臺灣臺北地方法院民事判決 105年度重訴字第1290號原 告 蔡益孟
蔡文華蔡楊來好共 同訴訟代理人 李宏澤律師被 告 誠家興建設股份有限公司法定代理人 孫銘仁訴訟代理人 陳建勳律師
林靜怡律師上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於中華民國107 年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應各給付原告蔡益孟、蔡文華、蔡楊來好新臺幣玖拾壹萬貳仟肆佰柒拾柒元、新臺幣伍拾貳萬零陸佰肆拾壹元、新臺幣貳拾貳萬柒仟伍佰參拾壹元，及均自民國一百零五年一月十九起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十二，餘由原告蔡益孟、蔡文華、蔡楊來好各負擔百分之五十、百分之三十三、百分之五。
本判決原告勝訴部分，於原告蔡益孟、蔡文華、蔡楊來好各以新臺幣參拾壹萬元、新臺幣壹拾捌萬元、新臺幣捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣玖拾壹萬貳仟肆佰柒拾柒元、新臺幣伍拾貳萬零陸佰肆拾壹元、新臺幣貳拾貳萬柒仟伍佰參拾壹元分別為原告蔡益孟、蔡文華、蔡楊來好預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明為：被告應給付原告蔡益孟新臺幣（下同）756 萬2,846 元、原告蔡文華565 萬0,855 元、原告蔡楊來好35萬3,439 元，及均自民國105 年1 月19日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息（本院卷一第2 頁）。嗣於本院審理中變更聲明為：被告應給付蔡益孟756 萬2,846 元、蔡文華509 萬1,262 元、蔡楊來好91萬3,032 元，及均自105 年1 月19日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息（本院卷二第255 、259 、262 頁、卷三第5 頁）。核蔡文華、蔡楊來好為聲明變更前後，訴訟標的仍屬同一，應各屬減縮、擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告蔡益孟、訴外人蔡益村、蔡裕仁、蔡子慧、蔡子柔、高善等六人（下稱蔡益孟等六人）於100 年4 月10日提供其等所有坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（下稱系爭土地）與被告簽訂合建契約（下稱系爭契約），由被告出資建築合建案之建物；蔡益孟、蔡益村就系爭土地之所有權應有部分各為九分之四、三分之一。嗣蔡益村於
104 年7 月22日死亡，原告蔡文華、蔡楊來好與訴外人蔡文程、蔡文雯為蔡益村之全體繼承人，蔡文程已拋棄繼承，蔡文華、蔡楊來好與蔡文雯則於104 年12月3 日、107 年1 月10日協議分割遺產，並協議由蔡文華、蔡楊來好分別繼承取得蔡益村所有系爭土地應有部分三分之一之各3088/3459 、371/3459，及繼受系爭契約同一比例之權利義務；故蔡益孟、蔡文華及蔡楊來好就系爭契約之權利比例各為4/9 、1/3×3088/3459 、1/3 ×371/3459。而系爭契約第肆條第二項約定，被告興建完成後之建物，一樓店面採挑高4.2 公尺高度，其他樓層則按標準高度3.2 公尺建築；第拾陸條第三項約定，若為避免合建案樓高超過50米而需縮短樓層高度時，應由頂樓之樓層開始逐層縮短樓層高度。惟被告完工之建物（下稱系爭建物）總樓高並未超過50公尺而僅47.25 公尺，卻違約擅自縮短一樓以外其他樓層高度至僅3.05公尺，致蔡益孟、蔡文華分得如附表第一欄所示二樓以上房屋價值減損各42萬0,763 元、35萬9,673 元，自得依民法第227 條第1項按關於同法第226 條規定行使權利，請求被告負不完全給付損害賠償責任。又依系爭契約第伍條第一項約定，被告應於開工起850 個日曆天內取得使用執照，並於使用執照核准日起90日內交屋，未依限完成時，每逾一日應按原告所分得之房屋造價千分之一計算補償作為違約金。而依系爭建物使用執照記載，被告係於99年8 月2 日開工至104 年4 月16日取得使用執照，於104 年10月31日交屋，期間計各為869 日、108 日曆天，在依系爭契約第伍條第一項但書扣除天災即
102 年7 月12日計半日、102 年7 月13日計1 日、102 年8月21日計1 日及103 年7 月23日計1 日後，共逾期973.5 日，則以房屋造價即合建案地主與訴外人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）就系爭契約合建案所簽信託契約結算報告書所載「信託在建工程」費用2 億5,779 萬4,000 元之千分之一計算後，蔡益孟、蔡文華、蔡楊來好各得請求違約金986 萬4,643 元、746 萬9,683 元、84萬4,673 元（計算式詳附表第五欄、第七欄），爰各一部請求468 萬2,243元、335 萬2,196 元、37萬9,067 元。另系爭契約第伍條第一項後段約定，被告交屋逾期超過三個月以上時，另應負違約賠償責任，而被告逾期973.5 日曆天折合約32.45 個月，致原告無法如期使用收益系爭建物，受有相當於租金之損害，以系爭建物鄰近區域每月租金行情，一樓店面為每月11萬元，二樓以上為每平方公尺545 元、按原告分得如附表第一欄所示建物面積計算，蔡益孟、蔡文華、蔡楊來好得各請求被告賠償518 萬2,209 元、307 萬3,696 元、118 萬9,833元（計算式詳附表第八欄），爰各一部請求245 萬9,840 元、137 萬9,393 元、53萬3,965 元。經原告於105 年1 月16日發函催告被告給付，於105 年1 月18日送達被告，未獲置理。為此本於系爭契約之法律關係，依民法第227 條第1 項按關於給付不能之規定，及系爭契約第伍條第一項前後段約定，請求被告負不完全給付、逾期違約金及違約損害賠償責任，併計付法定遲延利息等語。而聲明求為判決：
㈠被告應給付蔡益孟756 萬2,846 元、蔡文華509 萬1,262 元
、蔡楊來好91萬3,032 元，及均自105 年1 月19日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。
㈡願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告因系爭建物面前道路為饒河街12米計畫道路，樓層高度須做檢討，且為達有效使用容積樓地板，而增加第15層，將原設計2 至14層建物改為15樓，並將2 層以上樓層高度變更為3.05公尺，亦與系爭契約第肆條第二項後段所為樓層高度以建管機關核可與否為準之約定相符；況樓層高度減少不必然造成損害，縱有損害，亦非以原告就系爭土地之應有部分比例計算，而應以約定之分屋比例計算。再者，系爭契約第伍條第一項約定之開工日，係以蔡益孟等六人拆除地上物遷空將系爭土地交與被告，由被告向主管機關申報工程放樣勘驗可以實際動工時為準，故開工日應為101 年8月28日，而非系爭契約成立前、使用執照上所載開工日即99年8 月2 日；另工程期間遇有國定年節假日共34日，又因雨天、颱風天未施工計有30日，及系爭土地鄰房即饒河街83號需地改、基地內高壓噴射樁無法施作、鄰房外側托基，而影響工期計24日，依系爭契約第伍條第一項但書約定，屬因政府法令限制、天災等人力無法抗拒之因素事由，得展延工期共88日，被告於104 年4 月16日實際完工，僅遲延24日；且本條所稱「房屋造價」應按使用執照所載工程造價8,036 萬0,013 元，以各原告分得之房屋面積計算，原告請求之違約金超逾部分為無理由。而系爭契約第伍條第一項之違約金性質為因給付遲延而生損害之賠償額預定性違約金，後段所為「超過三個月以上時負有違約賠償責任」之記載係重複之累贅文字，原告不得以此重複請求損害賠償；縱可請求，租金損害數額應依土地法第97條規定標準計算等語，資為抗辯。
並答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張蔡益孟等六人於100 年4 月10日提供系爭土地與被告簽訂系爭契約，由被告出資建築合建案之建物，蔡益孟、蔡益村就系爭土地所有權應有部分各為九分之四、三分之一；蔡益村於104 年7 月22日死亡，蔡文華、蔡楊來好與蔡益村之其他繼承人蔡文雯於104 年12月3 日、107 年1 月10日協議分割遺產，由蔡文華、蔡楊來好繼承取得系爭土地及系爭契約之權利義務，於協議分割後，蔡益孟、蔡文華及蔡楊來好就系爭契約之權利比例各為4/9 、1/3 ×3088/3459 、1/3 ×371/3459之事實，業據其提○○○區○○段土地合建契約書、蔡益村除戶戶籍謄本、繼承系統表、本院104 年8月17日104 年度司繼字第1226號函、遺產分割協議書為證（本院卷一第11至33頁、第132 頁、個資卷第7 至8 頁），並為被告所不爭執（本院卷二第136 頁反面），自堪信為真實。
四、原告主張被告興建完成之系爭建物二樓以上樓高不足，另遲延交屋，其得依民法第227 條第1 項按關於給付不能之規定，及系爭契約第伍條第一項前後段約定，請求被告負不完全給付、逾期違約金及違約損害賠償責任等情。惟為被告所否認，並以前開情詞置辯。茲分述如下：
㈠原告主張：系爭契約第肆條第二項約定，被告興建完成後之
建物，一樓店面採挑高4.2 公尺高度，其他樓層則按標準高度3.2 公尺建築；雖系爭契約第拾陸條第三項約定，若為避免合建案樓高超過50米而需縮短樓層高度時，應由頂樓之樓層開始逐層縮短樓層高度，則系爭建物面前道路為饒河街12米計畫道路，樓層高度固須做檢討，但被告依系爭契約第拾陸條第三項約定，仍應自頂樓開始逐層縮短樓層高度，而非一致性地將二樓以上樓層高度全部縮短；現被告違約擅自縮短一樓以外其他樓層高度至僅3.05公尺，致蔡益孟、蔡文華分得如附表第一欄所示二樓以上房屋價值減損各42萬0,763元、35萬9,673 元，彼等自得依民法第227 條第1 項按關於同法第226 條規定行使權利，請求被告負不完全給付損害賠償責任云云（本院卷一第116 至120 頁）。
⒈查被告興建完成後之系爭建物二樓以上樓層高度為3.05公尺
之事實，有使用執照存根附表可稽（本院卷一第35頁），固為兩造所不爭執。惟依系爭契約第壹條第一項、第肆條第二項約定：「甲方（即蔡益孟等六人）願將其所有座落於臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（即系爭土地），……提供予乙方（即被告）與鄰地共同合作預計興建地下三層、地面約壹拾伍層，以RC為結構之大樓……乙方應依申請建照時當年度最新建築法規之結構安全規範及允建面積進行設計規劃，以免損及甲方之權益。實際合作基地範圍及興建樓層數，應由乙方在不違反上開原則下全權決定並應知會甲方」、「壹樓店面採挑高四米二之高度，其他樓層則按標準高度三米二建築之（以建管機關核可與否為準）」，有合建契約書可證（本院卷一第12、14頁），可知蔡益孟等六人於簽訂系爭契約時即已授權被告就實際合作基地範圍及應興建之樓層數，依申請建照時當年度最新建築法規之結構安全規範及允建面積進行設計規劃。此再對照系爭契約第拾陸條第三項約定：「若為避免本合建案樓高超過五十米而需縮短樓層高度時，應由頂樓之樓層開始逐層縮短樓層高度」（本院卷一第18頁），堪認蔡益孟等六人與被告在簽約當時已然約定被告興建完成後之系爭建物總樓高不超過50公尺，至於二樓以上樓層高度原則上為3.2 公尺，倘為避免因整體建案樓層高度超過50公尺，而需縮短樓層高度時，則由頂樓之樓層開始逐層縮短，此際，完工後之系爭建物各樓層高度非必以3.2公尺為限。
⒉而系爭建物起初設計之樓層數原為地上13層，有98年11月3
日核發之建造執照足稽（本院卷一第168 頁，該建造執照附表見本院卷一第168 頁反面至第173 頁）；然系爭契約第壹條係約定興建地上15層樓之建物（本院卷一第12頁），此節為兩造所不爭執（本院卷二第137 頁）。嗣於蔡益孟等六人與被告在100 年4 月10日簽訂系爭契約之後，被告於101 年
3 月間辦理系爭建物建造執照第三次變更設計（本院卷一第
173 頁），參據該次變更概要「變更理由—自行變更設計修正內容」記載：「⒈原核准建築物層數為14層，現變更為15層，增加1 層。⒉原核准建築物2 至14層，層高各為340 公分，現變更各為305 公分。⒊原核准建築物高度為48.75 公尺，現變更為47.25 公尺…」（本院卷一第172 頁反面），則倘依系爭契約約定建築15層建物、第1 層樓層高度4.2 公尺、第2 至15層之樓層高度均3.2 公尺計算，樓層高度將超逾50公尺（48.75m＋3.2m＝51.95m）。是被告為依約將原設計之14層變更為15層，且為避免總樓高超逾50公尺，因而將第2 至15層之樓層高度自原設計之3.4 公尺減為3.05公尺，難認有違反系爭契約第肆條「建築設計」第二項及第拾陸條第三項約定可言。故原告主張被告於第三次變更設計時，僅需興建14層樓即可將容積樓地板面積使用完畢，無興建為15層樓之必要云云（本院卷一第205 頁），顯與系爭契約上開約定不符，不足採信。
⒊且按損害賠償之請求權，以受有實際上之損害為成立要件；
倘無損害，即不發生賠償問題（最高法院99年度台上字第26
6 號判決、19年上字第2316號判例參照）。而依建築技術規則建築設計施工編第27條第3 項規定：「住宅、集合住宅等類似用途建築物依前項規定設計者，其地面一層樓層高度，不得超過四．二公尺，其他各樓層高度均不得超過三．六公尺；設計挑空者，其挑空部分計入前項允建地面層以上最大總樓地板面積」（本院卷一第200 頁），益徵建築法規就樓層高度僅限制不得超過3.6 公尺；復參諸一般樓層平均高度亦大多僅3 公尺左右，有原告提出之「臺北都會區不同住宅類型價差之研究」報告可佐（本院卷一第152 頁反面），則系爭建物完成後二樓以上樓層高度為3.05公尺一節，並未與建築法令及市場上一般建物樓層高度有重大差異之處。況影響建物價格之因素包括該建案總樓層數及標的建物坐落之樓層、銷售類型、標的建物面積、建案戶數、住宅類型、坐落區位、物價指數變化等諸項，則系爭建物是否必因樓層高度自3.2 公尺減少15公分，而受有價值減損之損害，亦非無疑；此外，原告就系爭建物樓層高度不足，是否因此確實造成損害一節，明確表示不為鑑定（本院卷二第85頁、第136 頁反面）；綜此，原告主張因系爭建物二樓以上樓層高度不足，致其等受有房屋價值減損之損害云云，自屬無據。而在原告未能證明實際上確有損害發生之前提下，並無民事訴訟法第222 條第2 項「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」規定之適用；原告主張應依該條項規定認定損害額云云（本院卷二第87頁反面），並不足採。是以，蔡益孟、蔡文華主張依民法第227 條第1 項按關於同法第226 條規定行使權利，請求被告負不完全給付損害賠償責任而給付彼二人各42萬0,763 元、35萬9,673 元本息，為無理由。
㈡有關蔡益孟、蔡文華、蔡楊來好依系爭契約第伍條第一項前
段約定，請求被告給付遲延交屋違約金，而各一部請求468萬2,243 元、335 萬2,196 元、37萬9,067 元部分：
⒈按違約金有懲罰性違約金及損害賠償額預定性之違約金等二
種；為解決當事人間約定之違約金性質不明時之認定問題，民法第250 條第2 項遂規定視為因不履行而生損害賠償之總額，亦即損害賠償額預定性違約金，所謂「因不履行而生損害之賠償總額」即可涵蓋給付不能、給付遲延及不完全給付等三種債務不履行在內。至於所謂懲罰性（制裁性）之違約金，則必須於契約中明定其為懲罰性之違約金，否則，契約縱有履行期或履行方法之約定，其所定違約金，仍應視為賠償總額之預定（最高法院70年度台上字第4782號判決、102年度台上字第1378號判決參照）。再者，當事人所約定之違約金究竟屬何性質，不強求契約所用文字以一字不差為必要，須依契約全旨綜合觀察認定之。經查：
⑴系爭契約第伍條第一項本文約定：「乙方（即被告）得於建
照核准後定六十天為期限通知甲方（即蔡益孟等六人）騰空，甲方應於乙方通知期限內無條件遷空交地並拆除地上物，乙方應於甲方交地後六個月內開工，並自開工之日起捌佰伍拾個日曆天內取得使用執照，且於使用執照核准日起九十天內交屋，乙方未依期限完成時，每逾壹日應按甲方所分得之房屋造價壹仟分之壹，補償甲方作為違約金，超過三個月以上時負有違約賠償責任…」（本院卷一第14頁），係就被告有遲延交屋之情形時，所為違約金之約定；核其文字既未明示違約金之性質，亦未明載為懲罰性違約金之字句，復無民法第250 條第2 項後段情事（約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者），依上開說明，應認上開違約金之約定性質為賠償額預定性違約金。原告主張：系爭契約第伍條第一項之違約金，對照後段另約定「超過三個月以上時負有違約賠償責任」之文字，可知屬懲罰性違約金云云（本院卷一第129 頁反面至第130 頁），自不足採。
⑵又系爭契約第伍條第一項後段另約定：「超過三個月以上時
負有違約賠償責任」，依契約文義可知，倘蔡孟益等六人因被告未於使用執照核准日起90日內交屋而給付遲延，則除得請求上開按日計算之違約金外，在被告逾期交屋超過三個月以上情形，蔡益孟等六人如受有高於上開違約金所定賠償額之損害者，併得依後段約定就所受實際損害請求被告負損害賠償責任至明。被告雖抗辯：系爭契約條款係由被告草擬後，跟地主方確認，依照雙方意見確認後定稿；系爭契約第伍條第一項後段超過三個月違約賠償責任條款，係雙方在審核契約條款時曾經商議過必須逾期超過三個月後，才按每日千分之一計算違約金，但後來定稿認為還是從開始遲延時起算，卻漏未刪除「三個月」之文字，否則應該會有其他前後文規範「三個月」之責任要件，應認該部分約定係屬贅詞云云（本院卷二第137 頁反面），惟迄未就此利己之事實負舉證責任，所為之抗辯，尚難採信。
⒉又被告係於104 年4 月16日取得使用執照，於104 年10月31
日交付系爭建物予原告，有原告提出之使用執照存根、交屋完成切結書、保固書可證（本院卷一第34頁、卷二第260 至
261 頁）。原告固主張：系爭契約第伍條第一項之「開工日」應為使用執照所載開工日即99年8 月2 日，此自使用執照、被告工地日報表上記載之開工日均為此日，即可得知；雖該開工日期在系爭契約簽約之前，但此係因被告整體利益考量，為擴大基地規模，而於開工後將系爭土地納入建築基地所致，不影響開工日之認定云云（本院卷一第126 頁反面至第127 頁）。查系爭契約第伍條第一項條款所稱「建照」為建造執照一節，雖為兩造所不爭執（本院卷二第245 頁），且條款文字約定被告應於建造執照核准後定60日期限通知蔡益孟等六人騰空並拆除系爭土地上之地上物；惟查，被告係在98年11月3 日取得建造執照，有建造執照可證（本院卷一第168 頁），可知系爭契約成立時之100 年4 月10日，已在上開條款所稱「建照核准後」一年餘之久；併被告取得建造執照時，系爭土地並非合建案之基地一事，亦有被告所提臺北市政府都市發展局書函及調處會議紀錄可稽（本院卷一第
175 至189 頁），復經原告自陳：蔡益孟等六人係在其他地主與被告簽訂合建契約後，於100 年4 月10日才加入合建等語明確（本院卷二第256 頁反面），足見，在蔡益孟等六人未提供系爭土地加入合建案前，被告實際上並無從開工興建建物以依約分配彼等。抑且，上開約定以建照核准後由被告定相當期限催告蔡益孟等六人交付系爭土地之內容，既在蔡益孟等六人與被告簽約前，此際蔡益孟等六人並無交付系爭土地之義務。是系爭契約第伍條第一項有關被告開工期限之起算時間點，應以該條項所約定之「甲方」即蔡益孟等六人拆除地上物並交付系爭土地後六個月起算，始合於系爭契約成立時之情狀，洵堪認定。原告主張應以使用執照上記載之開工日期起算被告交屋期限云云（本院卷二第256 頁），自非可採。
⒊次查，蔡益孟等六人之系爭土地上於與被告簽約前，存有地
上物即門牌號碼臺北市○○街○○號之土造平房建物，此情為兩造所不爭執（本院卷二第245 頁反面）。原告主張：蔡益孟等六人於簽約時已出具代刻印章授權書予被告，故有關拆除地上物部分亦係委託被告全權處理，故簽約日即為系爭土地交付日云云（本院卷二第148 頁反面），固有兩造提出之代刻印章授權書可佐（本院卷二第189 頁、第212 頁）。惟細閱該代刻印章授權書內容，僅約定蔡益孟等六人授權被告代刻印章保管及使用，使用範圍包括申請建築執照、出具土地使用權同意書、拆除執照、建物滅失（含建物測量）、登記使用執照、接水電、產權登記、稅捐申報（包括註銷房屋稅籍）等辦理手續之用；全無提及委由被告拆除系爭土地之地上物一事，自難憑以認定原告已授權被告拆除系爭土地之地上物。況原告於101 年1 月間另與訴外人即系爭建物營造廠商千瑞營造股份有限公司（下稱千瑞營造公司）簽約，委託該公司拆除上開地上建物一節，亦據原告自陳明確（本院卷二第245 頁反面），益證原告簽署上開代刻印章授權書所授權被告處理事務之範圍，並未及於拆除系爭土地上之地上物至明；故原告上開主張，並不足採。而被告就其所陳蔡益孟等六人係於101 年3 月16日始將地上物拆除完成，將系爭土地交付被告，被告係於101 年8 月15日向臺北市建築管理工程處申報放樣勘驗經查驗合格，嗣即開工一節，業據其提出建築工程勘驗申報書為證（本院卷一第72頁），是被告依約應係在101 年8 月15日開工。承此，依系爭契約第伍條第一項約定，被告應自101 年8 月15日開工之日起850 個日曆天內取得使用執照，並於使用執照核准日起90日內交屋，亦即，被告應於104 年3 月13日前交屋；則被告遲至104 年10月31日始辦理交屋，逾期日數為232 日，應可認定。⒋被告雖抗辯：工程期間遇有國定年節假日共34日，又因雨天
、颱風天未施工計有30日，及系爭土地鄰房即饒河街83號需地改、基地內高壓噴射樁無法施作、鄰房外側托基，而影響工期計24日，依系爭契約第伍條第一項但書約定，屬因政府法令限制、天災等人力無法抗拒之因素事由，得展延工期共88日云云。惟查：
⑴國定年節假日共34日部分（日期見本院卷一第73頁）：
查系爭契約第伍條「開工、完工與工程期限」第一項本文條款如上開⒈之⑴所載，及該條項但書約定：「…但因政府法令限制或天災等人力無法抗拒之因素或因工程設計改變需增加工作天數或經甲方同意者不在此限」（本院卷一第14至15頁）。則系爭契約既係以「日曆天」計算工期，而日曆天與一般所謂工作天，係指將下雨、颱風等不能工作之日，以及星期日、例假日、節日等休息日扣除後，在通常情形應實際從事約定工作之日而言，有所不同；所謂日曆天，係將不論是否為承攬人能實際工作之天數，均計入工期，則兩造既約定以日曆天為計算工期之標準，又未見兩造於工程合約就國定年節假日應自工期中扣除有特別約定，足見原告或蔡益孟等六人並未同意國定年節假日不計入工期。則被告於擬約及簽約時本應審慎衡量其本身之履約能力，將該段國定、年節假日等不得施工時間之限制是否影響工程之完成期限納入考量，如其判斷該施工時間限制將致其無法於850 個及90個日曆天內完工交屋，本得與原告或蔡益孟等六人再行協商調整完成期限之約定，既其並未為之，而仍與蔡益孟等六人約定以日曆天計算工期，則其再於事後抗辯完成期限應扣除上開國定年節假日等之不得施工之天數，洵無足取。
⑵雨天、颱風天計30日部分（日期見本院卷一第74頁）：
①被告抗辯：此等颱風、下雨日數，屬於系爭契約第伍條第一
項但書所稱因天災等人力無法抗拒之因素增加工作天數情形，得展延工期等語（本院卷二第1 至4 頁）。查原告對於其中102 年7 月12日下半天、102 年7 月13日、102 年8 月21日、103 年7 月23日共3.5 日，因達臺北市停止上班之程度時，屬系爭契約第伍條第一項但書之天災，構成展延事由不爭執（本院卷二第257 頁正反面），並有本院依職權調閱之行政院人事行政總處全球資訊網網頁資料可稽（本院卷二第
227 至229 頁、第231 頁），是堪認此部分之3.5 日得扣除而展延工期。至其餘102 年7 月12日上半日、102 年10月6日蘇力颱風、菲特颱風來襲期間，並未達停止上班上課標準（本院卷二第227 、230 頁），自非屬因天災致無法施工之情事，不得依約展延工期。
②被告另辯稱：102 年5 月11日、102 年6 月4 日、102 年8
月14日、102 年8 月16日、102 年8 月20日、102 年8 月22日、102 年8 月23日、102 年8 月29日、102 年8 月31日、
102 年9 月1 日、102 年9 月21日、102 年10月5 日、102年10月7 日、102 年12月15日、102 年12月17日、103 年2月9 日、103 年2 月13日、103 年5 月20日、103 年5 月21日、103 年5 月29日、103 年6 月6 日、103 年6 月7 日、
103 年6 月29日、103 年7 月8 日、103 年7 月22日等25日，亦因大雨、豪大雨、防颱準備而無法施工云云（本院卷一第74頁），雖提出工地日報表以佐（本院卷一第77至98頁）。然觀諸被告提出之中央氣象局每日雨量統計資料顯示，上開各日期之每日雨量，最多僅103 年5 月21日該日達242 毫米，其餘最少僅10餘毫米，且大多為僅數十毫米，而並未達
200 毫米之豪雨程度（本院卷一第75至76頁；豪雨程度即24小時累積雨量達200 毫米以上，見本院卷二第226 頁中央氣象局網頁資料可參）。再參據證人饒智欽即千瑞營造公司派駐系爭契約施工現場之工地主任證稱：102 年5 月至103 年
7 月23日之間，工程之要徑工項為外牆結構體，當時建案進行至外牆結構體及外牆粉刷，已經蓋到屋頂層封頂，但泥作、室內工程、電梯可以施工；施工期間是否雨太大要靠觀察，師傅如果一大早發現雨大，就不會到工地現場來，因為師傅都是一大早上工，中間如果早上10點或中午雨停，師傅也不會來現場施工，依照工程慣例，師傅出來就是要收錢，不可能只上半天工，所以雨天是否要施工，完全是由師傅決定，例如有時候施工到下午下大雨，師傅也會決定不做，就回去了，所謂的師傅是指各種工種的師傅，例如泥作、水電、木工、防水、鋼筋模版等工種等語（本院卷二第246 頁反面、第247 頁正反面），足見，是否施工全憑師傅一己之見，且上開各該日期並非全然達整日無法施工之程度，已如前述；況且，縱然因該日雨量無法施作外牆結構體及粉刷工作，惟仍無礙於室內各項工作之進行。此外，被告對於上開雨量是否合於契約所訂「天災等人力無法抗拒之因素」致無法施工之程度，並未再提出其他證據予以證明，此部分所辯自不足採。
③綜此，被告就契約施工義務之履行，其中因颱風計3.5 日部
分得依系爭契約第伍條第一項但書約定展延工期，其餘部分並無得展延之事由。
⑶被告再抗辯：其為預防、避免造成83號鄰房損害，而施作地
盤改良工程（101 年9 月17日至101 年9 月29日，13日）、基地內高壓噴射樁工程（101 年10月1 日至101 年10月4 日，4 日）、鄰房外側托基工程（101 年10月6 日至101 年10月12日，7 日），共計24日期間，乃其依建築法第58條第3款、臺北市建築施工鄰損事件爭議處理規則等規定，為避免因建築過程中對鄰地房屋造成損害，而須進行基地鄰房之加固或預防、改善措施，之後始得開始進行系爭建物建築施工，此屬系爭契約第伍條第一項但書約定之「因政府法令限制」而需展延工期事由云云（本院卷二第4 頁反面至第5 頁、第274 頁反面至第275 頁），並提出工地日報表以佐（本院卷一第100 至117 頁）；已為原告所否認。按建築法第58條第3 款雖規定：「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現危害公共安全情事者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除」，惟參諸證人饒智欽證稱：系爭建案興建過程中，有發生鄰損，當時工程還在做假設工程就發生鄰損，所謂的假設工程是指微型樁，是要作擋土用的，微型樁做完才會作連續壁，鄰損是造成饒河街83號的鄰房損害，是在做微型樁的過程造成鄰損等語（本院卷二第247 頁反面），足見，被告所稱之鄰損，實係因被告之營造廠商千瑞營造公司施工過程導致鄰房損害。但查，系爭契約第伍條第三項已明白約定：「施工期間內工地上之一切人為災難或意外均由乙方（即被告）負責，乙方不得以上述人為災難或意外為由延長完工期限，乙方應於本工程開工日起迄交屋日止，投保營造工程意外保險，於施工期間若有損害鄰房情事，其責任歸屬乙方，與甲方（即蔡益孟等六人）無涉」（本院卷一第15頁），即悉鄰損避免本即為被告負責施工應善盡之注意義務，且依系爭契約上開約定，所生之鄰房損害責任，其不利益均已明訂由被告負責，更限制被告不得執此為由展延工期。則被告為避免、預防鄰損而應另外施作之工程，本即其在簽訂系爭契約及施工之前即得預見，自不得事後執此為由抗辯再展延工期。
⑷綜前所述，被告逾期交屋日數為232 日，扣除展延工期3.5日後，逾期日數為228.5日，應堪認定。
⒌又系爭契約第伍條第一項係約定被告交屋，每逾一日應按蔡
益孟等六人所分得之房屋造價千分之一，補償蔡益孟等六人作為違約金，已如前述。原告雖主張：系爭契約內容係由被告提供，以被告專業建設公司之經驗，當知使用執照上所載工程造價與系爭契約第伍條第一項所稱房屋造價並不相同，否則必於契約文字上進一步載明；況使用執照上之工程造價為政府收取建照規費等之核算依據，其內容不包括水電及建築設備，其意義更非一般民眾所能知悉了解，自非兩造合意之「房屋造價」內容，故第伍條第一項所稱房屋造價，應指房屋實際建造費用，非使用執照上所載工程造價，該數額至少應按蔡益孟等六人與土地銀行間信託契約所載之在建工程費用2 億5,779 萬4,000 元計算云云（本院卷一第202 頁反面、卷二第151 頁），而提出臺北市建造執照建築工程、雜項工作物、土地改良等工程造價表、信託契約書、信託契約書第一次增補契約、土地銀行105 年8 月31日書函及結算報告書等為佐（本院卷一第207 頁、卷二第181 至188 頁、第
192 至193 頁）。但遍觀系爭契約第伍條第一項約定內容，既係以使用執照之核准取得作為被告完工、交屋遲延日數認定基準，則所謂「房屋造價」亦應以使用執照所載之工程造價為計算依據，解釋上始為一貫，並使違約金數額計算更加明確。故原告主張應以實際建築房屋之總價、或信託契約之在建工程費用計算，與契約文義不合，不足採信。承此，亦難因被告未提出其與千瑞營造公司間相關工程合約、工程結算明細等文書，即得依民事訴訟法第345 條第1 項規定認為原告主張房屋造價應以信託契約在建工程費用2 億5,779 萬4,000 元計算一節為可採信（本院卷二第238 頁）。
⒍而依使用執照記載，系爭建物建築面積共6,130.31平方公尺
，工程造價為8,036 萬0,013 元（本院卷一第34頁），其千分之一為每平方公尺13.11 元（小數點二位以下四捨五入）。又：
⑴蔡益孟分得系爭建物中之饒河街81號（所有權應有部分9 分
之4 ）、松河街38號2 樓之1 （所有權全部）、松河街38號
8 樓之1 （所有權全部），有建物登記謄本可稽（本院卷二第174 、176 、180 頁），各該房屋面積分別為58.96 ㎡、
101.66㎡、101.66㎡，均為兩造所不爭執（本院卷二第201頁反面、第258 、262 頁、卷三第5 頁反面）。則蔡益孟可請求之違約金數額為68萬7,588 元【（58.96 ㎡×4/9 ＋
101.66㎡＋101.66㎡）×13.11 元×228.5 日＝687,588 元，元以下四捨五入，下同】。
⑵蔡文華分得系爭建物中之松河街38號5 樓之2 （所有權全部
）、松河街38號6 樓之2 （所有權全部），有建物登記謄本可稽（本院卷二第177 、179 頁），房屋面積均為86.9㎡，亦為兩造所不爭執（本院卷二第201 頁反面、第258 、262頁、卷三第5 頁反面），則蔡文華可請求之違約金數額為52萬0,641 元（86.9㎡×2 ×13.11 元×228.5 日＝520,641元）。
⑶蔡楊來好分得系爭建物中之饒河街81號（所有權應有部分3
分之1 ），有建物登記謄本可稽（本院卷二第174 頁），亦為兩造所不爭執（本院卷二第201 頁反面、第258 、262 頁、卷三第5 頁反面），則蔡楊來好可請求之違約金數額為5萬8,864 元（58.96 ㎡×1/3 ×13.11 元×228.5 日＝58,864元）。
⑷蔡益孟、蔡文華、蔡楊來好主張彼等各得請求違約金986 萬
4,643 元、746 萬9,683 元、84萬4,673 元（計算式詳附表第五欄、第七欄），而為一部請求468 萬2,243 元、335 萬2,196 元、37萬9,067 元，超逾上開⑴至⑶應准許部分，自乏所據，應予駁回。
㈢原告另主張：依系爭契約第伍條第一項後段約定，被告交屋
逾期超過三個月以上時，另應負違約賠償責任，而被告逾期
973.5 日曆天折合約32.45 個月，致原告無法如期使用收益系爭合建建物，受有相當於租金之損害，以系爭建物鄰近區域每月租金行情，一樓店面為每月11萬元，二樓以上則為每平方公尺545 元、按原告分得如附表第一欄所示建物面積計算，蔡益孟、蔡文華、蔡楊來好得分別請求被告賠償518 萬2,209 元、307 萬3,696 元、118 萬9,833 元（計算式詳附表第八欄），爰各一部請求245 萬9,840 元、137 萬9,393元、53萬3,965 元云云。如前開㈡之⒈⑵之認定，依系爭契約第伍條第一項後段約定，在被告逾期交屋超過三個月以上情形，蔡益孟等六人如受有高於上開違約金所定賠償額之損害者，併得依後段約定就所受實際損害請求被告負損害賠償責任，惟按：
⒈損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債
權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條定有明文。本條所稱之所失利益，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之（最高法院93年度台上字第1225號判決參照）。
⒉蔡益孟、蔡楊來好就其二人所分得之饒河街81號一樓店面，
依系爭契約第伍條第一項前段計算之違約金，每日為13.11元，折合每月約為2 萬3,189 元（58.96 ㎡×13.11 元×30日＝23,189元）。蔡益孟、蔡楊來好就該一樓店面，自105年5 月25日起由蔡文華出租他人使用，每月租金為11萬元一節，有原告提出之房屋租賃契約書可證（本院卷一第41至42頁），則彼二人主張因被告逾期交屋超逾三個月以上而另受有租金收益損害等語，應可採信。準此，彼二人按分得之一樓店面應有部分比例各9 分4 、3 分之1 ，得請求被告依系爭契約第伍條第一項後段賠償此部分損害各22萬4,889 元、16萬8,667 元【（228.5 日－三個月即90日）÷30日≒4.6個月，4.6 個月×11萬元/ 月＝506,000 元；506,000 元×4/9 ＝224,889 元、506,000 元×1/3 ＝168,667 元】。
⒊至蔡益孟、蔡文華所分得系爭建物中之松河街38號5 樓之2
、松河街38號6 樓之2 、松河街38號2 樓之1 、松河街38號
8 樓之1 部分，用途為住宅（詳本院卷一第35頁使用執照存根附表「建築物概要」），此為兩造所不爭執（本院卷二第
196 頁），與上開饒河街81號1 樓屬店面性質，依通常使用可認為屋主有出租收取租金收益之計畫，情狀並不相同；而蔡益孟、蔡文華並未舉證證明其等在被告倘依約如期交屋後，本有出租房屋之計畫或有何具體確定之預期收益，則其等空言主張受有租金收益損害云云，即非可採。
⒋故原告請求被告依系爭契約第伍條第一項後段負賠償責任，超逾上開應准許數額部分，應予駁回。
㈣綜上所述，蔡益孟、蔡文華、蔡楊來好依系爭契約第伍條第
一項請求被告給付違約金各68萬7,588 元、52萬0,641 元、
5 萬8,864 元，及蔡益孟、蔡楊來好依系爭契約第伍條第一項後段請求被告賠償損害各22萬4,889 元、16萬8,667 元部分，亦即，蔡益孟、蔡文華、蔡楊來好分別請求被告給付91萬2,477 元、52萬0,641 元、22萬7,531 元部分，均屬有據。又原告主張其等於105 年1 月16日發函催告被告給付，於
105 年1 月18日送達被告，未獲置理，業據其提出存證信函及回執為證（本院卷一第44至50頁），是其等請求被告就上開應給付之金額，計付自105 年1 月19日起算之法定遲延利息（該利息起算日為被告所不爭執，見本院卷二第136 頁、第138 頁反面），合於民法第229 條第2 項及第233 條第1項前段規定，自屬有據。
五、從而，原告本於系爭契約之法律關係，依系爭契約第伍條第一項前、後段約定，請求被告給付蔡益孟、蔡文華、蔡楊來好各91萬2,477 元、52萬0,641 元、22萬7,531 元，及均自
105 年1 月19日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許；至超逾部分，則難謂有據，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
七、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1 項但書、第390 條第
2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
民事第二庭 法 官 賴錦華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 27 日
書記官 郭人瑋