臺灣臺北地方法院民事判決 105年度重訴字第1151號原 告 珠晉源訴訟代理人 謝良駿律師被 告 藏巴啦實業有限公司法定代理人 慈仁拉莫 原住臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國107年月8日29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地（權利範圍全部、面積一百一十二平方公尺），經臺北市中山區地政事務所以中山字第三九七四九○號收件，於民國九十九年十二月十五日設定登記，清償日期為民國一百零四年十一月十四日、債務人為羅珠嘉增，擔保債權總金額新臺幣肆仟貳佰萬元之普通抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。又清算中之公司，應以清算人為公司負責人；有限公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東會決議，另選清算人者，不在此限，公司法第8 條第2 項、第113 條準用同法第79條規定亦有明定。經查，被告藏巴啦實業有限公司經臺北市政府於民國
105 年9 月19日以北市商二字第10530740700 號函命令解散，因被告未申請解散登記，臺北市政府復於106 年8 月1 日以府產業商字第10631945100 號函廢止被告之公司登記，而被告之股東僅有慈仁拉莫、並未選任清算人等節，有被告公司章程、股東名簿、有限公司變更登記表、臺北市政府前揭函文、本院民事紀錄科查詢表在卷可稽（見本院卷㈡第57頁至58頁、第48頁、第65至第67頁、第8 頁），則依前揭規定，自應以唯一股東暨前登記為被告負責人之慈仁拉莫為被告之清算人，並於本件訴訟為被告之法定代理人，合先敘明。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：伊為臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，與被告之法定代理人慈仁拉莫原為夫妻關係，詎慈仁拉莫於96年4 月26日無權代理伊將系爭土地以買賣為由移轉登記至被告名下。嗣被告即於99年9月15日與訴外人羅珠嘉增簽訂系爭土地買賣契約（下稱系爭買賣契約），並於同年10月1 日將系爭土地所有權以買賣為由移轉登記予羅珠嘉增所有，羅珠嘉增並同時以系爭土地為擔保，為被告設定債權總金額新臺幣（下同）4200萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），以擔保羅珠嘉增對被告因前開99年9 月15日之買賣契約所生債務。惟系爭買賣契約之債權行為及所有權移轉登記之物權行為均屬通謀虛偽意思表示，伊前向本院對被告、羅珠嘉增提起請求回復所有權之民事訴訟（下稱另案訴訟），經本院以100 年度重訴字第298 號判決認定慈仁拉莫無權代理伊將系爭土地移轉登記予被告，被告並未取得系爭土地之所有權，且被告與羅珠嘉增間之系爭買賣契約及所有權移轉登記之物權行為均屬通謀虛偽意思表示而無效，判命羅珠嘉增應塗銷與被告間以買賣為原因之所有權移轉登記，將系爭土地之所有權回復登記予被告，而被告則應塗銷與伊間以買賣為原因之所有權移轉登記，並將系爭土地之所有權回復登記予伊，上開判決業經臺灣高等法院、最高法院先後以100 年度重上字第823 號判決、102 年度台上字第1042號裁定駁回被告及羅珠嘉增之上訴而確定。
是另案訴訟既已確認被告與羅珠嘉增間之系爭買賣契約不存在，則系爭抵押權所擔保之買賣債權債務自亦不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權已失所附麗。爰依民法第767 條第1 項中段規定，請求命被告塗銷抵押權之設定登記等語。
並聲明︰如主文第1 項所示。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
1.按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項中段定有明文。次按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性（最高法院106 年度台上字第2537號判決意旨參照）。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。
2.經查，原告主張系爭買賣契約之債權行為及所有權移轉登記之物權行為均屬通謀虛偽意思表示而無效，故系爭抵押權並無擔保之買賣債權債務等事實，業據其提出與所述相符之本院100 年度重訴字第298 號、臺灣高等法院100 年度重上字第823 號判決、最高法院102 年度台上字第1042號裁定、判決確定證明書、系爭土地登記謄本（見本院卷㈠第15至44頁）在卷可證，並經本院調取另案訴訟卷宗、系爭抵押權設定登記資料（見本院卷㈡第78至82頁）核閱無訛，堪信原告上開主張為真實。是以，系爭買賣契約係屬通謀虛偽意思表示而無效，則系爭抵押權所擔保之債權即系爭買賣契約債權債務亦屬無效而不存在，揆諸前開說明，基於抵押權成立上應有之從屬性，系爭抵押權即失所附麗而不存在，故系爭抵押權之登記繼續存續，當屬妨礙原告對系爭土地之所有權。從而，原告依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告將系爭抵押權予以塗銷，核屬有據，應予准許。
四、訴訟費用負擔之依據︰民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 9 月 5 日
民事第六庭 審判長法 官 張文毓
法 官 石珉千法 官 林柔孜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 5 日
書記官 王琪雯