151至154頁）；原告以105年2月1日惠字第1050201號函檢送「光纖系統故障單體維修等2項」案有關維護測試工廠已設置完成之相關佐證資料（見卷一第245至254頁）；被告以105年2月25日國電通指字第1050001547號書函通知原告未能於契約期限內（104年12月3日前）完成契約附加條款第3.2.2條規範事項，自104年12月4日起至105年1月31日止，延遲履約59個日曆天，依契約附加條款第9.4條每日計罰67,164元（見卷一第119至120頁）。
(四)被告以105年3月14日國採驗結字第1050001633號函通知原告，其辦理系爭採購案件，違反契約附加條款第3.2.2、3.3.3.1及3.3.3.4條規定，逾期罰款已逾契約總價20%上限，依契約附加條款第9.6條及通用條款第11.3 條規定，自即日起終止契約（見卷一第133至134頁）。
(五)被告資電部T200臺7470ATM系統之CONTROL單體於105年2月10日發生故障報修，原告於105 年3月7日修復，共延遲25日曆天（見卷一第259頁、卷二第68頁）。
肆、本院之判斷：
一、本訴部分:
(一)原告主張系爭契約附加條款3.2.2 條並未約定被告可至原告處所執行維護測試工廠設置履約督導，且無審驗標準可資遵循，嗣經國防採購室於105年2月1日9時召開履約督導爭議研討會議，被告不履行上開會議結論，逕以105年3月14日國採驗結字第1050001633號函通知原告違反系爭契約附加條款第
3.2.2、3.3.3.1及第3.3.3.4條，逾期罰款已逾契約總價20%上限，依系爭契約附加條款第9.6條及通用條款第11.3 條規定終止契約，然原告並無違約事由，自不生終止效力，爰請求確認被告對於原告關於系爭契約3,962,676 元違約金債權不存在，並依兩造間契約關係，請求被告給付價款1,930 萬元及遲延利息。被告則以原告拒絕被告前往其處所執行維護測試工廠設置履約督導，業經被告以105年3月14日國採驗結字第1050001633號函通知原告違反契約附加條款第3.2.2、3.3.3.1及3.3.3.4條規定，依契約附加條款第9條及契約通用條款第11.3條終止契約，經結算原告於終止契約前應得之價款為1,192,782.32元，以原告應負擔之逾期罰款金額上限38
6 萬元抵銷後，原告尚應賠償被告2,667,217.68元之違約金，另原告延遲25日曆天修復被告T200台系統故障單體，應依系爭契約附加條款第9.3條規定計罰違約金733,400元等語置辯。是本件應審究者為：(一)被告得否依系爭契約附加條款第3.2.2條及通用條款第11.1 條履約督導之約定，前往原告處所實施維護測試工廠設置履約督導。(二)被告以原告未於契約期限內完成契約附加條款第3.2.2條規範事項，自104年12月4日起至105年1月31日止，延遲履約59日曆天，依契約附加條款第9.4條計罰違約金3,962,676元，及原告延遲25日曆天修復被告T200台系統故障單體，依系爭契約附加條款第
9. 3條規定計罰違約金733,400元，是否有理由？(三)被告以原告違反系爭契約附加條款第3.2.2、3.3.3.4條（被告不主張第3.3.3.1條，見卷二第98頁背面），逾期罰款已逾契約總價20%上限，依系爭契約附加條款第9.6條及通用條款第
11.3條終止契約，是否生終止效力？(四)原告依契約關係請求被告給付價款1,930萬元，有無理由？
(二)查依系爭契約附加條款前言明定「本案係由國防部（以下簡稱甲方）負責辦理招標及簽約作業，國防部參謀本部資電作戰指揮部（以下簡稱甲方代理人）為代理甲方負責本案之履約、驗收及付款作業」；系爭契約附加條款第3.2.2 條維修方式與交貨時間亦明定：「…乙方須於簽約後10個日曆天內完成維護測試工廠設置及單體測試驗證（包含系統現用數量表之單體及7470ATM、7270ATN等測試機台、儀表，，檢測每批甲方代理人交付之單體，並提出故障檢測報告…」；另依系爭契約通用條款第11.1條約定：「購案標的須經一定履約過程者，除另有約定外，甲方得於履約過程中，依督導需要進入被告履約廠所，就原料、半成品、成品、生產機具、員工、履約進度、履約情形進行查驗。履約督導內容目的詳如清單。」。查兩造於契約約定原告須於簽約後10個日曆天內完成維護測試工廠設置之契約目的，無非為使修復故障單體能順利進行，而原告既有於簽約後10個日曆天內完成維護測試工廠設置之義務，被告資電部自得於履約過程中，依督導需要進入原告廠所就原告生產機具、員工、履約進度、履約情形進行查驗，始能知悉原告有無依限履行該項約定，且原告既稱其早已依約完成維護測試工廠設置，僅爭執被告有無權限訪廠審驗，自難以無審驗標準可資遵循為由，拒絕被告至原告處所實施履約督導，且契約既已約明原告須於簽約後10個日曆天內完成維護測試工廠設置，自不得以其就故障單體之修復亦得選擇提供替代品之方式給付，而不依約定於期限內履行完成維護測試工廠設置義務。是原告主張系爭契約並未約定履約督導乙節，尚不足採。被告抗辯其依系爭契約附加條款第3.2.2條及通用條款第11.1 條履約督導之約定，得前往原告廠所實施維護測試工廠設置履約督導，即非無據。
(三)按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736條、第737條定有明文。當事人就履約糾紛互為讓步，以終止爭執之契約，自具有和解契約性質，於協議成立後，當事人雙方均應受其拘束，任何一方所受之不利益均屬其讓步之結果，自不得事後翻異。本件原告與被告資電部間就前揭履約督導爭議，經被告國防採購單位於105 年2月1日召開履約督導爭議研討會議，達成以下結論：「1.依本部契約通用條款第11.3條規定實施履約督導於法並無不合。3.請承商（原告）於春節假期後次日起15日曆天內（105年2月29日前），依契約附件2備妥各式系統50%之單體品項辦理測試，並於105年2月16日前，將單體清單提供資電部，並請資電部另排時程赴乙方（原告）辦理驗測作業。如資電部另有檢測需求，請自行備便相關單體品項（以契約清單為限），併請廠商實施驗測，驗測時請採購室併同派員與會。」有履約督導爭議研討會議紀錄1 份存卷可稽（見卷一第151至154頁）。是兩造就系爭履約督導爭議既已達成協議，同意依上開研討結論辦理，自有和解之效力，原告並已依上開第3 項協議內容，以105年2月16日惠陽電傳字第105021601 號函資電部測試工廠預計提供之備品單體數量表（見卷一第155 頁），然資電部並未依前揭協議另排時程赴原告廠所辦理驗冊作業，而逕以105年2月25日國電通指字第1050001507號函通知原告，以其未能依契約期限內（104年12月3日前）完成契約附加條款第3.2.2條規範事項，自104年12月4日至105年1月31日止，延遲履約計59個日曆天，依附加條款第9.4條規範，每日計罰67,164元，另依契約附加條款第9.6條規範，違約金計罰總額已逾契約總價20%（見卷一第119頁）；嗣被告即以105年3月14日國採驗結字第1050001633號函通知原告，以其辦理系爭採購案件，違反契約附加條款第3.2.2、3.3.3.4條規定，逾期罰款已逾契約總價20%上限，依契約附加條款第9.6條及通用條款第11.3條規定，自即日起終止契約（見卷一第133頁）。查依系爭契約附加條款第9.4條固約定：「乙方（原告）未依
3.2.2規定之交貨時間而逾期交貨者，每延遲1日曆天按採購計畫清單（11）項次1契約價款千分之五計罰。」；第9.6條約定：「本案違約金計罰之總額，以契約總價百分之二十為上限，如超過上限則甲方（被告）得終止或解除契約之全部或部分…。」（見卷一第28頁）。然觀之附加條款3.2.2條約定：「甲方代理人（資電部）每間隔3個月（1月、4月、7月、10月）將發生故障之單體交付於乙方（原告）檢修（惟發生故障之單體，若已影響通信徑路，甲方代理人可要求乙方先行送修，不受定期送修之限制，期限及驗收併同下次定期送修辦理）；乙方須於簽約後10個日曆天內完成維護測試工廠設置及單體測試驗證（包含系統現用數量表【如附件2】之單體及7470ATM、7270ATM等測試機台、儀表），檢測每批甲方代理人交付之單體，並提出故障檢測報告；故障件之維修作業，乙方須於90個日曆天(含)內修復故障單體或提供替代品給予甲方代理人。」係包含3項不同之內容，參酌同條款第3.2條之標題為「光纖系統故障單體維修」，第3.2.1條維修範圍「光纖系統單體種類及系統現用數量表」，第3.
2.3 條交貨地點「新北市○○區○○路○○號」之約定，其中原告應於簽約後10個日曆天內完成維護測試工廠設置，係屬要求原告於履約前應完成之準備工作，並無交貨之問題，則附加條款第9.4條所稱「未依3.2.2規定之交貨時間而逾期交貨者」應係指3.2.2條後段「故障件之維修作業，乙方須於90個日曆天(含)內修復故障單體或提供替代品給予甲方代理人」而逾期交貨之情形，則被告以原告未依附加條款第3.2.2條規定於簽約後10個日曆天內完成維護測試工廠設置，依附加條款第9.4條計罰違約金3,962,676元，尚有未洽。則扣除此部分違約金後，被告主張原告延遲25日曆天修復被告T200台系統故障單體，應依系爭契約附加條款第9.3條規定計罰違約金733,400元，尚未逾契約總價20%，被告以違約金計罰已超過契約總價20%上限，依契約附加條款第9.6條終止契約，即非有理。另系爭契約通用條款第11.3條固約定：「乙方拒不配合甲方實施履約督導，或甲方於履約督導過程中發現乙方違約事實者，甲方得定相當期限要求乙方改正，乙方拒絕改正或未能於期限內改正，或改正不完全者，甲方得不經催告，逕行解除契約之全部或一部，並依契約第5.7條之規定沒收部分或全部履約保證金作為懲罰性違約金，並請求重購價差。」。本件原告因認系爭契約附加條款第3.2.2條並未約定被告得至原告廠所執行維護測試工廠設置相關驗測事宜，而拒絕被告實施履約督導，經被告於105 年2月1日召開履約督導爭議研討會議，會中達成協議由原告於105年2月29日前，依契約附件2備妥各式系統50%之單體品項辦理測試，並於105年2月16日前，將單體清單提供資電部，由資電部另排時程赴原告廠所辦理驗測作業，業如前述，即寓有被告不得以原告於協議前有不配合履約督導情事為由，依通用條款第11.3條之約定解除契約、沒收履約保證金作為懲罰性違約金，及請求重購差價，除非原告不依協議履行仍拒絕被告實施履約督導，經被告限期改正仍不改正，始得依通用條款第11.3條規定辦理，被告違反兩造協議，未安排時程赴原告廠所辦理驗測作業，逕依契約通用條款第11.3條之約定解除或終止契約，亦難謂有據。從而，原告請求確認被告對原告以每日計罰67,164元，自104年12月4日至105年1月31日止，計59個日曆天，共3,962,676元之違約金債權不存在，即無不合。
(四)被告抗辯原告延遲25日曆天修復被告T200台系統故障單體，應依系爭契約附加條款第9.3條規定計罰違約金733,400元；原告則主張系爭契約以1930萬元總價承包，解釋此類契約當事人締約之真意，應認為債權人係就因自然耗損而故障之機件，請債務人維修，被告放任不具維修專業之網管中心人員以插拔方式測試OC3板卡，造成CONTROL2板卡連帶損害，屬以損害他人為主要目的之權利濫用行為，又資電部將原廠阿爾卡特公司所交付原存放於REPORT SERVER之軟體移走，造成CONTROL2卡因分位版本不同無法同步，違反契約附加條款第7.6條規定「與本標的物相連接之各項設備（個人電腦、數據機等）均不可移作其他用途」及第7.5條規定「甲方代理人僅提供原廠阿爾卡特公司所交付之軟體於維護地點使用」，亦屬權利濫用，因此所致之延遲修復乃不可歸責於原告，不可列入計罰等語。經查，關於T200台CONTROL2板卡故障過程，據證人即資電部網管中心士官長張曉暉證稱：2月10日廠商林崇鎰於上午10時許至資電部網管中心B1網管機房實施定期保養作業，過程中發現T200台ATM7470機框上OC3MM單體顯示告警，伊當下跟林崇鎰查看網管軟體，機框無法抓取單體，伊打電話至T200台，請林昭佑中士查看單體現況，確認與網管系統上察看到的況狀相同，伊詢問林崇鎰是否要執行軟體重置工作，林崇鎰回覆好，伊執行OC3MM單體軟體重置，仍顯示機框無法抓取單體，重置過程中CONTROL1單體也跟著告警，伊再打電話至T200台請林昭佑中士查看CONTROL1單體與OC3MM 單體告警狀況，查看結果均無法正常運作，伊詢問林崇鎰是否先以軟體重置及單體實體重置，並做觀察，確認故障問題後再報故障，林崇鎰當下回覆可以，伊針對CONTROL1單體執行軟體重置，重置完畢後請林昭佑中士查看單體狀態，但仍無法正常運作，伊詢問林崇鎰是否要執行單體實體重置，林崇鎰回覆可以，約11點左右，伊請林昭佑中士執行CONTROL1單體實體重置，機框仍無法抓取單體，下午2點半左右，伊再請林昭佑中士實體重置第二次CONTROL1單體，機框仍無法抓取單體，經過這些測試後與廠商研判為CONTROL1單體故障，於當日下午3時回報故障；伊記得只有請林昭佑做CONTROL卡重置，就是把卡片拔出來再插回去，至於OC3單體在廠商定保時就告警，伊有先詢問林崇鎰是否要做軟體執行動作，林崇鎰說可以，伊就執行軟體重置，重置完OC3部分，CONTROL卡同時也在告警等語（見卷二第112頁背面至第113頁背面、第122頁背面）。證人即T200台站台代理人林昭佑證稱：2月10日上午約10點55分，張曉暉打電話到站台叫伊看OC3單體燈號是否告警，伊回覆告警狀況為紅燈，當天上午張曉暉在電話中指示伊OC3單體重置，就是拔出來再插進去一次，單體仍然告警，再來就是指示伊進行CONTROLl卡重置，也是拔出來再插進去，觀察單體仍運作不正常等語（見卷二第118頁、120頁背面）。證人即原告工程人員林崇鎰證稱：伊早上有去主網管做保養，透過網管軟體保養每個設備，每個站台都有圖形介面，如果有告警，會亮號，伊發現OC3燈號有告警，伊就跟張曉暉講，就跳過這站，先做其他站的保養，電腦圖形介面上會有卡片顯示在上面，如果卡片在拔的時候，卡片會從畫面上消失，伊有發現OC3卡片不見，之後再次看到的時候，OC3跟CONTROL2都告警了，在軟體上會看到OC3板卡插槽消失或暗灰色，就是有插拔動作，張曉暉做插拔動作前沒有先跟伊討論，插拔動作伊是從電腦上看到的，伊沒有告訴張曉暉後續不能再插拔等語（見卷二第122頁）。由上開證人證詞可知原告工程人員林崇鎰於105年2月10日上午至資電部網管中心網管機房實施定期保養作業，於過程中發現T200台ATM7470機框上OC3MM單體告警故障，資電部網管中心士官長張曉暉乃以電話指示T200台站台代理人林昭佑執行OC3MM單體重置即將OC3板卡拔出再插入，而於重置過程中發生CONTROL 板卡告警故障。然是否得以此判斷CONTROL板卡故障係林昭佑插拔OC3板卡所造成，或有其他因素？尚非無疑，且縱因資電部網管中心人員因欠缺專業知識，試圖以插拔OC3板卡方式排除故障，因而造成CONTROL板卡連帶受損，既非故意為之，殊難認其行為係以損害原告為主要目的，原告指為權利濫用，即非可採。又依系爭契約附加條款第3.1.1條規定：「本案屬維護案，案內所列標的均由乙方（原告）全責維修。」並未區分維護標的故障原因係自然耗損或人為操作不當而故障，原告主張依當事人締約之真意，其僅就自然耗損而故障之機件有維修義務，亦無可採。是原告就上開CONTROL板卡故障自負有維修義務。另被告固不否認將原告所稱之CONTROL2維修軟體由地下室搬到5樓做教學使用，惟辯稱被告有好幾台電腦都有CONTROL2維修軟體，該軟體可透過資電部內部網路連線抓取，不致影響原告維修，林崇鎰當天亦未詢問資電部現場人員是否能提供其他台REPORT SERVER或維修軟體，且原告於105年3月7日惠字第105030701號函檢附之測試紀錄單備註二始提到軟體問題等語（見卷二第211頁背面、第91頁）。是原告與資電部就此亦有爭議，則依契約通用條款第14.3條約定：「乙方（原告）有下列情形之一，致履約交貨期限須延長者，應檢具事證，於事件發生後十五日內以書面通知甲方（被告）其事由及應展延期間。甲方得審酌情形，展延交貨期限，並免計該部分逾期違約金。乙方逾檢具事證期限未提出合法證明文件者，不得再主張延期交貨或免計罰款：⑸其他可歸責於甲方之事由。」（見卷一第59頁）。是原告如認資電部將將原廠交付原存放於REPORT SERVER之軟體移走，造成CONTROL2卡因分位版本不同無法同步而須展延修復期間，依約應檢具事證，於事件發生後15日內以書面通知被告其事由及應展延期間，經被告審酌情形展延交貨期限後，始得免計該部分逾期違約金。本件原告並未依限檢具事證以書面通知被告其事由及應展延之期間，依前開約定，即不得於事後再以有可歸責於被告之事由主張免計罰款。況原告於CONTROL板卡故障報修後，僅於105年2月12日到場因CONTROL2卡分位版本不同無法同步而未修復，嗣即未積極前往維修，經資電部先後以105年2月18日國電通指字第1050001309號、105年2月19日國電通指字第1050001312號、105年2月22日國電通指字第1050001393號書函催告原告（見卷一第259至262頁），始由原告工程人員林崇鎰於105年3月8日16時45分前往維修，並於同日19時修復，此有設備叫修紀錄表存卷可按（見卷二第68頁），足見縱有原告所稱維修軟體遭資電部移作他用之情形，事實上亦不影響原告修復。從而，被告以原告延遲25日曆天修復被告T200台系統故障單體，依系爭契約附加條款第9.3條規定計罰違約金733,400元，即無不合。
(五)從而，被告以違約金計罰逾契約總價20% 之上限為由終止契約不合法，兩造間系爭契約關係仍存在，原告依契約附加條款第6.1.1、6.1.2、6.1.3、6.1.4條之約定，請求被告給付價款1,930萬元，經扣除違約金733,400元後，被告應給付原告之金額為18,566,600元。
二、反訴部分：反訴原告主張反訴被告違反契約附加條款第3.2.2 條規範事項，自104年12月4日起至105年1月31日止，延遲履約計59日曆天，每日計罰67,164元，違約金計罰總計3,962,676 元，依系爭約附加條款第9.6 條規定，違約金計罰總額以契約總價20%即386萬元為上限，另反訴被告拒絕履約督導，反訴原告依契約附加條款第9 條及通用條款第11.3條終止契約，經結算反訴被告應得之契約價款為1,192,782.32元，抵銷其應負擔之違約金386萬元，反訴被告應賠償反訴原告違約金2,667,218元，另反訴被告應依契約附加條款11.3條賠償反訴原告重購價差600,413 元。爰請求反訴被告給付反訴原告違約金及重購價差合計3,267,631元（2,667,218元＋600,413元＝3,267,631元）。經查，契約附加條款第3.2.2條就反訴被告未於簽約後10個日曆天內完成維護測試工廠設置，設有罰則，反訴原告不得依附加條款第9.4 條計罰違約金，業經本院於本訴部分認定反訴原告對反訴被告以每日計罰67,164元，自104年12月4日至105年1月31日止，計59個日曆天，共3,962,676元之違約金債權不存在；另兩造於105年2月1日召開履約督導爭議研討會議，達成協議由反訴被告於105年2月29日前，依契約附件2備妥各式系統50%之單體品項辦理測試，並於105年2月16日前，將單體清單提供資電部，由資電部另排時程赴反訴被告廠所辦理驗測作業，反訴原告即應受此協議拘束，不得再以反訴被告於協議前有不配合履約督導情事為由，依契約通用條款第11.3條解除契約及請求重購差價，亦經本院於本訴部分論述於上；另反訴原告資電部T200台CONTROL單體於105年2月10日發生故障報修，反訴被告於105年3月7日修復，共延遲25日曆天，應計罰違約金733,400 元，業於反訴原告應給付反訴被告之價款1,930 萬元中扣抵，此部分違約金債權亦經抵銷而消滅。從而，反訴原告請求反訴被告給付違約金及重購差價3,267,631元，即非有理。
伍、綜上所述，本訴部分，原告請求確認被告對原告關於「光纖系統故障單體維修等2 項(HK05305L029PE) 」案軍品契約違約金債權3,962,676元（即被告主張原告違反契約附加條款第3.2.2 條，自104年12月4日起至105年1月31日止，延遲履約59日曆天，每日計罰67,164元，違約金計罰總計3,962,676元部分）不存在；並依兩造間契約關係，請求被告給付價款18,566,600元，及其中4,091,600元自起訴狀繕本送達翌日即105年9月23日起，其中965萬元自民事準備㈡暨反訴答辯㈡暨調查證據聲請狀㈠送達翌日即105年12月9日起，其餘4,825,000元自民事準備㈢暨反訴答辯狀㈢送達翌日即106年2月17日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即非有據，應予駁回。原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。反訴部分，反訴原告請反訴被告給付違約金及重購差價合計3,267,631元及遲延利息，為無理由，應予駁回；反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併駁回之。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 106 年 11 月 14 日
民事第三庭 法 官 鍾淑慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 14 日
書記官 石勝尹