臺灣臺北地方法院民事判決 105年度重訴字第133號原 告 莊淑卿訴訟代理人 謝進益律師複代理人 黃婕語律師
吳庭歡律師陳建霖律師被 告 傅裕翔訴訟代理人 歐翔宇律師
林彥廷律師複代理人 吳麗如律師上列當事人間確認最高限額抵押權不存在等事件，本院於民國106年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對於原告所有坐落於台北市○○區○○段○○段○000地號土地及其上台北市○○區○○段○○段○000○號建物，於民國102年8月20日登記之擔保債權確定期日為民國132年8月15日，擔保債權金額為新台幣壹仟參佰萬元之最高限額抵押權不存在。
被告應將第一項所示之不動產抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。查本件原告主張確認被告對於原告所有坐落台北市○○區○○段○○段000地號土地及其上同地段第388建號建物（下合稱系爭不動產）之最高限額抵押權不存在，並依民法第767條第1項中段除去妨害請求權請求確認抵押權不存在，並主張塗銷系爭抵押權登記，核係因不動產之物權涉訟，應專屬不動產所在地法院管轄，而系爭不動產係位於臺北市萬華區，是本院就本件確認最高限額抵押權不存在事件自有管轄權，合先敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件被告已聲請拍賣原告所有之不動產並獲准予拍賣之裁定，原告則起訴主張確認兩造間之最高限額抵押權不存在，然為被告所否認，是故兩造間之最高限額抵押權之存否，關乎原告就系爭不動產之所有權能，兩造法律上之地位即有不安之狀態，且此種不安之狀態得以確認判決除去，故原告提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益，自應准許。
乙、實體部分
一、原告起訴主張：㈠原告為台北市○○區○○段○○段000地號之土地及台北市
○○區○○段○○段○○○○號之建物之所有權人，而被告以原告為相對人聲請拍賣抵押物事件，先後：①於104年8月間以聲請狀主張：「相對人於102年8月間因需錢孔急向其借款壹仟萬元，並於102年8月16日以其所有之上開不動產作為擔保，設定新台幣（下同）壹仟參佰萬元之最高限額抵押權。」；②於104年9月17日，被告主張原告簽發票載發票日為102年8月19日金額為1000萬元之本票，並提出本票；③於104年10月5日陳述意見狀中陳稱：「相對人確實有向聲請人借款之事實，並簽立有借據為憑，借據內第八條亦載明相對人收到新台幣壹仟萬元整。」，並提出借據；④於104年10月20日民事陳報狀主張該借據所載借款人為歐陽傳賢，而原告之簽名係位於擔保物提供人與連帶保證人欄位，⑤拍賣抵押物裁定記載略以：「聲請人於104年11月27日具狀陳稱先前書狀有所誤繕，並更正陳述本件借款係歐陽傳賢向其借款，由原告擔任連帶保證人及提供不動產為擔保」。
㈡然而，本件最高限額抵押權設定登記之物權行為係歐陽傳賢
無權代理，且無表見代理之適用，該物權行為無效，本件最高限額抵押權不存在：
⑴歐陽傳賢為原告女婿，生前慫恿原告委託其代為出售系爭房
地，原告便交付於102年8月5日申請之印鑑章、印鑑證明予歐陽傳賢而委託其代理出售，但遲未售出，歐陽傳賢又不欲返還印鑑章，原告遂於103年11月15日至戶政事務所辦理變更印鑑證明，嗣後發現遭設定本件最高限額抵押權。但原告僅授權歐陽傳賢代理出售本件房屋，並無授權辦理設定本件最高限額抵押權，歐陽傳賢卻持原告印鑑章代理原告設定本件最高限額抵押權，已逾越授權範圍，該設定登記之物權行為屬無權代理，且未經原告事後承認，自對原告不生效力，而歐陽傳賢於104年7月3日自殺時留有遺書，自稱遭朋友騙錢、被銀行抽銀根，遂去借高利貸、偽造設定很多房子、債權亦係造假等等，益證本件最高限額抵押權設定係歐陽傳賢偽造，原告就此並不知情。
⑵本件雙方從未見過，不曾有任何通聯往來，亦不曾參與本件
借款、設定抵押之過程，有證人林紫雲於106年3月14日證述可稽，被告卻在原告未出面，甚至歐陽傳賢未出具委託書之情況下，辦理土地設定抵押，實違背經驗法則，一般社會大眾於此種違反交易常情之模式下，對於不具有代理權限應有所知悉，堪認本件亦無表見代理之適用。
⑶且依照證人林紫雲之證述，被告為專業之放款人員，卻於借
據所載借款到期日即102年11月18日屆至後，遲至104年8月歐陽傳賢死後始聲請拍賣抵押物，而歐陽傳賢又與被告素眛平生，被告延滯實行抵押權異於一般專業放款人，究歐陽傳賢是否早已還款完畢，或係被告實知悉本件土地設定抵押並未經原告授權同意，而於歐陽傳賢死後，遽對原告為不利之請求，被告之舉實啟人疑竇。
㈢縱使認為本件最高限額抵押權設定之物權行為有效，但抵押
權所擔保之債權亦均不存在，依抵押權從屬性原則，被告於如聲明所示之不動產之最高限額抵押權消滅而不存在：
⑴被告和歐陽傳賢間無借款債權債務關係存在：①依被告提出
之借據，借款人為歐陽傳賢，但壹仟萬元卻載明由原告收受，豈可能由保證人名義之原告收受壹仟萬元之借款資金，且被告亦未提出任何受借款人指示交付於原告之證明。②被告就借款1000萬元之金流多次為不同之陳述，先稱1000萬元全部以現金交付；復稱700萬元係代償原告之抵押權債務，300萬係現金交付予歐陽傳賢；末又提出數紙匯款憑證，稱受歐陽傳賢指示匯款予呂宗錡，而部分款項係分以匯款、現金交付予歐陽傳賢云云，惟倘被告確有借款予歐陽傳賢，亦有匯款紀錄、人證為證，為何對借款之金流始終交代不清、反覆不一，遲至本案即將終結之際，始提出相關證據，該等匯款予呂宗錡之款項，是否確係歐陽傳賢指示未見被告舉證證明，且呂宗錡對與歐陽傳賢之金流亦交代不清，與設定權利人吳家航是否確有借名關係尚不可得知，被告主張匯款與系爭不動產第四登記次序之抵押權被刪除有關，委不足採。③再者，被告匯款170萬元予歐陽傳賢，時間為102年8月22日，而本件抵押權設定登記日為102年8月20日，於被告尚未交付借款前，抵押權登記早已設定完成，此顯違一般交易常情，難認此筆匯款紀錄為本件被告與歐陽傳賢之借款金流證明。④被告稱交付現金300萬予歐陽傳賢部分，僅以互有利害關係之證人林紫雲為證，而證人林紫雲對於近4年前所交付之金額記憶如此鮮明，殊難想像其證詞具有憑信性，且本件借據所記載之交付借款方式，亦與被告所稱不同，益證被告不曾交付借款，消費借貸契約從未成立，是本件被告和歐陽傳賢間確無借款債權債務關係存在。
⑵被告和原告間無借款債權債務關係存在：被告於聲請拍賣抵
押物事件中稱原告需錢孔急向其借款云云，惟該借據所載借款債務人欄位係「歐陽傳賢」，原告之簽名則係在「擔保物提供人與連帶保證人欄位」，形式上觀之，原告並非債務人，自不負借款債務之責。是本件被告和原告間並無借款債權債務關係。
㈣本件原告和被告間並無保證債權債務關係存在：①保證契約
具從屬性，即保證債務與其所擔保之主債務原則上同其命運，保證契約須以主債務之存在為前提。原告從未見過原證7之借據，其簽名與本人之簽名亦不相同，顯係偽造，肉眼判斷顯非同一人之筆跡即可得知，且檢察官不起訴處分書亦認定該簽名與原告筆跡不相符，故原告自不負保證人之責。②兩造曾有新北地方法院案號104年度訴字第2803號訴訟，被告於該案所提出之存證信函稱握有原告之印鑑章，而102年8月5日新北市中和區戶政事務所發之印鑑證明，與被告提出102年8月間簽訂借據，為同一印鑑章，被告手上握有印鑑章，但簽名偽造卻親自用印，顯有違常情，足見該印文亦係盜蓋，原告自無庸負保證人之責。③縱認借據為真正，但被告不曾交付借款，消費借貸關係並不存在，其與歐陽傳賢間並無借款關係存在，原告之保證失所附麗，無從負擔保證人責任。
㈤本件原告和被告間並無本票債權債務關係存在：①原告從未
見過被告於聲請拍賣抵押物事件中所提出之本票，且該本票之簽名，與本人之簽名並不相同，顯係偽造，不起訴處分書亦認定該等簽名與原告之筆跡不相符，難認其真正。②兩造曾有新北地方法院案號104年度訴字第2803號訴訟，被告於該案所提出之存證信函稱握有原告之印鑑章，而102年8月5日新北市中和區戶政事務所發之印鑑證明，與被告提出票載發票日為102年8月19日之本票，為同一印鑑章，被告手上握有印鑑章，但簽名偽造卻親自用印，顯有違常情，足見該印文亦係盜蓋，原告自不負發票人責任，兩造之本票債權債務關係不存在。
㈥被告對於系爭本票、借據上之簽名、印文係偽造有所認識，
並非善意第三人，且本件交易情形亦不適用表見代理之規定：①按「我國人民將自己印章交付他人，委託他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。」最高法院70年台上字第657號民事判例意旨參照。②被告自稱系爭本票、借據上之簽字及用印均係由歐陽傳賢交由原告用印蓋章，再由歐陽傳賢交予被告，顯見被告從未見過原告，亦未親眼見證原告於系爭本票、借據上簽字及用印，依社會經驗法則判斷，一般人於此種情形下，應會懷疑簽字、印文之真正，被告卻逕依歐陽傳賢之提議接受素未謀面之原告擔任連帶保證人並收受外觀為原告簽發之本票，有違交易常情，殊難想像本件被告對於系爭本票、借據上之簽名、印文無偽造之認識，且被告為專業放款人員，對此非常情之交易模式更難謂其為無過失善意信賴之第三人，不應適用表見代理之規定予以保障，且依上開判例意旨，本件原告亦不負表見代理之責。③被告主張為免發生爭執，另影印一份借據予歐陽傳賢交原告於其他約定事項處簽名用印後再交予被告，故有兩份借據云云，然究為避免何種爭執而有兩份借據之必要性，被告並未為詳盡之說明，且依社會經驗法則判斷，倘真為杜絕爭議，被告應係直接要求原告出面在系爭借據上簽名、蓋章，而非另影印一份予歐陽傳賢交原告於其他約定事項處簽名用印，此舉有違常理，顯屬無據。④就被告所提及另案105年度重訴字第499號賴玉女與原告間返還不動產移轉登記事件中，賴玉女所提之切結書，原告否認其真正，且該等事實及被告所引用之證人呂宗錡證述均發生於本件交易之後，被告自不得比附援引謂其為當時與歐陽傳賢交易所信賴之表見之事實，至臻明確。
㈦證人林紫雲於本案中之證詞隨時間經過反而益加清晰，顯受
他人干擾，反不足以作為證明本件金流之證據，而本件抵押權所擔保之債權既不存在，依從屬性原則，本件抵押權即消滅而不存在：①證人林紫雲於警詢及偵查均證稱對於匯款、現金交付之金額均已不復記憶，且對於借款過程細節亦交代不清，惟於106年3月14日本案言詞辯論庭期時，證人林紫雲對於借款之過程、給付方式及金額等卻言之鑿鑿，且其證詞與被告最新說法幾乎完全吻合，於此段期間內，證人林紫雲之記憶反而轉為清晰，實啟人疑竇；②證人林紫雲與被告間存在互有利害關係之居間契約，殊難想像其證詞具有憑信性，且本件借據上記載之方式為以現金一次給付，與被告及證人林紫雲之說法不同，難認其證詞可採。
㈧證人林紫雲之證述反得證明被告對於歐陽傳賢不具代理權一
事有所知悉，堪認本件無表見代理之適用：①被告及證人林紫雲均自承並未見過原告，亦不曾有任何通聯往來，卻於歐陽傳賢未出具委託書之情況下，無任何向原告本人求證之動作，逕辦理抵押權設定，顯違背交易常情，被告確可得而知歐陽傳賢無代理權，卻仍執意與其交易，無保護之必要。②且證人陳佳齡（即辦理本件抵押權設定之代書）證述辦理抵押權設定應由雙方出面辦理，且須由當事人親自委託，此乃為代書作業之常情，而本件抵押權設定時，原告本人並未出面，且歐陽傳賢亦未出提供取得原告授權之證明，證人陳佳齡卻仍接受委託，益證本件借款交易、抵押權設定與常情不符，被告對於歐陽傳賢不具代理權限顯可得而知，無表見代理之適用。③倘本件被告確係無過失善意信賴歐陽傳賢具有代理權限，且有相關證據佐證，為何就本件交易內容不斷變更陳述，並遲至本案即將終結之際，始提出相關物證、人證，此顯違常理，足認被告對於歐陽傳賢無權代理一事有所認識，故被告辯稱本件有表見代理之適用云云，顯屬無據。
㈨綜上，本件被告所言皆屬無稽且多有反覆不一、相互矛盾之
情，且本件最高限額抵押權設定之物權行為係歐陽傳賢無權代理，且無表見代理之適用，本件最高限額抵押權不存在，復以，縱物權行為有效，其抵押權所擔保之債權亦均不存在，依抵押權從屬性原則，被告於如聲明所示之不動產之最高限額抵押權消滅而不存在。
㈩並聲明：確認被告對於原告所有坐落於台北市○○區○○段
○○段000地號土地及台北市○○區○○段○○段000○號建物，於102年8月20日登記之擔保物權確定期日為132年8月15日，擔保債權金額為壹仟參佰萬元之最高限額抵押權不存在；被告應將第一項所示之抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告答辯主張：㈠本件經過乃為：原告莊淑卿為歐陽傳賢之岳母，歐陽傳賢於
102年8月間向被告借款1000萬元，被告對歐陽傳賢還款能力有疑慮，歐陽傳賢表示可提供原告莊淑卿為連帶保證人及名下系爭不動產設定抵押供擔保，並交付原告莊淑卿身分證明文件、土地所有權狀及印鑑證明予被告辦理，嗣由原告莊淑卿開立發票日為102年8月19日同借款金額本票乙紙，三方並簽訂系爭借據，約定借款期間為102年8月19日至11月18日止三個月，由原告莊淑卿擔任歐陽傳賢借款債務之連帶保證人；關於原告莊淑卿於本票、借據上之簽字及用印，均係由歐陽傳賢交由莊淑卿用印蓋章，再由歐陽傳賢交予被告，歐陽傳賢確認有收到借款（1000萬元借款，其中550萬元由被告直接匯予呂宗錡清償債務、另170萬元匯予歐陽傳賢，餘280萬元則以現金交付歐陽傳賢），遂於第一條後段簽收人處簽名，惟為避免生爭執，被告另影印一份交歐陽傳賢交原告莊淑卿於其他約定事項處簽字用印後再交予被告，故有兩份借據，惟觀其內容可知僅係補充其他約定事項部分，並無矛盾之處。惟歐陽傳賢於借款期限屆至後，並未遵期還款，經被告多次催討未果，遽聞歐陽傳賢因經商失敗自殺過世，原告為該筆借款之連帶保證人自應負履行之責，被告遂對系爭抵押不動產聲請拍賣抵押物裁定。
㈡原告主張系爭最高限額抵押權物權登記行為係遭歐陽傳賢無
權代理，顯屬無據：①最高法院84年度台上字第2287號判決：「本院37年上字第8816號判例稱：借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為等語，該他人既經『推定為本人授權行為』，則其行為應屬有權代理。此與本院45年台上字第461號判例所指『民法第169條所謂表示以代理權授與他人之行為，對於第三人應負授權人之責任』者不同。蓋後者實質上為無權代理，惟本人有使第三人信以為其以代理權授與他人之行為，為保護第三人，乃令本人負授權人責任。」②歐陽傳賢借款時，向被告表示原告莊淑卿可提供系爭不動產設定最高限額抵押以擔保借款，且同意擔任歐陽傳賢之「連帶保證人」，且有使原告莊淑卿於本票、借據上簽字用印交付予被告，歐陽傳賢提出原告莊淑卿之印鑑證明、身份證影本及土地所有權狀，以供設定系爭最高限額抵押權，原告既未否認本票、借據上印文之真正，自應推定為本人授權之行為。③原告亦不否認確於102年8月5日曾申請印鑑證明，並交付予訴人歐陽傳賢，更何況歐陽傳賢尚持原告莊淑卿之身分證影本及土地所有權狀以供被告設定系爭不動產最高限額抵押登記，自應認莊淑卿有授權辦理土地設定抵押之意。④依證人呂宗錡於105年10月18日證述，系爭不動產均係由歐陽傳賢提供設定抵押以借款，此有證人呂宗錡證述：「（是否認識歐陽傳賢？）認識。他當初有資金缺口，拿房子抵押借錢，時間很久了，詳細數字不記得了，好像有幾百萬元。房子是在西門町國賓戲院後方小巷子內，房子所有權人好像都是歐陽傳賢的家人，這是歐陽傳賢說的…」、「（抵押房屋是否為台北市○○區○○街○○○巷○號2樓）詳細地址我記不得，是在西門町沒錯。入款之後我們就辦抵押權塗銷。設定人如果是吳佳航就是我這裡的設定名義人。」可參，另台北市建成地政事務所函附102年收件萬華字第100290號土地登記申請書原案資料，系爭不動產於被告設定系爭最高限額抵押權之前，係設定予吳佳航，並於102年8月19日因歐陽傳賢借款清償而塗銷，與證人呂宗錡之證述相符。
㈢原告另主張被告於104年8月25日存證信函內自陳簽訂買賣契
約時（104年7月15日），原告曾交付印鑑章及印鑑證明，並跳躍推論102年8月間被告握有印鑑章並盜蓋，惟如何能從104年7月15日原告交付被告印鑑章，去推論被告會在兩年前的102年8月間盜蓋，匪疑所思。
㈣系爭最高限額抵押權所擔保之債權確屬存在：①歐陽傳賢於
102年8月間向原告借款1000萬元，並由原告莊淑卿擔任連帶保證人，有本票及借據可證，原告並以其所有系爭不動產於102年8月20日所設定，擔保債權確定日期為132年8月15日，擔保債權金額1300萬元之最高限額抵押權，即係擔保上開債權債務之履行，原告雖否認本票及借據簽名為真，惟自承曾於102年8月間交付歐陽傳賢印鑑，自應由印鑑遭盜蓋加以舉證。②被告並於102年8月間依歐陽傳賢指示交付借款，其中550萬元由被告直接匯予呂宗錡清償債務、另170萬元匯予歐陽傳賢，餘280萬元則以現金交付歐陽傳賢，歐陽傳賢確認有收到借款共計1000萬元，遂於第一條後段簽收人處簽名，惟為避免生爭執，被告另影印一份交歐陽傳賢交原告莊淑卿於其他約定事項處簽字用印後再交予被告。③歐陽傳賢於借款期限屆至後，並未遵期還款，原告為該筆借款之連帶保證人自應負履行之責，被告遂對系爭抵押不動產聲請拍賣抵押物裁定，依借據第三條約定：「借款期限：自民國102年8月19日至民國102年11月18日止期限屆滿之日，應全數清償，債權人出示塗銷資料為憑。」，第四條約定：「借款期限屆滿，乙方不為清償時，所設定擔保之不動產願逕受法院強制執行，至於甲方行使拍賣抵押物所需費用及損失如利息；遲延利息；實行抵押權費用（債權人聘請律師費；訴訟費；規費）及違約金和因債務不履行而發生之全部損害賠償，全歸回債務人負全責，絕無異議。違約金以借款總金額百分之五計算（每月）…」，歐陽傳賢積欠原告借款1000萬元，及自102年11月19日起按年息百分之五計算之遲延利息，而原告既為連帶保證人，且以其所有系爭不動產設計抵押權予被告，以擔保其對被告所負債務包括借款、票據、保證等債務之清償，於最高限額1,300萬元之範圍內，均為系爭最高限額抵押權效力所及甚明。
㈤原告對本票及借據之簽名及印文之真正均有否認，經調閱原
告莊淑卿歷來請領印鑑證明資料，補充如下：①依民法第3條第2項規定，如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。次按借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為，最高法院37年台上字第8816號判例要旨可資參照。次按文書內印章及作押既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為，如主張印章被盜用應負舉證責任，最高法院95年度台上字第2943號判決意旨可資參照。
②本票及借據上原告莊淑卿之印文，與原告莊淑卿102年8月5日「印鑑登記證明申請書」上莊淑卿印文相符，應屬真正；③且原告亦自承有於102年8月5日交付印鑑章及印鑑證明予歐陽傳賢，況依辦理系爭房地最高限額抵押權登記之地政士陳佳齡於另案台北地方法院檢察署105年度偵字第18096號案件偵查中，亦具結證述有取得權狀跟印鑑證明而辦理；④綜上，本件本票及借據內原告莊淑卿印文，及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為。
㈥原告另主張被告於104年8月25日存證信函中自認手上握有原
告莊淑卿之印鑑，而認本票及借據內原告莊淑卿之印文為盜蓋，顯屬無據：①原告莊淑卿除102年8月5日曾辦理印鑑證明外，其後並於103年11月5日以原印鑑遺失為由辦理印鑑變更登記並申請印鑑證明，嗣於104年6月8日再次申請印鑑證明，但旋於104年7月6日以原印鑑遺失為再次辦理印鑑變更登記，是以，原告莊淑卿103年11月5日、104年6月8日申請印鑑證明之方形印鑑章，已非102年8月5日印鑑證明申請書上印文之圓形印鑑章。②被告傅裕翔104年8月25日板橋江翠郵局第411號存證信函，雖提及「緣貴我雙方於民國104年7月15日簽訂買賣契約，…於簽訂該買賣契約時，台端曾交付印鑑章及印鑑證明予本人，惟本人至地政事務所辦理過戶時，承辦人員表示該印鑑證明已有更改…」等語，惟承上所述，原告莊淑卿早於103年11月5日以原印鑑遺失為由辦理印鑑變更登記，被告傅裕翔於104年間簽訂買賣契約所取得原告莊淑卿之印鑑章及印鑑證明，為原告104年6月8日印鑑證明書上所示之方形章印文，此與本票及借據上所示圓形章印文，顯屬不同印章之印文，是以，被告據此主張本票及借據上印文為盜蓋，顯有意混淆。
㈦原告莊淑卿曾多次向戶政單位申請印鑑證明，除本件抵押權
登記外，於101年12月21日申請印鑑證明交付歐陽傳賢用於系爭房地設定抵押權以擔保借款，另於104年6月8日申請印鑑證明交付被告委託之代書辦理不動產買賣契約：
⑴按依印鑑登記辦法第5條第1項、第6條規定，申請印鑑登記
及變更與註銷印鑑，依法均應由當事人親自申請，始能辦理；於申請印鑑證明，則由當事人或受其委任之人申請之。且查，民眾向戶政機關申辦印鑑證明，可供作為個人交易憑證之用，舉凡辦理不動產之所有權移轉登記、設定抵押權登記等事宜，均須向所轄地政機關提出印鑑證明，方可辦理。故有意辦理印鑑證明者，應可預見申辦之印鑑證明將作為不動產交易行為之用途，此為一般社會生活經驗。
⑵原告莊淑卿分別於100年12月27日、101年12月21日、102年8
月5日、103年11月5日、104年6月8日多次辦理印鑑證明，多次變更印鑑證明，足認原告莊淑卿對於印鑑證明事關不動產物權之設定、移轉與變更，及印鑑證明之功能與用途均相當清楚，始會頻繁申請變更印鑑。
⑶原告於101年12月21日申請印鑑證明，系爭房地並於101年12
月27日設定最高限額抵押權予吳佳航，且已於102年8月19日因歐陽傳賢向被告借款清償而辦理塗銷：①本件最高限額抵押權設定前，原告莊淑卿於101年12月21日至新北市中和區戶政事務所申請印鑑證明，系爭房地並於101年12月27日設定最高限額抵押權予吳佳航，故原告101年12月21日申請印鑑證明應係用於設定最高限額抵押權予吳佳航。②證人呂宗錡證述：「（是否認識歐陽傳賢？）認識。他當初有資金缺口，拿房子抵押借錢，時間很久了，詳細數字不記得了，好像有幾百萬元。房子是在西門町國賓戲院後方小巷子內，房子所有權人好像都是歐陽傳賢的家人，這是歐陽傳賢說的…」、「（剛才所述抵押房屋？）詳細地址我記不得，是在西門町沒錯。入款之後我們就辦抵押權塗銷。設定人如果是吳佳航就是我這裡的設定名義人。」，而台北市建成地政事務所函附之土地登記申請書原案資料，系爭房地於被告設定系爭最高限額抵押權之前，係設定予吳佳航，並於102年8月19日因歐陽傳賢借款清償而塗銷，與證人呂宗錡之證述相符。⑷原告於102年8月5日申請印鑑證明，並連同印鑑證明交付予
歐陽傳賢以辦理本件最高限額抵押權之登記以擔保本件借款：①原告莊淑卿於102年8月5日親自至新北市中和區戶政事務所申請印鑑證明，系爭房地並於102年8月20日設定本件最高限額抵押權予被告，故原告102年8月5日申請印鑑證明係用於設定本件最高限額抵押權。②原告自承於102年8月5日申請印鑑證明連同印鑑章交付歐陽傳賢，惟主張係委託歐陽傳賢代理出售系爭房地，惟房屋遲未出售，歐陽傳賢又不返還印鑑章，原告遂於103年11月15日至戶政事務所辦理變更印鑑證明云云。惟查，民眾向戶政機關申辦印鑑證明，可供作為個人交易憑證之用，舉凡辦理不動產之所有權移轉登記、設定抵押權登記等事宜，均須向所轄地政機關提出印鑑證明，方可辦理，已如前述，是以，於辦理不動產物權之設定、變更予他人時，始需用印鑑證明，原告主張係委託歐陽傳賢出售系爭房地，於未覓得特定買主需辦理不動產物權之設定、變更時，何需用到印鑑章及印鑑證明，顯見原告所辯與常理不符。③又原告稱系爭房地遲未售出，歐陽傳賢又不欲返還印鑑證明，惟竟時隔一年餘始於103年11月15日變更印鑑證明，顯與常理不符，更何況，原告自承將印鑑章及印鑑證明交付予歐陽傳賢，印鑑證明及印鑑章係由歐陽傳賢持有保管，如確有終止委任之意自應向歐陽傳賢請求返還，惟原告竟謊稱原登記印鑑章遺失為由申請印鑑變更登記，可見原告所辯係委任售屋顯屬不實。
⑸原告另於104年6月8日申請印鑑證明，並與被告簽訂系爭房
地買賣契約，惟於歐陽傳賢104年7月5日自殺過世後，原告旋即毀約於104年7月6日謊稱印鑑章遺失申請變更：①原告於104年6月8日親自向新北市中和戶政事所申請印鑑證明，申請目的為房屋買賣，惟旋於104年7月6日謊稱印鑑章遺失申請變更。②原告104年6月8日申請印鑑證明之用途，係因本件借款迄未清償，如系爭房地遭法院拍賣價金不高，故原告由賴玉女出面向被告協商本件借款清償事宜，如於一個月內未清償，則將系爭房地以2200萬元出賣予被告，部分買賣價金用以抵償本件借款債務，原告因此交付104年6月8日印鑑證明、印鑑章，並於不動產買賣契約書上簽名用印，未料，歐陽傳賢於104年7月3日因不堪其他高利貸催討自殺後，原告竟毀約並委由賴玉女出面協商變更買賣價金一事，另一方面於104年7月6日謊稱原印鑑章遺失申請變更印鑑章，其後並委託律師出面與被告協商本件債務清償，被告並於104年8月5日發函予原告及其律師等人。③承上，原告104年6月8日申請印鑑證明目的為房屋買賣，並與被告簽訂不動產買賣契約書，原告當時均未就系爭房地上本件最高限額抵押權或擔保之借款金額有無爭執，在在可證明原告102年8月5日申請印鑑證明連同印鑑章交付歐陽傳賢係用於辦理本件最高限額抵押權之登記，原告顯然係因歐陽傳賢於104年7月3日自殺過世，為脫免債務始就本件抵押權登記事宜加以否認。㈧歐陽傳賢係有權代理，原告莊淑卿應負授權人之責任：①原
告雖否認授權予歐陽傳賢辦理本件系爭抵押權設定登記，惟原告自承於102年8月5日申請印鑑證明連同印鑑章交付歐陽傳賢，惟按民法第3條第2項規定：「如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。」以蓋章代替簽名此亦為民問習以為常之事，而印章可能遭他人輕易冒名盜刻，為證明印章確為真正，因此戶政機關設立印鑑登記制度，制定嚴謹法規「印鑑登記辦法」以資規範，因此當事人申請戶政機關出具「印鑑證明」，以資證明作成法律行為之文書上其印文之真正，此套印鑑登記制度自日據時期施行迄今，早已深植人心，一般人均知道印鑑章及印鑑證明可以證明本人確實有為該項法律行為之意思表示。②證人林紫雲證稱：「（本件始末？）我是作有關資金的中人，當時是夏先生介紹歐陽傳賢給我認識，說有資金上的需求，要用房子借款，資金也要清償前胎設定的借款，我就介紹被告去看房子，我跟被告一起去看房子，開始辦設定，歐陽傳賢也有交付資料。（被證四第2頁之借據，卷P59、61，有無見過？）有，被告交付1千萬給歐陽傳賢，要求填寫P59的文件，所以就影印一份P61的文件交給歐陽傳賢讓他帶回去給原告簽名。」、「（為何要原告填寫其他約定事項？）因為原告是連帶保證人，知悉借款的事情，當時歐陽傳賢也說借錢是要給他老婆買房子。」，依據證人林紫雲上開證詞足證歐陽傳賢於借款及設定系爭抵押權當時表明係受原告莊淑卿之授權代理原告莊淑卿辨理系爭抵押權設定及擔保借款。③且對一般人而言，土地所有權狀及印鑑章、印鑑證明等，均係表彰土地、所有權及處分不動產之最重要文件，均會妥善收藏，不會輕易交付他人。本件原告莊淑卿曾多次向戶政單位申請及變更印鑑證明，且其中101年12月21日申請印鑑證明，並於101年12月27日設定最高限額抵押權予吳佳航，以擔保歐陽傳賢向呂宗錡之借款，因此原告莊淑卿委由歐陽傳賢對於系爭房地設定抵押需用印鑑章、所有權狀、印鑑證明等重要證件，早已知之甚稔，是以，原告莊淑卿於102年8月5日申請印鑑證明時，當已知悉必有特定之用途。④況原告主張交付印鑑證明及印鑑章係委託歐陽傳賢代理出售系爭房地，惟房屋遲未出售，歐陽傳賢又不返還印鑑章，原告遂於103年11月15日至戶政事務所辦理變更印鑑證明云云，但是，未覓得特定買主需辦理不動產物權之設定、變更時，何需用到印鑑章及印鑑證明，且如已委由歐陽傳賢出售系爭房地，原告竟時隔一年始以原登記印鑑章遺失為由申請印鑑變更登記，均顯與常理不符，顯見原告所辯不實。
㈨縱認歐陽傳賢係無權代理，原告亦應負表見代理之本人責任
：①按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任；但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有明文。次按民法第169條之表見代理係為保護善意第三人而設，故本人有使第三人信以為有以代理權授與他人之行為而與之交易，即應使本人負其責任；又此本人責任係指履行責任而言，並非損害賠償責任，故本人有無過失在所不問，此有最高法院44年度台上字第1424號判例參照。②縱使原告未授權歐陽傳賢辦理本件抵押權設定登記及借款之擔保，但原告多次親自申請印鑑證明，先於101年12月21日申請印鑑證明連同印鑑章交付歐陽傳賢辦理系爭房地抵押設定予吳佳航，嗣於102年8月5日申請印鑑證明連同其印鑑章一併交予歐陽傳賢，依其行為顯已足證明原告曾授權予歐陽傳賢代為使用其印鑑章，以代其簽名，否則何以交付印鑑章予歐陽傳賢，且更交付印鑑證明以證明印鑑章之真正。另依原告與歐陽傳賢岳婿之關係密切，且本件借款部分亦係用於塗銷系爭房地上原有設定予吳佳航之最高限額抵押，另在本件設定抵押前亦曾由歐陽傳賢設定抵押權予吳佳航以擔保對呂宗錡之借款，原告應能知悉如將申請印鑑證明連同印鑑章交予歐陽傳賢，歐陽傳賢極可能表示係原告之代理人而持往設定抵押，在此情況下，原告仍將前揭證件交付歐陽傳賢，甚至親自申請印鑑證明多次，則原告之行為顯然與表見代理之規定相符，原告仍應負表見代理之本人責任。
㈩並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠原告主張之事實，業據原告提出土地登記謄本、建物登記謄
本、民事拍賣抵押物聲請狀、民事陳報狀、本票、民事陳述意見狀、借據、本院104年度司拍字第278號拍賣抵押物裁定、存證信函、印鑑證明、訴外人歐陽傳賢遺書、民事答辯狀、另刑事案件之警詢筆錄、偵查筆錄等文件以為佐證（卷1第6、73頁，卷2第59頁），被告則否認原告之主張，而以前詞為辯，並提出本票、借據、國泰世華銀行匯出匯款憑證、不動產異動索引、台灣台北地方法院檢察署105年度偵字第00000號不起訴處分書、印鑑登記證明申請書、印鑑變更登記聲請書、印鑑證明申請書、切結書等文件以資為據（卷1第58、64、215、236頁，卷2第9頁），並有台北市建成地政事務所函附之土地登記申請書、抵押權塗銷同意書、身份證影本、印鑑證明、他項權利證明書（卷1第79頁），新北市中和戶政事務所函附之印鑑證明（卷1第168頁），另案卷影印之印鑑證明、切結書、印鑑登記證明申請書、印鑑變更登記聲請書、印鑑證明申請書、土地登記申請書、預告登記同意書（卷1第174頁），台北市建成地政事務所函附之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明、預告登記同意書（卷1第202頁）在卷可按，是本件所應審酌者為：兩造間就系爭不動產有無最高限額抵押權設定契約之合意？原告主張訴外人歐陽傳賢就系爭不動產無權代理設定最高限額抵押權，有無理由？被告抗辯主張原告應負擔表見代理之責任，有無理由？原告主張兩造間無債權債務關係存在，有無理由？原告依民法第767條第1項中段就系爭不動產請求確認最高限額抵押權不存在及請求塗銷登記，有無理由？以下分別論述之。
㈡就本件被告所主張之本票、借據，以及辦理設定抵押之土地
登記申請書等文件，是否為原告所為之部分，業據原告否認係其所為，而被告就此部分主張略以：「原告莊淑卿為歐陽傳賢之岳母，歐陽傳賢於102年8月間向被告借款1000萬元，被告對於歐陽傳賢還款能力有疑慮，故歐陽傳賢表示可提供本件原告莊淑卿為連帶保證人及伊名下系爭不動產設定抵押供擔保，並交付原告莊淑卿身分證明文件、土地所有權狀及印鑑證明予被告辦理，嗣由原告莊淑卿開立發票日為102年8月19日同借款金額本票乙紙，三方並簽訂系爭借據，約定借款期間為102年8月19日至11月18日止三個月，由原告莊淑卿擔任第三人歐陽傳賢借款債務之連帶保證人」、「關於原告莊淑卿於本票、借據上之簽字及用印，均係由歐陽傳賢交由莊淑卿用印蓋章，再由歐陽傳賢交予被告」、「歐陽傳賢確認有收到借款（1000萬元）遂於（借據）第一條後段簽收人處簽名，惟為避免生爭執，被告另影印一份交歐陽傳賢交原告莊淑卿於其他約定事項處簽字用印後再交予被告」等語，此有被告書狀在卷可按（卷1第141頁），經核二者相互吻合，是本件被告所主張之本票、借據，以及辦理設定抵押之土地登記申請書等文件，均係由歐陽傳賢與被告接洽後處理，原告並未直接與被告簽訂，應堪確定，則原告既否認其有於本票、借據，以及辦理設定抵押之土地登記申請書等文件上簽名用印，而被告亦未見聞係由原告簽名用印，亦未提出證據以資證明，尤其就簽名部分，於形式上為觀察，即可發現系爭本票及借據原告姓名之寫法筆順等書寫之方式，即有明顯之差異，其中借據上二個原告姓名書寫方式更顯著不同之情形，況且，原告莊淑卿之印鑑章係由歐陽傳賢所持有，亦據被告陳明在卷，則究竟是否確為原告莊淑卿所為，乃非無疑，衡情即得推認非屬同一人所書寫之疑慮，是原告主張非其所為，乃非無由，尚無從遽以認定係原告於本票、借據，以及辦理設定抵押之土地登記申請書等文件上簽名用印，應堪確定，被告主張係由原告簽名用印，尚難遽以採據。
㈢其次，就歐陽傳賢是否有權代理原告或是無權代理之部分，
按民法第170條所謂無代理權人，不僅指代理權不存在而言，有代理權而逾越其範圍者，亦包含在內，故代理人逾越代理權所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力（最高法院23年度上字第3888號判例意旨參照），歐陽傳賢是否有權代理，業據原告否認其有授權歐陽傳賢代理之事實，主張略以：其僅委託歐陽傳賢代理出售系爭不動產，並未授權辦理系爭最高限額抵押權之設定等語，則被告主張歐陽傳賢有權代理原告，即應由被告就此部分為舉證，而被告則以：歐陽傳賢借款時，向被告表示原告莊淑卿可提供系爭不動產設定最高限額抵押以擔保借款，且同意擔任歐陽傳賢之連帶保證人，原告莊淑卿並於本票、借據上簽字用印交付予被告，歐陽傳賢並提出原告莊淑卿之印鑑證明、身份證影本及土地所有權狀，以供設定系爭最高限額抵押權，原告亦不否認確於102年8月5日曾申請印鑑證明，並交付予訴人歐陽傳賢等語，被告因此據以主張：原告莊淑卿未否認本票、借據上印文之真正，自應認原告莊淑卿有授權歐陽傳賢辦理土地設定抵押之意等情，並以本票、借據、證人呂宗錡、台北市建成地政事務所函附設立登記資料以資為據；然而：
⑴本件相關締約之時間以觀乃：①於102年8月13日許被告與歐
陽傳賢簽訂借據（按依證人林紫雲所證稱：『P59是正本，列印之後填寫完成，簽名後交給歐陽傳賢帶回去給原告簽名…一週後設定抵押權完成』等語，而本件抵押權設定完成登記交付發狀時間為102年8月20日，回推1週之締約日期約為102年8月13日，卷1第245頁、第204頁反面頁參照），②土地登記申請書所記載抵押權發生時間為102年8月16日，立約日期為102年8月16日，提出申請為為102年8月19日，完成登記為102年8月20日（卷1第245頁），③系爭本票之票載發票日為102年8月19日（卷1第12頁），④系爭借據其他約定事項註記之時間為102年8月22日（卷1第61頁），此有本票、借據、土地登記申請書在卷可按，應堪確定。
⑵被告雖以歐陽傳賢持有原告莊淑卿之印鑑證明、身份證影本
及土地所有權狀，作為莊淑卿有授權歐陽傳賢辦理土地設定抵押之主張之依據，但是此部分之經過原委，業據原告主張略以：其委託歐陽傳賢代為出售系爭房地，因而交付102年8月5日申請之印鑑章、印鑑證明等文件等情，而審酌印鑑證明、身份證影本及土地所有權狀等文件，亦為辦理出售系爭房地所可能需要使用之文件資料，則因為委託出售房地，因而交付印鑑章、印鑑證明、身份證影本及土地所有權狀，亦難認有何與常情不相符合之處，是原告前揭主張，乃非無由；因此，不論原告莊淑卿係委託歐陽傳賢處理出售系爭房地，或是委託處理土地設定抵押，均有使用到印鑑章、印鑑證明、身份證影本及土地所有權狀之可能，因此，就歐陽傳賢持有上揭文件之外觀而言，並無從區別原告莊淑卿係要處理出售系爭房地或是處理土地設定抵押，是此即無從作為有利被告主張之認定；又被告雖以：未覓得特定買主需辦理不動產物權之設定、變更時，何需用到印鑑章及印鑑證明，且為出售房屋但原告卻竟時隔一年後（103年11月15日）始以原登記印鑑章遺失為由申請印鑑變更登記，均顯與常理不符等語以為主張，但是，何時辦理印鑑證明或變更印鑑章，並非有必然之時限，預先規劃時即先行辦理或需用時才辦理，印鑑章變更之時機亦同，認為持有者有推託不還之疑慮時即立即變更或是再三確認無法取回時辦理，亦非屬罕見，是此尚難認有與常情相違之情，況且，本件印鑑證明於102年8月5日申請當時，均未已經簽約完成之出售系爭房地或土地設定抵押之需求，則依照被告上揭論述，該印鑑證明亦非得認係作為土地設定抵押，另等待不動產出售所需之時間，牽涉當時市場行情、出售價格、屋況、使用狀況等等因素影響甚大，而出售期間超過一年亦非罕見，則原告於103年11月15日申請印鑑變更登記，即難認有何常情相違之處，是被告前揭主張，尚無從認屬有據。
⑶其次，被告所主張之本票、借據，以及辦理設定抵押之土地
登記申請書等文件，均係由歐陽傳賢與被告接洽後處理，原告並未直接與被告簽訂，已如前述，而該本票、借據以及辦理設定抵押之土地登記申請書等文件上，均由原告莊淑卿之名義為締約，未有原告莊淑卿授權歐陽傳賢辦理系爭最高限額抵押權、或是歐陽傳賢以原告莊淑卿代理人之身分為辦理之記載，就形式上以觀，並無從認為歐陽傳賢係以原告莊淑卿代理人身分而為辦理之情形，被告主張歐陽傳賢代理原告莊淑卿等情，即與上揭文件情況不符；且依被告所主張本件經過乃以：「…故歐陽傳賢表示可提供本件原告莊淑卿為連帶保證人及伊名下系爭不動產設定抵押供擔保，並交付原告莊淑卿身分證明文件、土地所有權狀及印鑑證明予被告辦理」、「三方並簽訂系爭借據【被證2】，約定借款期間…由原告莊淑卿擔任第三人歐陽傳賢借款債務之連帶保證人」等語，而依其所主張之過程以觀，歐陽傳賢亦未曾陳明其獲得原告莊淑卿之授權、或是其為原告莊淑卿之代理人，應堪確定；另外，依照被告主張本件借款金額高達1000萬元，卻未直接與原告莊淑卿確認、或要求原告莊淑卿出具授權予歐陽傳賢之授權書，顯然亦與常情相違；從而，尚無從遽以認定歐陽傳賢已經獲得授權成為原告莊淑卿之代理人而代理其辦理土地設定抵押事宜。
⑷再者，關於本件辦理之過程，業據證人林紫雲證稱：「（被
證4第2頁之借據，卷P59、61有無見過？）有，被告交付1千萬給歐陽傳賢，要求填寫P59的文件，所以就影印一份P61的文件交給歐陽傳賢讓他帶回去給原告簽名。」、「（借款人是歐陽傳賢，為何要原告在該文件簽名？）因為在這個案子，原告是連帶保證人，是這件借款的條件。」、「（為何要原告在P61其他約定事項欄寫這些內容？）我不在現場，我沒有看到，我有聽歐陽傳賢說這些字是原告寫的，這是歐陽傳賢把這份P61文件交回時說的…」、「（交付P59文件時，你是否在場？）有，我有在場，我有看到歐陽傳賢簽，我沒有看到原告簽名。」、「（P59誰拿出來的？）是我拿出來，拿出來時是空白的，就是電腦印出來的狀況，沒有簽名沒有用印，當時現場有我、夏先生、被告、歐陽傳賢四人，我印好之後，我先用筆書寫契約內容空白處，再請歐陽傳賢帶回去給原告簽名。我填寫完交給歐陽傳賢，歐陽傳賢當場簽名，他填寫在契約簽名欄債務人欄位，印章也是歐陽傳賢當場蓋的，我有看到，至於連帶保證人欄部份，是由歐陽傳賢帶回去給原告簽名。」等語綦詳（卷1第243頁），而若歐陽傳賢業經授權而有權代理原告，則歐陽傳賢即可以其代理人之身分代理處理系爭最高限額抵押權之設定，並無分二次將借據、借據其他約定事項註記之部分，由歐陽傳賢帶回去給原告簽名後再取回之必要。
⑸另外，就被告所主張之借款過程，乃係：①於102年8月19日
，被告依照歐陽傳賢之指示匯款300萬元、250萬元予歐陽傳賢之債權人呂宗錡，②於102年8月22日，由被告匯款170萬元予歐陽傳賢，③於102年8月22日，由被告交付現金280萬元予歐陽傳賢，但是，上述借款過程，並非交付款項予原告莊淑卿，而其情形與被告所提出本票及借據所記載不相符合之情形：系爭借據係記載原告莊淑卿為擔保物提供人兼連帶保證人，但是：①被告所持有之借據上係由被告為債權人（甲方），訴外人歐陽傳賢為債務人（乙方），而原告則被記載為擔保物提供人兼乙方連帶保證人，而系爭借據第一條記載：「…甲方以現金乙次全數交付乙方收訖，並簽收為憑。」（卷1第59頁），並由歐陽傳賢於簽收人欄處簽名用印，但於102年8月13日許簽訂借據時，被告尚未開始依照上述借款過程匯款及交付款項；②系爭借據其他約定事項則以手寫記載：「本人莊淑卿收到新台幣一千萬元整。102.8.22」、「本影印本與正本同效力」等文字，並蓋有原告莊淑卿之印文，但並未有原告莊淑卿之簽名（卷1第61頁），但是，所記載之內容顯然與被告所主張借款過程不符，原告莊淑卿亦不可能取得該款項；③系爭本票之票載發票日為102年8月19日，金額1000萬元，原告莊淑卿為發票人，惟原告莊淑卿並非債務人，亦未收受款項；是該本票及借據之記載，顯然與被告所主張之借款過程並不相吻合，而就系爭借據其他約定事項記載之原因，業據被告主張略以：「惟為避免生爭執，被告另影印一份交歐陽傳賢交原告莊淑卿於其他約定事項處簽字用印後再交予被告」等語，但其為避免生爭執之目的，卻記載與事實不符之內容，反而產生更多質疑，是原告主張其並未授權歐陽傳賢處理抵押權設定登記，亦未於於本票及借據上簽名用印，即非無由。
㈣再者，就被告主張若認為歐陽傳賢無權代理，原告亦應負表
見代理之本人責任部分，被告主張係以：原告多次親自申請印鑑證明，先於101年12月21日申請印鑑證明連同印鑑章交付歐陽傳賢，以辦理系爭房地抵押設定予吳佳航，嗣於102年8月5日申請印鑑證明連同其印鑑章一併交予歐陽傳賢，原告應能知悉如將申請印鑑證明連同印鑑章交予歐陽傳賢，歐陽傳賢極可能表示係原告之代理人而持往設定抵押，在此情況下，原告仍將前揭證件交付歐陽傳賢，甚至親自申請印鑑證明多次，則原告之行為顯然與表見代理之規定相符等語以為主張；按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任；但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有明文；經查：
⑴歐陽傳賢持有原告莊淑卿之印鑑證明、身份證影本及土地所
有權狀之原委，業據原告主張係因委託歐陽傳賢代為出售系爭房地，因而交付102年8月5日申請之印鑑章、印鑑證明等文件，而此等文件亦為辦理出售系爭房地所可能需之文件資料，則因為委託出售房地交付，亦難認有何與常情不相符合之處，已如前述，況且交付印鑑證明、身份證影本及土地所有權狀之行為，亦與表示授予辦理抵押設定之代理權之意思並非全然相符，是尚無從以此即認為其已符合「由自己之行為表示以代理權授與他人」之情形，且本件又未有於他人表示為其代理人而不為反對表示之情形，是被告此部分主張，並非有據。
⑵況且，原告莊淑卿於101年12月21日申請印鑑證明是否作為
授權歐陽傳賢辦理抵押權登記之用，並未有證據以資證明，尚無從確認，是被告主張：原告應能知悉如將申請印鑑證明連同印鑑章交予歐陽傳賢，歐陽傳賢極可能表示係原告之代理人而持往設定抵押，即乏其據，況且，而原告是否確有於101年12月21日為授權，或是遭無權代理，原告何時知悉，決定是否承認其代理，亦與其交付102年8月5日申請之印鑑章、印鑑證明等文件，作為委託處理代為出售系爭房地之事宜並無必然之關係存在，是無從遽以作為被告前揭主張有利之認定，是被告此部分主張，尚難認屬有據。
㈤至於被告主張：原告莊淑卿曾多次向戶政單位申請印鑑證明
，除本件抵押權登記外，於101年12月21日申請印鑑證明交付歐陽傳賢用於系爭房地設定抵押權以擔保借款，另於104年6月8日申請印鑑證明交付被告委託之代書辦理不動產買賣契約等語，作為其主張原告102年8月5日申請印鑑證明連同印鑑章交付歐陽傳賢係用於辦理本件最高限額抵押權之登記之部分，經查，原告莊淑卿於101年12月21日、104年6月8日申請印鑑證明是否作為授權歐陽傳賢辦理抵押權登記、不動產買賣之用，並未有證據以資證明，尚無從確認，被告前揭主張，尚難認屬有據，況且，原告是否確有於101年12月21日、104年6月8日為授權，與原告是否於102年8月5日為授權，乃各自獨立之事件，並非具有相互依存或影響之關係存在，況縱使於101年12月21日、104年6月8日之印鑑證明確係遭歐陽傳賢無權代理而使用，原告亦得選擇個別部分決定是否承認其代理，而此項選擇亦為各別獨立存在，不具有相互依存或影響之效果，是尚無從以原告莊淑卿於101年12月21日、104年6月8日申請印鑑證明之事，作為本件認定之基礎，被告此部分主張，並無足採信，應堪確定。
㈥又被告雖以：因原告認被告於本票及借據上偽造原告之署名
及印文而提起刑事告訴，惟此經台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查後，認被告並未涉有行使偽造文書罪之情，而為不起訴處分，因此主張：原告所主張本票、借據及土地登記申請書係偽造並非實在等語，經查，本件被告所涉行使偽造文書罪嫌之部分，經台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查認為無犯罪嫌疑而為不起訴處分，此有不起訴處分書在卷可按，應堪確定，然而，雖然該不起訴處分書所認為被告並未涉有行使偽造文書罪嫌，足以認為原告所主張被告偽造之部分，係與之不符，不足採信，但是，本件訴訟所應審酌為原告莊淑卿是否授權歐陽傳賢代理其辦理土地設定抵押事宜，而此部分之認定，並無從僅以被告未涉有行使偽造文書罪嫌，即可認定原告莊淑卿確有授權歐陽傳賢之事實，是尚無從僅以此即遽邇採為被告主張確有授權之認定，㈦末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。原告未授權歐陽傳賢訂立系爭最高限額抵押權物權契約，系爭最高限額抵押權乃因歐陽傳賢之偽造文書行為而設定，既為原告所不同意或否認，自未成立生效，且本件亦無表見代理之事實，原告自毋庸負表見代理之授權人責任，是系爭最高限額抵押權並不存在。又系爭抵押權既不存在，則系爭最高限額抵押權之設定登記，自有妨礙原告對於系爭不動產所有權之行使，原告本於系爭不動產所有權人之地位，依民法第767條第1項中段規定，訴請被告將系爭抵押權登記予以塗銷，核屬有據，即應准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、聲請調查之證據及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定就系爭不動產請求確認最高限額抵押權不存在，以及請求塗銷系爭最高限額抵押權登記，均有理由，應予准許。
六、據上論結，原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 2 日
民事第三庭 法 官 蘇嘉豐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 2 日
書記官 曾東紅