臺灣臺北地方法院民事判決 105年度重訴字第1137號原 告 昇陽建設企業股份有限公司法定代理人 麥寬成訴訟代理人 張嘉真律師
陳威韶律師詹祐維律師被 告 柯滿爵
柯錫鐙吳宜芬張麗玲共 同訴訟代理人 林初金
楊佳璋律師複 代理人 陳瑋博律師上列當事人間請求返還借款等事件，本院於民國106 年7 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣柒仟伍佰零貳萬貳仟柒佰壹拾陸元，及如附表1 「未受償利息」欄所示之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳仟伍佰萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒仟伍佰零貳萬貳仟柒佰壹拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件依兩造所簽訂之合作興建契約書（下稱系爭契約）第24條約定，合意以本院為第一審管轄法院，故本院就本件訴訟自有管轄權。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條定有明文。
原告起訴時附表1 「利息起算日/ 末日」欄關於民國101 年
4 月、8 月，102 年2 月、4 月、8 月，103 年2 月、4 月、8 月，104 年2 月，105 年4 月等部分，原記載為：101年4 月31日至4 月30日、101 年8 月31日至8 月31日、102年2 月1 日至2 月29日、102 年4 月31日至4 月30日、102年8 月31日至8 月31日、103 年2 月1 日至2 月29日、103年4 月31日至4 月30日、103 年8 月31日至8 月31日、104年2 月1 日至2 月29日、105 年4 月31日至4 月30日。嗣於言詞辯論時更正為如附表1 所示（見本院卷第266 頁），核屬更正事實及法律上之陳述，揆諸前揭規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告於99年6 月29日與被告柯錫鐙、柯滿爵、張麗玲及吳宜
芬等四人（下稱被告四人）簽訂系爭契約，約定共同開發臺北縣淡水鎮（現改制為新北市淡水區，下稱新北市○○區○○○○段○○○○段0000地號等私有土地25筆（下稱系爭私有土地），與沙崙段633-3 地號等公有土地5 筆（下稱系爭公有土地），被告四人依系爭契約第18條第5 項約定，應就系爭契約負連帶責任，又依系爭契約第3 條整合期限第1 項約定，被告四人應於簽訂系爭契約之日起4 個月內（即99年10月29日前）取得系爭契約第1 條第1 項所示系爭私有土地所有權，且於簽約後8 個月內（即100 年2 月28日前）取得系爭契約第1 條第2 項所示系爭公有土地所有權，並於整合完成後1 個月內點交土地予原告，同時用印簽章完成「土地使用同意書」及「都市更新事業計畫同意書」交付原告。另原告已依系爭契約第6 條第1 項第1 款約定給付被告四人第一期保證金新臺幣（下同）8,000 萬元，依系爭契約第7 條約定借予被告四人土地墊付款6,243 萬元，依系爭契約第6條第1 項及第4 項約定借予被告四人第二期及第三期預借保證金共1 億6,000 萬元（每期8,000 萬元），共計達3 億0,
243 萬元。再系爭契約第1 條所列系爭私有土地及公有土地之地號，因地政單位重測而變更地號（變更部分之私有土地變更為：新北市○○區○○段983-987 、764-776 、751-75
6 、749 地號。公有土地變更為：新北市○○區○○段○○○○號），兩造乃於99年10月5 日合意以重測結果為後續履約之依據。
㈡嗣被告四人未能於系爭契約所訂期限內取得新北市○○區○
○段987 、767 、766 、768 、769 、754 、775 、749 地號等私有土地8 筆，亦未依系爭契約取得任何1 筆應取得之公有土地，當然未將系爭公有及私有土地整合完成點交予原告，且被告未依系爭契約第6 條第4 項及第7 條第1 項第2款等約定按月給付原告借款利息，原告遂於100 年12月12日以臺北逸仙郵局（80支）郵局第2044號存證信函，請求被告四人於該函送達30日內完成依約應辦事項，然被告四人未依催告期限履行，原告於101 年2 月13日再以臺北逸仙郵局（80支）郵局第0341號存證信函，請求被告四人履行系爭契約，並聲明如不履行將解除契約。被告四人迭經催告仍未遵期履行系爭契約之應辦理事項，原告依系爭契約第20條約定及民法第254 條規定，於101 年3 月20日以臺北逸仙郵局（80支）郵局第630 號存證信函解除系爭契約，並依系爭契約第
6 條第4 項、第7 條第1 項第2 款、第20條第1 項約定及民法第259 條規定，請求被告四人連帶返還第一期保證金8,00
0 萬元、土地墊付款6,243 萬元、第二期及第三期保證金1億6,000 萬元，暨自100 年12月1 日起至被告四人清償為止，依系爭契約第7 條第1項第2 款計算之利息。
㈢此外，自102 年4 月起，系爭契約基地範圍內之被告吳宜芬
所有或與張麗玲共有之新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號等10筆土地，及被告張麗玲所有之新北市○○區○○段○○○○○○○ ○號等6 筆土地，陸續遭第一順位抵押債權人淡水信用合作社聲請查封拍賣，原告只能就設定於上揭16筆土地之第二順位最高限額抵押權，基於系爭契約之債權聲明參與分配，歷經三次分配清償，原告就系爭借款及保證金債權之本金及利息共受償金額合計2 億7,059 萬9,802 元，剩餘未受償之保證金及借款本金合計7,502 萬2,716 元，及如附表1所示「未受償利息」欄之利息。為此，爰依系爭契約第3 條、第6 條、第7 條、第18條、第19條、第20 條及民法第259條規定提起本件訴訟。並聲明：⒈被告四人應連帶給付原告7,502 萬2,716 元，及如附表1 所示「未受償利息」欄之利息；⒉如受有利判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：依系爭契約第7 條約定，原告應提供被告土地整合買賣價金之墊付款總計2 億6,000 萬元，然原告就被告之函催或電子郵件請其墊付款，均置之不理，故原告雖於101 年3 月20日寄發存證信函解除系爭契約，被告已於101 年4 月10日以臺北長安郵局第800 號存證信函通知原告，係因原告未依約支付墊付款致無法於期限內整合土地，顯不可歸責於被告，故被告不同意解除契約，並請依約續為履行。另依原告於102年10月3 日寄送紅毛城案及漁人碼頭案之買賣契約（下稱原沙崙案合建契約）前言二記載「本契約簽訂時，上開原沙崙案及紅毛城合建契約併同終止…」等內容，及原告103 年2月20日電子郵件所附之不動產買賣契約第2 條約定「雙方同意原沙崙及紅毛城案合建契約，分別於本約第4 條第2 項第
1 期款及本約第5 條第2 項第1 期款內所載條件成就時方能終止…」等內容，足證兩造所簽署之系爭契約仍存在，原告前開解除契約之意思表示一直不存在，僅係希望土地所有權移轉至其名下，故而提出不動產買賣契約，原告承認被告並無違約之行為，其解除契約並不合法。此外，原告曾以系爭契約已合法解除為由向法院聲請拍賣抵押物，因被告否認原告有權解除契約，經臺灣士林地方法院103 年度司拍字第12
6 號裁定駁回其聲請，其抗告亦經裁定駁回抗告。再者，系爭契約第7 條有關土地墊付款約定一事，雙方在執行上並未依該約定為之，此有「漁人碼頭案」原告設定明細之總表及墊付款流程為憑，且原告所簽發之支票受款人為被告，並將「禁止背書轉讓」之文字蓋章刪除，故原告主張系爭契約所訂土地墊付款給付對象為被告交易之地主，並非被告，顯與事實不符。倘認原告於101 年3 月20日解除系爭契約，何以從無任何請求返還保證金及代墊款之通知，反而請求被告給付預借款利息及漁人碼頭案、紅毛城案之利息，且之後往來文件均以系爭契約有效存在為前提，足證原告亦認同101 年
3 月20日存證信函並未合法有效解除契約。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，被告願供擔保，請准予宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第201 頁背面、第202 頁）：㈠原告於99年6 月29日與被告四人簽訂系爭契約。
㈡原告已依系爭契約第6 條第1 項第1 款約定給付被告四人第
一期保證金8,000 萬元，且依系爭契約第7 條約定借予被告四人土地墊付款6,243 萬元，並依系爭契約第6 條第1 項及第4 項約定借予被告四人第二期及第三期預借保證金共1 億6,000 萬元（每期8,000萬元），共計達3 億0,243 萬元。
㈢被告四人並未於系爭契約所訂期限內取得新北市○○區○○
段地號987 、767 、766 、768 、769 、754 、775 、749等8 筆私有土地，亦未依系爭契約取得任何1 筆應取得之公有土地。
㈣原告於100 年12月12日以臺北逸仙郵局（80支）郵局第2044
號存證信函，請求被告四人於該函送達30日內完成依約應辦事項，嗣再以101 年2 月13日臺北逸仙郵局（80支）郵局第0341號存證信函，請求被告四人履行系爭契約並聲明如不履行將解除契約，惟被告四人經催告均未遵期履行系爭契約應辦理事項，原告於101 年3 月20日以臺北逸仙郵局（80支）郵局第630 號存證信函通知被告解除系爭契約，並請求被告四人返還第一期保證金8,000 萬元、土地墊付款6,243 萬元、第二期及第三期預借保證金共1 億6,000 萬元、利息及未依系爭契約履行所生違約金8,000 萬元。
㈤系爭契約基地範圍內之被告吳宜芬所有或與張麗玲共有10筆
土地（新北市○○區○○段764 、773 、753 、765 、770、752 、771 、755 、774 、756 地號土地），及被告張麗玲所有6 筆土地（新北市○○區○○段772 、986 、776 、
984 、983 、985 地號土地），陸續遭被告之第一順位抵押債權人淡水信用合作社聲請查封，原告依系爭契約之債權，基於前揭16筆土地上所設定之第二順位最高限額抵押權參與分配，經三次分配共計受償2 億7,059 萬9,802 元。
㈥被告接獲原告101 年3 月20日臺北逸仙郵局（80支）第630
號存證信函表示解除系爭契約後，於101 年4 月10日以臺北長安郵局第800 號存證信函回覆原告。
四、得心證之理由：原告主張其已合法解除系爭契約，被告四人迄今尚有保證金及借款本金7,502 萬2,716 元，及如附表1 所示「未受償利息」欄之利息未清償等情，惟為被告四人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠觀諸系爭契約第3 條第1 項、第19條第1 項第3 款分別約定
：「第1 條約定之私有土地（即系爭私有土地及公有土地）甲方（即被告四人）應於簽訂本契約之日起四個月內（即99年10月29日前）取得所有權，公有土地應於簽訂本契約之日起八個月內（即100 年2 月28日前）取得所有權，並於整合完成後一個月內點交土地予乙方（即原告），同時用印簽章完成『土地使用同意書』及『都市更新事業計畫同意書』交付乙方…」、「如甲方未依本合建契約各項之約定辦理，甲方應在接獲乙方書面通知後於規定期限內完成乙方所通知之各項事宜，否則以違約論…」等內容（見本院卷第12頁、第14頁背面），可見系爭契約內已約定被告四人應於前開約定之期限內取得系爭私有土地及公有土地之所有權，並於完成整合後點交予原告，且同時應交付前揭用印簽章完成之文書，方屬符合債務本旨。然被告四人並未於系爭契約所訂之期限內取得前開新北市○○區○○段地號987 、767 、766 、
768 、769 、754 、775 、749 等私有土地，及系爭公有土地，亦未見被告四人提出用印完成之「土地使用同意書」及「都市更新事業計畫同意書」予原告，嗣經原告於100 年12月12日寄發存證信函，請求被告四人於該函送達30日內完成系爭契約第3 條所約定應辦事項，惟被告四人並未遵期履行系爭契約應辦理事項等節，為兩造所不爭執，並有該存證信函暨回執在卷可參（見本院卷第29至30、191 至194 頁），堪認被告四人未完成系爭契約第3 條第1 項所約定之義務而有違約之情事。
㈡又按除本契約另有約定外，甲方（即被告四人）如有違約，
乙方（即原告）得依法訴請履行或解除本契約，甲方除應立即將保證金、土地墊付款及其他款項加息（以第7 條第2 項第2 款所約定之利率計）返還乙方外，並應按同額保證金數額計算之違約金賠償乙方，並承擔承買客戶之權益損失。系爭契約第20條第1 項約有明文（見本院卷第14頁背面、第15頁）。查被告四人未於系爭契約第3 條第1 項之期限取得約定之系爭私有及公有土地，並完成該條項所約定之事項，已如前述，自已違反系爭契約，依據系爭合約第20條第1 項之約定原告已取得契約解除權，原告並於被告四人違反系爭契約後，於101 年2 月13日以存證信函催告被告四人履行系爭契約並聲明如不履行將解除契約，惟被告四人仍未在期限內履行其義務，原告乃於101 年3 月20日去函解除系爭契約，為兩造所不爭執，並有該等存證信函暨回執附卷足憑（見本院卷第31至35、52、195 至199 頁），是兩造間之系爭契約已發生解除之效果。
㈢再按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有
規定或契約另有訂定外，依左列之規定：二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259 條第
2 款定有明文。另系爭契約第6 條第4 項、第7 條第1 項第
2 款及第18條第5 項分別約定：「甲方（即被告）於領取第一期保證金並完成第6 條第1 項第1 款抵押權設定後，得預借第二、三期保證金用於償還其前以本案土地抵押之借款（淡水信用合作社除外），使乙方（即原告）取得第二順位抵押權，乙方依甲方提供之金額並以各抵押權設定權利人名義開立銀行支票，甲方應於支票到期日後七個工作日內完成其抵押權塗銷，逾期未為辦理除不得預借剩餘保證金外，乙方得解除本契約，並拍賣抵押物。另該預支保證金依第7 條第
2 款約定之利率計付利息至各期約定應支付保證金之日止。」、「前述土地墊付款甲方應出具借款證明予乙方，並以五大銀行（台灣銀行、合作金庫銀行、第一商業銀行、華南銀行、土地銀行）平均基準利率加2.5 ％為年利率，按月支付利息予乙方。」、「甲方等四人就本契約負連帶責任。」。又系爭系爭契約第20條第1 項亦約定原告得請求被告四人返還保證金、土地墊付款及其他款項加息（以第7 條第2 項第
2 款所約定之利率計），業如前述。是系爭契約既經原告合法解除，則原告自得依民法第259 條第2 款規定及系爭契約約定，請求被告四人回復原狀，給付已受領之款項。準此，原告前已依系爭契約第6 條第1 項第1 款約定給付被告四人第一期保證金8,000 萬元，依系爭契約第7 條約定借予被告四人土地墊付款6,243 萬元，依系爭契約第6 條第1 項及第
4 項約定借予被告四人第二期及第三期預借保證金共1 億6,
000 萬元，總計3 億0,243 萬元，扣除經參與分配受償之2億7,059 萬9,802 元，尚餘7,502 萬2,716 元及如附表1 所示「未受償利息」欄之利息未返還予原告，為兩造所不爭執（見本院卷第128 、171 頁），並有收據、借據、支票、臺灣士林地方法院民事執行處104 年7 月28日士院俊102 司執意字第68628 號函暨所附資料、104 年10月2 日士院勤103司執雙字第490 號函暨所附資料、104 年12 月28 日士院勤
103 司執助意字第4467號函暨所附資料在卷可稽（見本院卷第18至28、53至70頁），是原告依前揭規定請求被告等人應連帶給付原告7,502 萬2,716 元及如附表1 所示「未受償利息」欄之利息，自屬有據。
㈣至被告四人雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告四人辯稱：原告未依系爭契約第7 條約定，提供被告土
地整合買賣價金之墊付款，且對被告四人函催或電子郵件請其墊付款，均置之不理，足見本件係因原告未依約支付墊付款致無法於期限內整合土地，顯不可歸責於被告四人云云。然觀諸被告四人所提前開催告函或電子郵件之內容（見本院卷第136 至138 頁），雖有記載請求原告給付系爭契約第7條之土地墊付款等語，惟該催告函未附有回執、電子郵件未清楚呈現寄件及收件者，且原告亦否認曾收受該等文書，自難憑此認定被告四人業已合法通知原告；另參之系爭契約第
7 條第1 項約定：「一、乙方（即原告）同意提供甲方（即被告）土地墊付款總價貳億陸仟萬元整，其付款及保證方式如下：㈠甲方於土地整合期限內經乙方同意後得代為墊付支付地主之各期土地價款，付款時由乙方派員以支票直接交付地主，同時甲方應提供該土地之貸款餘額證明、所有權移轉及抵押權設定之相關文件予乙方，由乙方指定之地政士連件辦理該土地所有權移轉及墊付款總額120%之金額以擔保品增加方式併入第6 條第1 項設定之抵押權」等內容（見本院卷第13頁），足見兩造係約定於土地整合期限內，經原告同意後，由原告派員以支票支付土地墊付款予地主，且被告方應提供土地之貸款餘額證明、所有權移轉及抵押權設定等相關文件予原告，從而，依催告函或電子郵件所載日期分別為
100 年7 月20日及100 年7 月14日以觀，均已逾系爭契約第
3 條第1 項所訂之整合期限，而上開文件亦未見被告方有提供土地之貸款餘額證明、所有權移轉及抵押權設定等相關文件予原告，其等所為之請求已與系爭契約第7 條第1 項約定之內容不符，遑論該條項係明文原告就被告方所為之請求，有同意與否之權利，自難認原告因被告之請求即有支付該筆土地墊付款之義務。是被告四人辯稱係不可歸責於被告四人之原因致無法於期限內整合土地云云，顯屬無據。
⒉被告四人另辯稱：原沙崙案合建契約前言二記載「本契約簽
訂時，上開原沙崙案及紅毛城合建契約併同終止…」等內容，及不動產買賣契約第2 條約定「雙方同意原沙崙及紅毛城案合建契約，分別於本約第4 條第2 項第1 期款及本約第5條第2 項第1 期款內所載條件成就時方能終止…」等內容，足證兩造所簽署之系爭契約仍存在，且原告於解除系爭契約後，未有請求返還保證金及代墊款之通知，反而請求被告給付預借款利息及漁人碼頭案、紅毛城案之利息，可知原告未合法有效解除系爭契約云云。然按契約合意終止，係契約雙方當事人，依合意訂立契約，使原有契約之效力向後歸於無效，亦即以第二次之契約終止原有之契約（第一次之契約）。依契約自由原則，契約之雙方當事人雖得再訂契約，使原屬有效之契約向將來歸於無效，惟其成立要件仍應依民法第
153 條之規定定之。而依該條規定，當事人對於契約必要之點必須意思一致，契約始能立（最高法院99年度台上字第60號判決參照）。查前開原沙崙案合建契約及不動產買賣契約（見本院卷第144 至149 、151 至158 頁），係因被告四人無法返還原告所交付之系爭公有及私有土地墊付款及保證金，故原告希望被告能以該土地買賣之方式作為抵償，而由兩造間多次當面及書信往來修訂之稿件，然系爭私有及公有土地後遭法院查封拍賣，該等契約即未經兩造簽署等情，業據證人即原告公司職員邱偉紘於本院言詞辯論時證述明確（見本院卷第247 頁背面、第248 頁背面），是上開契約既未經兩造對於該契約必要之點達成合致之意思表示，揆諸前揭說明，該等契約自屬尚未成立，要難憑此為有利被告四人之認定。另原告於101 年3 月20日存證信函已載明：「…依約返還保證金、土地墊付款（借款）及其他款項合計新臺幣參億貳佰肆拾參萬元，及未支付之借貸利息」等內容（見本院卷第34頁），難認原告有未請求返還保證金及代墊款之事，且原告依系爭契約第20條解除系爭契約後，請求被告四人返還利息，亦屬依上開規定行使權利，與原告未有解除系爭契約之意思無涉，被告四人此部分所辯，委無足採。
⒊又按抵押權人聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，法院僅就其提
出證明有抵押權存在之證據為形式上之審查，祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。而准許與否之裁定，既無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並無既判力。故債權人以准許拍賣抵押物之裁定為執行名義，聲請強制執行而受金錢之支付者，倘其債權確不存在，債務人非不得逕依不當得利之規定，請求其返還因執行所得之利益。難謂債務人須先提起確認債權不存在之訴而獲得勝訴判決確定後，始得依不當得利之規定請求債權人返還因執行所得之利益（最高法院100 年度台上字第1900號判決參照）。查被告四人所提臺灣士林地方法院103 年度司拍字第126 號及103 年度抗字125 號拍賣抵押物裁定，均屬非訟事件，准許與否之裁定僅就證據為形式上之審查，而無確定系爭契約是否已合法解除等實體法上法律關係存否之效力，是被告四人欲憑此證明原告未經合法解除系爭契約乙節，尚屬無據。
五、綜上所述，原告依系爭契約第3 條、第6 條、第7 條、第18條、第19條、第20條及民法第259 條規定，請求被告四人應連帶給付原告7,502 萬2,716 元，及如附表1 所示「未受償利息」欄之利息，為有理由，應予准許。又兩造陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，本院審核後認尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 7 月 28 日
民事第七庭 法 官 溫祖明以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 28 日
書記官 江昱昇附表1：