臺灣臺北地方法院民事判決 105年度重訴字第450號原 告 悠克國際股份有限公司法定代理人 王進祥訴訟代理人 朱俊穎律師被 告 高雄尊龍大飯店股份有限公司法定代理人 焦經國訴訟代理人 胡原龍律師複代 理 人 宋立民律師訴訟代理人 夏媁萍律師複代 理 人 吳旻諺上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國106 年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件依管理顧問合約書第9 條約定，兩造合意以本院為第一審管轄法院，故原告向本院提起本件訴訟，核與首揭規定相符，本院就本件訴訟自有管轄權。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠兩造於民國104 年7 月1 日簽訂委託經營契約書（下稱系爭
委託經營契約），由被告委託伊自104 年8 月1 日起至119年7 月31日止經營尊龍飯店，伊每月應支付被告權利金新臺幣（下同）300 萬元。伊遂依系爭委託經營契約第4 條約定，於同年7 月6 日匯款保證金3,000 萬元至被告之元大銀行天母分行帳戶內，又依系爭委託經營契約第3 條約定，於10
4 年7 月20日交付被告如附表一所示第1 年之權利金支票12張，並另由被告在兆豐銀行板南分行、新興分行開設帳戶後，將兆豐銀行板南分行帳戶之存摺、大小章交予伊使用，約定自104 年8 月1 日起，伊應將尊龍飯店所有營收匯入兆豐銀行板南分行帳戶，再將尊龍飯店所需管銷費用匯入兆豐銀行新興分行帳戶；嗣伊為使尊龍飯店之營收符合會計制度，兩造另於同年7 月22日前後簽訂管理顧問合約書（下稱系爭管理顧問合約），簽立日期回填為104 年7 月1 日，約定自
104 年8 月1 日起至105 年7 月31日止，由伊為被告提供飯店管理顧問服務，每月向被告收取管理顧問服務費用（下稱顧問費）300 萬元，另提供6,600 萬元擔保金予被告，伊遂依系爭管理顧問合約第4 條之規定，於同年7 月22日匯款擔保金3,600 萬元予被告，連同前依系爭委託經營契約給付之保證金3,000 萬元，合計已給付被告6,600 萬元擔保金。兩造為符合實際上依系爭管理合約合作模式，復於105 年1 月間補簽協議書（下稱系爭協議書），載明兩造合意解除系爭委託經營契約，改依系爭管理顧問合約履行，並將簽約日回填為104 年7 月1 日。
㈡依系爭管理顧問合約約定，被告應自104 年8 月1 日按月給
付伊顧問費300 萬元，惟被告僅給付1 期，至104 年12月31日止，已積欠9 月至12月4 期共1,200 萬元，伊於105 年1月22日寄發存證信函催告被告給付遭拒，伊乃於105 年3 月
2 日寄發存證信函解除系爭管理顧問合約，是被告應賠償其遲延給付所生之損害即積欠之1,200 萬元；又系爭管理顧問契約既已解除，被告自應返還擔保金6,600 萬元，爰依民法第229 條第1 項、第254 條、第259 條提起本件訴訟等語。
㈢並聲明：
⒈被告應給付原告1,200 萬元，及自105 年1 月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉被告應給付原告3,000 萬元，及自104 年7 月6 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒊被告應給付原告3,600 萬元，及自104 年7 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠原告為開拓飯店經營業務，兩造乃於104 年7 月1 日簽訂系
爭委託經營契約，雖約定由伊委託原告經營尊龍飯店，實則係伊將尊龍飯店建築物及設備交由原告，授權原告經營使用並自負盈虧，伊僅保證金3,000 萬元及每月300 萬元權利金。伊為配合原告經營尊龍飯店之需要，於104 年7 月20日向兆豐銀行板南分行、新興分行申請開設帳戶交予原告使用，並同意原告自行刻印伊名義之公司及負責人印章使用。嗣於
105 年1 月間，伊為配合第三人即原告當時董事長兼總經理周明青之要求，兩造以通謀虛偽意思表示簽訂系爭協議書，記載解除系爭委託經營契約、改依系爭管理顧問合約履行，實則兩造仍依系爭委託經營契約履行，伊從未簽署系爭管理顧問合約，亦不知系爭管理顧問合約之內容；原告雖曾於10
4 年7 月22日匯款3,600 萬元至伊元大銀行天母分行帳戶內，惟第三人即被告公司總經理焦名薇業於同日依原告員工指示將前揭款項分次領出並匯入所指定如附表二所示之帳戶，該筆3,600 萬元與系爭管理顧問合約約定之擔保金無涉，自不得因此認定兩造係依系爭管理顧問合約履行。系爭管理顧問合約既不存在，則原告主張解除系爭管理顧問合約並要求伊賠償損害及返還擔保金，自無理由等語，資為抗辯。
㈡並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見卷一第127 頁及其反面、第165 頁）：㈠兩造於104 年7 月1 日簽訂系爭委託經營契約。
㈡原告於104 年7 月6 日匯款3,000 萬元至被告之元大銀行天母分行帳戶內。
㈢原告於104 年7 月20日交付被告如附表一所示之權利金支票12張。
㈣原告於104 年7 月22日匯款3,600 萬元至被告元大銀行天母分行帳戶內。
㈤兩造於簽立系爭委託經營契約後於105 年1 月間另簽立系爭協議書。
四、原告另主張被告應依系爭管理顧問合約按月給付顧問費，惟被告經催告而未履行，原告業已解除契約，被告應賠償其遲延給付所生之損害1,200 萬元，及應返還擔保金6,600 萬元等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者為㈠兩造是否簽訂系爭管理顧問合約？㈡原告得否依系爭管理顧問合約請求被告給付管理顧問費1,200 萬元？㈢原告於10
4 年7 月6 日匯款3,000 萬元至元大銀行天母分行帳戶之用途係系爭委託經營契約第4 條之擔保金，或是系爭管理顧問合約第4 條之保證金？原告請求返還擔保金3,000 萬元有無理由？㈣原告於104 年7 月22日匯入元大銀行天母分行帳戶之3,600 萬元是否為被告所受領？其用途是否為系爭管理顧問合約第4 條之擔保金？原告請求返還3,600 萬元有無理由？茲分述如下：
㈠兩造間並未簽訂系爭管理顧問合約：
⒈兩造前因原告欲跨足飯店經營業，惟無飯店硬體及員工可供
經營，而被告原經營之尊龍飯店因虧多於盈，而有意讓出飯店經營權僅收取固定收益，因而簽訂系爭委託經營契約，約定由被告提供飯店、原告負責經營，由原告按月給付被告權利金300 萬元、原告負擔經營盈虧等情，此經證人焦名薇於本院審理時證稱：伊自100 年8 月起擔任尊龍飯店總經理，於104 年7 月之前，尊龍飯店虧損居多，與原告簽立系爭委託經營契約的目的，是因為被告不想負責盈虧，委託給原告經營，不論原告盈虧如何，都要每月付權利金給被告等語（見卷二第41頁反面、第43頁及反面），及證人周明青於本院審理時證稱：伊與幾個朋友一起合作拿下原告公司經營權，伊本身專業是在旅遊及飯店，陳威橡、張永隆負責取得資金，伊負責業務營運；伊於103 年底經陳威橡介紹認識原告公司原董事長王進祥，伊為取得尊龍飯店經營權才於104 年6、7 月間認識焦經國。伊拿下原告的經營權的初衷就是為了推動飯店、旅遊事業，當初規劃原告除了經營飯店以外，還要開設購物店，可以將團體客人帶到飯店住宿，並進入購物店消費等語明確（見卷二第44頁反面、第45頁及反面），並有系爭委託經營契約在卷可憑。
⒉原告雖主張兩造簽立系爭委託經營契約後，又再簽系爭管理
顧問合約，復於105 年1 月間補簽系爭協議書解除系爭委託經營契約，兩造間之法律關係應依系爭管理顧問合約約定云云，惟此為被告所否認，辯稱系爭協議書是於105 年1 月間為配合周明青要求所簽署之通謀虛偽意思表示，且其從未簽署系爭管理顧問合約，系爭管理顧問合約上之公司及負責人印章非其所有等語。查系爭管理顧問合約第3 條約定「管理顧問服務費用為每個月新台幣參佰萬元整。乙方（即原告）應開立發票向甲方（即被告）請領管理顧問服務費用，…。」（見卷一第31頁），此約定給付費用之方式，將原由原告負擔尊龍飯店盈虧之合作模式轉變為由被告負擔，惟被告前既因其經營飯店成效不佳，不願再負擔盈虧，而欲讓出經營權予原告，每月僅收取權利金，豈會於簽訂系爭委託經營契約後旋又變更其本意而改簽系爭管理顧問合約，原告主張被告同意簽立系爭管理顧問合約云云，已難逕信；且系爭管理顧問合約內容究竟經兩造於何時磋商、何時簽立等節，依證人即時任原告公司監察人郭寶國在本院105 年度重訴字第43
3 號返還票據等事件（下稱本院105 年度重訴字第433 號事件）審理時證稱：系爭委託經營契約、系爭協議書均是由伊簽名蓋章，因原告公司法務人員說被告公司負責人是原告公司董事，故由伊簽章，但伊沒有看過系爭管理顧問合約，伊沒有印象簽過系爭管理顧問合約，但伊去公司時，伊的印章有1 、2 次被公司主管拿去補蓋章；系爭委託經營契約是10
4 年7 月1 日簽立的、系爭協議書是105 年初簽的，伊不知道為何要簽，是原告公司法務叫伊簽的，周明青才知道兩造有無解約或終止合作關係等語（見卷一第149 頁反面至第15
1 頁反面），及證人周明青於105 年度重訴字第433 號事件審理時證稱：原告的會計師認為系爭委託經營契約與原告現階段的會計制度不相吻合，就配合會計師在9 月份打了系爭管理顧問合約，會計師說基本上在運作上都沒有什麼差別，對飯店營運也不會有影響，系爭管理顧問合約上被告公司大小章應該是由原告財務部用印，因被告有授權原告以被告名義開戶，原告因此保管被告公司大小章，用印後伊有跟被告公司負責人說這是配合會計師作業，但是被告沒有簽這份合約，也不清楚合約內容；系爭協議書是在105 年1 月由王進祥擔任原告公司董事長時，發現有2 份合約不好，故配合王進祥把系爭委託經營契約先暫時作廢，系爭協議書是配合作業而做的，系爭委託經營契約、系爭管理顧問合約、系爭協議書日期都簽104 年7 月1 日是因為王進祥想讓系爭管理顧問合約合理化，才會把當時所簽的系爭委託經營契約想成早上簽下午解約改簽系爭管理顧問合約，實際上飯店還是委託經營，委託經營是原告要付被告錢，系爭管理顧問合約是被告要付原告錢，王進祥可能搞不清楚狀況；伊有跟被告公司負責人說因為會計師作業的關係，但是被告沒有簽這份，所以應該不清楚系爭管理顧問合約的存在等語（見卷一第152至154 頁反面），並於本院審理時證稱：104 年7 月取得飯店經營權後，營收都是歸原告所有，但因會計師說原告是電子公司，把旅遊與飯店帶進來是一個新的制度，會計師要求必須要符合會計法規，將租賃約要改成顧問約，比較符合當時的會計制度，所以當時財務經理黃華德有來問伊該如何處理，伊說寫顧問約主要會有一個衝突點，就是原告承接這個飯店要給被告每月300 萬元，若改為顧問約，是被告要付原告300 萬元，怎麼可能這樣做，當時做系爭管理顧問合約，伊知道在9 月就開始進行，會計師是在104 年9 月份提出要求的；伊記得王進祥在105 年1 月有要求填寫1 份系爭委託經營契約是無效的契約，且要伊去請監察人蓋章等語明確（見卷二第44至46頁反面），足見兩造實際上並未就系爭管理顧問合約內容磋商達成合意；再參以系爭委託經營契約、系爭管理顧問合約、系爭協議書所記載之簽訂日期均為104 年
7 月1 日（見卷一第32、94、96頁），惟系爭管理顧問合約非但未如同系爭委託經營契約、系爭協議書經被告公司法定代理人焦經國簽名，且其上蓋用之公司及負責人印章亦與系爭委託經營契約、系爭協議書不符，而是被告為配合原告經營尊龍飯店之需，向兆豐銀行板南分行開設帳戶，由原告自行刻印並保管使用之銀行往來印鑑章（下稱系爭印鑑章），此為原告所不否認（見卷一第146 頁及反面、第163 頁），且有系爭管理顧問合約、兆豐國際商業銀行存款印鑑卡在卷可憑（見卷一第30至32、138 頁），倘系爭管理顧問合約為被告親自簽立，被告何需使用由原告保管使用之系爭印鑑章與原告簽約，況縱認原告主張被告向兆豐銀行板南分行申請開設帳戶時已見過系爭印鑑章一情屬實，亦不能證明被告已授權原告使用系爭印鑑章簽立系爭管理顧問合約，自難認被告同意系爭管理顧問合約內容並簽立系爭管理顧問合約。至於被告依系爭委託經營契約簽收權利金支票之票據簽收回執聯上固記載「茲因高雄尊龍大飯店改變為管理顧問合約本款項以新台幣叁仟陸佰萬元正為保證金，換回票據號碼AE0000000~AE0000000 共計12張票據作廢。由周董事長負責收回交予財務部作廢。」等語（見卷一第95頁），惟證人周明青於本院105 年度重訴字第433 號事件審理時證稱：這是為了配合簽系爭管理顧問合約所寫的，因為系爭管理顧問合約是被告要給原告錢，怎麼可能原告還開票給被告，所以才配合寫這段文字，實際上原告並沒有把支票拿回來等語（見卷一第
154 頁），核與證人即原告公司財務經理黃華德於本院105年度重訴字第433 號事件審理時證稱：此段文字是伊與周明青談好後寫的，是在被告簽章領走支票後才寫的，原告實際沒有取回這12張支票等語（見卷二第23至25頁），且原告亦未舉證證明於製作系爭管理顧問合約後曾向被告催討、取回支票，亦難認兩造已依系爭管理顧問合約履行。而原告自陳原與被告簽訂系爭委託經營契約，嗣於104 年7 月中旬因會計師告知依照IFRS會計準則，原告若以委託經營方式來管理尊龍飯店，需同時認列尊龍公司之資產及負債，而尊龍飯店當時每月營業額約1,500 萬元，原告若認列尊龍飯店營業收入，同時需認列其帳面上高達6 億之銀行借款債務，對原告公司股東權益有重大影響，此合作模式為不可行，而建議兩造另簽訂由會計師提供之範本即系爭管理顧問合約，嗣王進祥於104 年11月27日回任董事長後，於105 年1 月間發現兩造曾簽訂系爭委託經營契約及系爭管理顧問合約，周明青始與被告協商再補簽系爭協議書，惟因焦經國於105 年1 月19日取回尊龍飯店經營權，並於105 年1 月間至兆豐銀行板南分行要求辦理印鑑變更，被告既無視系爭管理顧問合約之約定，原告乃於105 年1 月22日發函被告催告支付顧問費1,20
0 萬元等語（見卷一第161 至163 頁），原告既陳稱應會計師要求改簽立系爭管理顧問合約，卻無法舉證證明為被告所親簽，益證兩造自始即依系爭委託經營契約進行合作，系爭管理顧問合約僅是原告單方為符合會計準則所製作，而系爭協議書既為兩造自104 年8 月起依系爭委託經營契約履行後，至105 年1 月始簽立，則系爭協議書所載於104 年7 月1日解除系爭委託經營契約改依系爭管理顧問合約履行，顯係通謀虛偽意思表示；參以證人周明青於本院審理時證稱：因王進祥無心經營飯店業，在104 年11月上任後，於12月就將所有的飯店相關的部門關掉，也包含購物店在內等語在卷（見卷二第44至46頁反面），足見原告公司更換負責人為被告取回經營權之主因，而原告於105 年1 月22日發函催告被告支付顧問費，無非因被告取回飯店經營權，原告不甘損失，始主張被告應依系爭管理顧問合約給付顧問費甚明。
⒊原告雖又主張其已先後於106 年7 月6 日、106 年7 月22日
支付被告3,000 萬元、3,600 萬元，合於系爭管理顧問合約第4 條約定之擔保金6,600 萬元，足證兩造係依系爭管理顧問合約而非系爭委託經營契約履行云云，被告對依系爭委託經營契約收受3,000 萬元保證金一情並不爭執，惟辯稱並未收受3,600 萬元擔保金。查證人焦名薇於本院審理時證稱：
104 年7 月22日原告匯款3,600 萬元至被告自己使用的元大銀行天母分行帳戶，這筆錢不是應該給被告的，因為那天原告交接小組的員工有打電話給焦經國，說有1 筆款項要借被告的帳戶匯進來，並請伊等把錢領出來給他們，當天是原告打來說因為兆豐銀行的帳戶還沒有完成開戶，請焦經國提供一樣是尊龍的帳戶借他們使用，當天伊去銀行時，銀行說沒有這麼多現金，問伊是否可以直接匯出不要領現，伊就請他們聯絡原告本部的人，後來原告交接小組請伊匯到至少4 、
5 個帳戶等語（見卷二第41頁至43頁反面），核與證人周明青復於本院審理時證稱：3,000 萬元是飯店的押金，是依據系爭委託經營契約而來，3,600 萬元是飯店的準備裝修的裝修款，契約中並未約定原告必須支付，只是原告預計要花3,
600 萬元裝修，尊龍飯店的地下室1 、2 樓是閒置的，有一些改善工程，因為裝修是要由原告負責，原告要先作撥款的動作，但是被告還沒有開設專供原告使用的高雄尊龍飯店帳戶，所以只好先匯到被告所使用的高雄尊龍飯店帳戶，當時有口頭協議，在被告開設供原告使用的高雄尊龍飯店帳戶之前，要把匯入3,600 萬元的該帳戶存摺及印章交給原告的會計部門管理；當初規劃原告除了經營飯店以外，還要開設購物店，可以將團體客人帶到飯店住宿，並進入購物店消費，但因為購物店尚在裝修中，而且要上架的商品也要預付貨款，所以股東陳威橡、張永隆提議上開3,600 萬元裝修款若沒有急迫性就先撥給購物店支付裝修及貨款使用，所以伊有同意動支這筆錢，這筆錢進去帳戶後，又被提領出來，張永隆說陳威橡有指示其匯入幾個帳戶內，但真正的動用時間伊不確定，但伊知道很接近匯入被告帳戶的時間；上開3,600 萬元是裝修費，不是保證金，伊不記得當時這張請款單（即卷一第44頁）有註記保證金，伊相信伊填的時候一定會看得很清楚，當時高雄尊龍飯店在進行，購物店也在進行，2 個部門都在搶資金，但伊不記得到底提議、決定將此筆3,600 萬元撥給購物店的確切時點等語（見卷二第44至45頁反面），足見原告撥款3,600 萬元並非依系爭管理顧問合約支付被告之擔保金、被告亦未實際收取此筆金額。證人即原告公司自
104 年7 月至105 年2 月之副總經理張永隆雖於本院審理時證稱：裝修款項是由原告直接匯給東華商貿開發公司，不是這條，也沒有如周明青所稱由陳威橡指示伊將3,600 萬元匯入數個帳戶內之事等語（見卷二第69頁反面、第70頁及反面），而否認該筆3,600 萬元為裝修款項及曾經手此筆資金流向等節，惟上開3,600 萬元匯入被告天母分行元大分行帳戶後，焦名薇確實於同日轉匯入謝芷螢、黃莉文、沈宜蓁之帳戶內，有元大銀行國內匯款申請書在卷可憑（見卷二第53至57頁），雖陳威橡經本院傳訊未到庭作證，然謝芷螢、黃莉文、沈宜蓁均為陳威橡之人頭帳戶，原告公司很多錢被陳威橡弄走一情，亦經證人張永隆證述在卷（見卷二第71頁反面），核與沈宜蓁函覆本院其提供帳戶予陳威橡使用一節相符（見卷二第90頁），足見原告匯款3,600 萬元並非支付予被告之擔保金，而是陳威橡借購物店名義向原告支領而另為他用；至於原告提出之轉帳傳票、請款單上固記載此筆金額用途為給付被告之保證金或擔保金（見卷一第43頁），惟證人周明青已證稱其批准請款單時，其上並無記載保證金之字樣，且系爭管理顧問合約既為104 年9 月份才製作，則原告於
104 年7 月22日匯款3,600 萬元，豈是依尚不存在的系爭管理顧問合約所為，是該等請款單、轉帳傳票顯然為原告所臨訟製作，自不足採。
⒋原告另主張其使用被告兆豐銀行板南分行帳戶，自104 年8
月1 日起所有營收匯入上開帳戶，於104 年10月21日自上開帳戶提領300 萬元做為被告支付104 年8 月之顧問費而匯入原告自己帳戶，另將尊龍飯店所需管銷匯入兆豐銀行新興分行，足證兩造係按系爭管理顧問合約履行云云，並提出兆豐銀行板南分行存摺、104 年11月11日轉帳傳票、104 年10月21日存款單、存款明細、104 年10月21日統一發票為證（見卷一第184 、191 至193 頁），惟依系爭管理顧問合約約定，原告僅能向被告請求提供管理顧問服務之顧問費，亦即飯店經營盈虧均由被告負擔，然證人郭寶國證稱：原告接管尊龍飯店後，營收是由原告收取、人員調派及調度是由原告決定（見卷一第151 頁），原告亦未舉證證明曾按月與被告結算盈虧並給付被告盈餘，反而於原告提供自104 年8 月3 日起至104 年10月27日止之兆豐銀行板南分行存摺明細中，於
104 年9 月7 日、104 年10月5 日出現132 萬8,914 元、13
8 萬1,766 元等大筆不明轉出款項，難認原告係依系爭管理顧問合約履行；且原告既主張兩造已於104 年7 月間簽立系爭管理顧問合約，而系爭管理顧問合約第3 條第1 、2 項約定「管理顧問服務費用為每個月新台幣參佰萬元整。乙方應開立發票向甲方請領管理顧問服務費用，甲方則於當月最末日以即期支票給付。」（見卷一第31頁），則依系爭管理顧問合約約定，原告應先開立發票向被告請領顧問費，被告再以支票支付，惟原告既未舉證證明被告同意改由原告自行自兆豐銀行板南分行中提領300 萬元做為顧問費，則不得以原告逕行自上開帳戶中提領300 萬元為被告支付之顧問費，認定兩造已依系爭管理顧問合約履行；況依兆豐銀行板南分行存摺顯示，上開帳戶於104 年8 月31日、104 年9 月30日各有餘額301 萬5,779 元、364 萬5,946 元，原告既主張兩造於104 年7 月間另成立系爭管理顧問合約，倘被告確實同意由原告自上開帳戶按月提領300 萬元作為其支付之顧問費，何以遲至104 年10月21日始自兆豐銀行板南分行帳戶提領1筆顧問費，且於被告收回經營權後始發函要求被告給付自10
4 年9 月至12月共4 期之顧問費？又兆豐銀行板南分行存摺上僅記載「轉帳」「悠克國際股」並未記載「顧問服務費」之字樣，而轉帳傳票、統一發票上雖記載「顧問服務費」，惟此為原告所製作，其可信性薄弱，自不得僅以轉帳傳票之記載，逕認此筆款項即是被告同意依系爭管理顧問合約履行而給付原告之顧問費。
⒌至於被告雖未於104 年8 月1 日即按月提示兌現如附表一所
示之支票，遲至105 年1 月20日起始提示兌現，惟被告既係依系爭委託經營契約取得附表一所示支票，於系爭委託經營契約解除或終止前，其自屬有權取得，自不以被告未按期提示兌現104 年8 月至12月到期之支票，而得認兩造已解除系爭委託經營契約。
⒍從而，兩造於系爭委託經營契約簽訂後，原告為避免認列被
告之負債而另行製作系爭管理顧問合約供作帳使用，被告並未簽立系爭管理顧問合約，兩造間從未成立系爭管理顧問合約，系爭協議書亦屬通謀虛偽意思表示而無效，系爭委託經營契約並未因而解除，至為明確。
㈡原告主張已解除系爭管理顧問合約，請求被告給付因遲延給
付顧問費所生之損害賠償1,200 萬元、返還擔保金6,600 萬元，為無理由：
兩造間僅成立系爭委託經營契約，並未成立系爭管理顧問合約，前已敘明，則被告對原告自無給付顧問費之義務；且系爭管理顧問合約既不存在，原告自無從解除系爭管理合約，則原告依民法第260 條請求被告給付遲延遲延給付顧問費所生之損害賠償1,200 萬元，及依民法第259 條第1 、2 款請求返還擔保金6,600 萬元，為無理由。
五、綜上所述，原告依民法第259 條第1 、2 款、第260 條之法律關係，請求被告給付因遲延給付顧問費所生之損害賠償1,
200 萬元、返還擔保金6,600 萬元及利息，為無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 17 日
民事第二庭 法 官 林芳華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 17 日
書記官 馮莉雅附表一：
┌──┬─────┬───────┬───────┬───────┬───────┐│編號│支票號碼 │發票日 │到期日 │兌現日期 │金額 ││ │ │ │ │ │（新臺幣/元） │├──┼─────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│1 │AE0000000 │104 年7 月14日│104 年8 月1 日│105 年1 月20日│3,000,000 │├──┼─────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│2 │AE0000000 │104 年7 月14日│104 年9 月1 日│105 年1 月20日│3,000,000 │├──┼─────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│3 │AE0000000 │104 年7 月14日│104 年10月1 日│105 年1 月20日│3,000,000 │├──┼─────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│4 │AE0000000 │104 年7 月14日│104 年11月1 日│105 年1 月20日│3,000,000 │├──┼─────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│5 │AE0000000 │104 年7 月14日│104 年12月1 日│105 年1 月20日│3,000,000 │├──┼─────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│6 │AE0000000 │104 年7 月14日│105 年1 月1 日│105 年1 月20日│3,000,000 │├──┼─────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│7 │AE0000000 │104 年7 月14日│105 年2 月1 日│105 年2 月1日 │3,000,000 │├──┼─────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│8 │AE0000000 │104 年7 月14日│105 年3 月1 日│105 年3 月1日 │3,000,000 │├──┼─────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│9 │AE0000000 │104 年7 月14日│105 年4 月1 日│105 年4 月1日 │3,000,000 │├──┼─────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│10 │AE0000000 │104 年7 月14日│105 年5 月1 日│105 年5 月3日 │3,000,000 │├──┼─────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│11 │AE0000000 │104 年7 月14日│105 年6 月1 日│105 年6 月1日 │3,000,000 │├──┼─────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│12 │AE0000000 │104 年7 月14日│105 年7 月1 日│105 年7 月1日 │3,000,000 │└──┴─────┴───────┴───────┴───────┴───────┘附表二：
┌──┬──────┬────┬─────────┬───────┬───────┐│編號│銀行名稱 │戶 名 │帳 號 │ 匯款金額 │手續費 ││ │ │ │ │（新臺幣/元） │（新臺幣/元） │├──┼──────┼────┼─────────┼───────┼───────┤│1 │台新銀行 │謝芷螢 │00000000000000 │9,272,755 │110 ││ │西門分行 │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼─────────┼───────┼───────┤│2 │國泰世華銀行│謝芷螢 │000000000000 │3,698,107 │50 ││ │八德分行 │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼─────────┼───────┼───────┤│3 │國泰世華銀行│謝芷螢 │000000000000 │7,970,486 │90 ││ │安和分行 │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼─────────┼───────┼───────┤│4 │台新銀行 │黃莉文 │00000000000000 │6,947,708 │80 ││ │西門分行 │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼─────────┼───────┼───────┤│5 │遠東銀行 │沈宜蓁 │00000000000000 │8,090,000 │100 ││ │雙和分行 │ │ │ │ │├──┴──────┴────┴─────────┼───────┼───────┤│合計 │35,979,056 │430 │└────────────────────────┴───────┴───────┘