臺灣臺北地方法院民事判決 105年度重訴字第48號原 告 孫雲香訴訟代理人 財團法人法律扶助基金會郭蕙蘭律師
財團法人法律扶助基金會黃豐欽律師被 告 許祥麒
許祥鳳上列當事人間請求塗銷不動產所有權移轉登記事件，本院於民國
105 年5 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦有明文。查原告起訴時訴之聲明第一項原為被告許祥麟應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○○○○○○號（下稱系爭土地）、權利範圍：48864分之311之土地，暨其上同小段00000-000 建號、門牌號碼：臺北市○○區○○○路○ 段○○巷○○弄○○號4 樓（下稱系爭建物，與前揭系爭土地以下合稱系爭房地）、權利範圍：4 分之1 之建物，於民國101 年5 月11日以買賣為原因所為之移轉登記應予塗銷；嗣後變更訴之聲明第一項為被告許祥麒應將系爭土地、權利範圍：48864分之311之土地，暨其上系爭建物、權利範圍：4 分之1 ，於101 年5 月11日以買賣為原因所為之移轉登記應予塗銷。經核原原所為僅前開聲明之更正，應屬補充、更正事實上或法律上之陳述，與首揭規定相符，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款亦有明文；又民事訴訟法第255 條第1 項第2 款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院
100 年度台抗字第716 號裁定意旨參照）。查原告起訴時原以民法第767 條第1 項中段、無權處分規定為其請求權基礎；嗣追加及變更先位請求權基礎為民法第118 條、第179 條規定，備位請求權基礎為民法第412 條第1 項規定，核原告所為訴之追加及變更，與原訴請求之基礎事實同一，且與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。
三、本件被告許祥麒經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：被告許祥麒、許祥鳳分別為原告之子、女。系爭房地原為原告所有，於101 年2 月3 日原告將系爭房地應有部分1/2 贈與訴外人即許祥麒之長子許展浩。其後被告竟未經原告同意開啟原告所使用之國泰世華商業銀行館前分行（下稱國泰世華銀行館前分行）保險箱號碼為C11810號、保險箱鑰匙號碼為H6323 號之保險箱（下稱系爭保險箱），盜取原告放置於系爭保險箱內之系爭房地所有權狀及印鑑章，並於101 年3 月6 日擅自將原告所有系爭房地應有部分1/
2 所有權移轉登記予許祥麒、許祥鳳（下稱系爭所有權移轉登記），權利範圍登記為各1/4 ，原告嗣後於104 年5 月間發現系爭保險箱內系爭房地所有權狀及印鑑章不翼而飛，於同年6 月22日至松山地政事務所調閱系爭房地之謄本後，始知上情，是原告既無移轉系爭房地所有權登記之意，被告所為乃無權處分，為此，先位依民法第118 條、第179 條規定，請求被告分別塗銷系爭所有權移轉。縱認系爭所有權轉登記並非無權處分，惟原告於辦理系爭所有權移轉登記時，被告附有讓原告繼續享有系爭房地完整使用權、不得限制或干擾之義務，且不可出售之義務，成立附有負擔贈與之法律關係，但被告未交付系爭建物鑰匙予原告，致原告無法入住，而未履行負擔義務，備位爰依民法第412 條第1 項規定撤銷贈與之意思表示，請求被告分別塗銷系爭所有權移轉登記等語。並聲明：㈠許祥麒應將系爭土地、權利範圍：48864 分之311 之土地及其上系爭建物、權利範圍：4 分之1 ，於10
1 年5 月11日以買賣為原因所為之移轉登記應予塗銷；㈡許祥鳳應將系爭土地、權利範圍：48864 分之311 之土地及其上系爭建物、權利範圍：4 分之1 ，於101 年5 月11日以買賣為原因所為之移轉登記應予塗銷。
二、被告許祥麒未於最後言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何陳述或聲明。
三、被告許祥鳳則以：系爭房地原為訴外人即被告父親許伯康所有，後由原告於76年間繼承，而於100 年12月間原告因大腸癌住院治療，有感於身體狀況不佳，將系爭房地應有部分1/
2 贈與許展浩，101 年初出院後，身體狀況持續不佳，為避免訴外人即原告兒子許富生之前妻及女兒於其死亡後爭產，乃將系爭房地應有部分1/2 以總價新臺幣（下同）2,200,000元半買半送方式移轉登記予被告各1/4，系爭房地所有權狀及印鑑係原告親自從系爭保險箱內取回，並與被告同赴信義地政事務所交訴外人即代書黃振明辦理，為讓原告放心，於辦理系爭所有權移轉登記後，許祥鳳請黃振明代擬切結書（下稱系爭切結書），讓原告生前對系爭房地保有使用權，此為原告於辦理所有權登記後始有此約定，應屬民法第406 條規定之贈與，並非屬附有負擔之贈與，況原告持續持有系爭建物鑰匙，支配使用或出租系爭建物，亦未有原告所主張系爭房屋非其使用之情等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、首查，系爭房地原為原告所有，於101年2月3日為登記日期，登記原因為買賣，移轉系爭房地應有部分1/2予許展浩；又於101年5月11日為登記日期、登記原因為買賣，移轉系爭房地應有部分1/2予許祥麒、許祥鳳，每人應有部分各1/4等情，有臺北市松山地政事務所105年1月14日北市松地籍字第10530084300號函（下稱松山地政事務所函）檢附之系爭房地101年5月11日之買賣移轉登記申請案影本、登記謄本及異動索引表各1份，在卷可稽（見本院卷一第22頁至第217頁），堪信為真。
五、其次，原告先位主張系爭所有權移轉登記予被告，為被告無權處分，依民法第118 條、第179 條規定請求被告塗銷系爭房地所有權移轉登記，備位主張系爭所有權移轉登記為附負擔贈與，被告未履行負擔，依民法第412 條第1 項規定撤銷贈與，請求被告塗銷系爭房地所有權移轉登記，為許祥鳳所否認，並以前情置辯，是本件應審究為㈠原告主張依民法第
118 條、第179 條規定請求被告塗銷系爭房地所有權移轉登記，是否有據？㈡原告主張依民法第412 條第1 項規定撤銷贈與，請求被告塗銷系爭房地所有權移轉登記，是否有據？茲分論述如下：
㈠原告主張依民法第118 條、第179 條規定請求被告塗銷系爭
房地所有權移轉登記，是否有據？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院17年上字第917 號判例可稽。次按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，民法第118條第1 項定有明文。又主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的；印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，應負舉證責任。復有最高法院103 年度台上字第2198號、90年度台上字第2308號判決意旨可參。準此，原告主張系爭所有權移轉登記為被告擅自開啟系爭保險箱，盜用所有權狀及盜用原告印章所為，為無權處分，依不當得利規定系爭所有權移轉登記應予塗銷等情，為被告許祥鳳所否認，依前揭說明，原告自應負舉證責任。
⒉查稽之臺北市松山地政事務所105 年1 月14日北市松地籍字
第10530084300 號函所附系爭房地101 年5 月11日之買賣移轉登記資料（見本院卷卷一第22頁至第38頁），可知系爭所有權移轉登記為兩造檢附土地、建物所有權狀、契約書、契稅及增值稅繳納證明書、非屬贈與財產同意移轉證明書、身分證及印鑑證明等相關資料，委由訴外人即代理人陳如馨於
101 年4 月26日以權利人為被告、義務人為原告向臺北市松山地政事務所申請辦理以買賣為登記原因之所有權移轉登記；再參以前揭臺北市松山地政事務所所附印鑑證明（見本院卷卷一第29頁），該印鑑證明為臺北市信義區戶政事務所於
101 年3 月5 日所出具之證明，而依臺北市信義區戶政事務所105 年1 月14日北市信戶資字第10530054200號函說明三「經查孫雲香君於101 年3 月5 日親自至本所辦理印鑑證明由許祥鳳陪同」（見本院卷卷一第20頁），暨該函所附101年3月5日印鑑登記證明申請書申請人欄位為「孫雲香」簽名，可知系爭所有權移轉登記所需印鑑證明為原告親自前往臺北市信義區戶政事務所申請；至前揭印鑑申請書其上受委任人為許祥鳳部分，依臺北市信義區戶政事務所105 年3 月24日北市信戶字第10530312800號函說明二略為「…本所於105年1 月14日以北市信戶資字第10530054200號函已回復貴院，孫雲香親自至本所辦理印鑑證明由許祥鳳陪同。本所受理申辦戶政業務會請當事人留下聯絡電話或可以聯絡之親屬電話。101 年3 月5 日在許祥鳳陪同下，孫雲香親自申辦印鑑證明並簽名。許祥鳳在印鑑證明申請書上簽名及寫下聯絡電話乃本所實務上之作業，非表示許祥鳳為受委任人。」（見本院卷卷二第12頁），堪認101 年3 月6 日送件辦理系爭所有權移轉登記之印鑑證明之申請，縱有許祥鳳陪同前往臺北市信義區戶政事務所辦理，亦不影響原告有親自前往並申請印鑑證明一事；另佐之國泰世華銀行館前分行105 年1 月15日（105 ）國世館前字第18號函所附之系爭保險箱101 年1 月至6 月間之開箱明細及開箱記錄單（見本院卷卷一第39頁至第47頁），系爭保險箱分別於101 年2 月1 日、21日、3 月16日、16日、5 月14日、23日、6 月26日開啟數分鐘，其中除101 年2 月1 日、21日係分別由許展浩、許祥麒陪同原告進入外，其餘均是原告單獨進入系爭保險箱，可知系爭保險箱鑰匙均置於原告管領下，且僅在原告親自前往系爭保險箱請求國泰世華銀行館前分行開啟下，始得由原告或他人陪同原告進入，換言之系爭保險箱內之系爭房地所有權狀、印鑑章均為原告所管領，且被告並未有未經原告同意擅自開啟系爭保險箱取得所有權狀及印鑑章之情。
⒊再依證人即辦理原告101 年贈與稅申報案之代書黃振明於本
院審理時具結證稱：陳如馨是辦理系爭所有權移轉登記時送件人，這件案子是伊拜託陳如馨當代理人，實際上處理的是伊。伊與兩造是在稅捐稽徵處，是幫原告辦理贈與予許展皓那次認識的。當時原告是要以贈與方式將系爭房地應有部分1/2 給被告，但本件如果直接以贈與方式辦理，土地增值稅不能以自用辦優惠，所以伊建議以買賣方式為之。辦理系爭所有權移轉登記時，原告意識很清楚，贈與稅申報是伊處理的等語（見本院卷卷二第3 頁至第4 頁），核與財政部臺北國稅局105 年1 月19日財北國稅審二字第1050002166號函檢附之贈與稅案件申報委任書相符（見本院卷卷一第53頁、第60頁），顯然證人黃振明係受原告委託辦理系爭所有權移轉登記贈與稅申報事項，而衡以證人黃振明既係受任辦理系爭所有權移轉登記之贈與稅申報，且依前認定系爭房地所有權狀及印鑑均為原告自行保管，以及證人黃振明業已證稱原告當時生病但意識清楚，益徵系爭所有權移轉登記是經由原告同意，始委由黃振明、陳如馨辦理所有權移轉登記無訛，並非由被告為經原告自行處分，是原告前揭主張系爭房地所有權狀及印鑑章為被告擅自取走使用，而系爭所有權移轉登記為無權處分，委無可採。
⒋再揆之財政部臺北國稅局105 年1 月19日財北國稅審二字第
1050002166號函檢附之原告101 年贈與稅申報案等相關資料中（見本院卷卷一第53頁至第76頁），系爭所有權移轉登記之贈與稅申報案係委由黃振明代辦，以二親等以內親屬間買賣案件，檢附土地買賣所有權移轉契約、建築改良物買賣所有權移轉契約書、不動產買賣契約書，辦理不計入贈與總額申請，雖與前揭系爭所有權移轉登記資料以買賣為登記原因相符；然依證人黃振明於本院審理時具結證稱：上開贈與稅申報為伊處理，原告事實上是要以贈與方式將系爭房地應有部分1/2 贈與被告，但因伊向原告及許祥麒表示，如果直接以贈與方式處理，土地增值稅不能以自用辦理優惠稅率，建議以申報買賣方式為之，後來伊與兩造約在稅捐處辦理，但因兩造是二親等，必須向國稅局申報二親等以買賣方式處理，不用繳納贈與稅，兩造有提供資金往來證明申報給國稅局等語（見本院卷卷二第3 頁至第4 頁背面），可見原告是要以贈與方式將系爭房地移轉所有權與予被告，僅因證人黃振明表示增值稅無法適用優惠稅率，始改以買賣方式為之；另參以國稅局函檢附之原告101 年贈與稅申報案中所提出之買賣資金收付情形分析表暨銀行存摺影本、許祥鳳提出之匯款記錄顯示，許祥鳳固於101 年3 月6 日、4 月11日，以其所有永豐銀行臺北分行帳戶00000000000000號之活期儲蓄存款帳戶分別匯款1,100,000 元至原告所有中華郵政新店檳榔郵局帳戶為00000000000000號內（下稱檳榔路郵局帳戶），及許祥麒雖於101 年3 月6 日、4 月11日以其所有臺北富邦銀行景美分行帳戶為000000000000號，各匯款1,100,000 元至原告所有玉山銀行北新分行帳戶0000000000000 號內（下稱玉山銀行帳戶，見本院卷卷一第71頁至第76頁），核與證人黃振明證稱本件依伊建議改以買賣方式為之須提出資金往來證明等語相符，顯然前揭被告匯款至檳榔路郵局帳戶、玉山銀行帳戶之目的在於提出資金往來證明；再佐以玉山銀行北新分行105 年2 月4 日玉山北新字第1050204001號函所附原告玉山銀行帳戶之交易明細（見本院卷卷一第218頁至第220頁），許祥麒轉入1,100,000 元後，玉山銀行帳戶內旋即於
101 年4 月16日提領現金530,000 元、並於101 年4 月17日、4 月27日、6 月7 日、6 月21日、7 月4 日、8 月9 日陸續提領現金，及中華郵政股份有限公司板橋郵局105 年2 月18日板營字第1051800289號函所附原告所有檳榔路郵局歷史交易明細（見本院卷卷一第221 頁至第222 頁），許祥鳳於
4 月11日匯入1,100,000 元後，檳榔路郵局帳戶旋於101 年
4 月16日、26日、5 月25日、6 月22日總計提領1,102,000元，可見前揭因供申報免繳贈與稅之金流匯入玉山銀行帳戶、檳榔路郵局帳戶之款項，於申報完畢後隨即遭提領，而許祥鳳亦不否認系爭房地應有部分1/2 是原告要贈與予被告，亦與證人黃振明前揭證述相符，堪認系爭所有權移轉登記雖係以買賣為登記原因，然此僅係為避免無法適用土地增值稅優惠稅率所為之方式，甚且被告之買賣契約價款約定為4,400,000 元，又與遺產及贈與稅法第22條規定贈與稅納稅義務人，每年得自贈與總額中減除免稅額2,200,000 元金額相符，顯見此恐係因證人黃振明為免系爭所有權轉登記無法認定為二親等買賣關係而需課徵贈與稅，乃以原告對被告每人每年免稅額2,200,000 元為計算基準申報，以免繳贈與稅，堪認系爭所有權移轉登記雖以買賣為登記原因，然實係贈與關係。
⒌綜上所述，系爭所有權移轉登記既係經由原告同意贈與被告
，而委託黃振明辦理，自屬有權利之人所為之處分，與民法第118 條第1 項之要件不符，則被告受有系爭所有權移轉登記之利益係基於原告所為之贈與，要屬無疑，是原告前揭主張，自難認為真實。
㈡原告主張依民法第412 條第1 項規定撤銷贈與，請求被告塗
銷系爭房地所有權移轉登記，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，業
如前述。次按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約；贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。民法第406 條、第412 條第1 項分別定有明文。又附有負擔之贈與，係指贈與附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。必贈與契約附有負擔約款，而受贈與人於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第412 條第1 項之規定撤銷其贈與。而所謂贈與附有負擔約款，係指贈與契約成立生效時，即附有負擔約款者而言，倘於贈與契約成立生效時並未附有負擔約款，於贈與人履行契約時始行令受贈人負擔應為一定給付之債務者，除係經契約當事人合意將無負擔之贈與變更為附有負擔之贈與外，受贈與人縱於贈與人已為給付後，不履行其負擔，贈與人自不得依民法第412條第1項規定撤銷其贈與（最高法院92年度台上字第436 號判決意旨參照）。是本件原告既主張兩造間就系爭房地應有部分1/2 成立附負擔贈與之契約關係，依前揭說明，自應就其主張有利於己之事實，即兩造間成立附負擔贈與契約，且被告未履行該等負擔等情，負舉證之責。
⒉依前述，系爭所有權移轉登記之原因為贈與，理由如前述，
而依證人黃振明於本院審理時證稱：系爭切結書是伊擬的，原告特別要伊幫他寫，兩造都有要求寫切結書內容，原告是說在世時房子不可以出售，要讓他住，如果原告沒有住，出租的租金也是要由原告收取，當時原告認為她的病治不好，要先處理房子等語（見本院卷卷二第4 頁），且觀以前揭系爭所有權移轉登記申請書，原因發生日期為101 年3 月6 日、送件日期為101 年4 月16日，及贈與稅案件申報委任書為
101 年4 月17日，然卷附證人黃振明所擬之切結書日期為10
1 年5 月間（見本院卷卷一第101 頁），是兩造是否於辦理系爭所有權移轉登記時即已合意被告嗣後不得出售系爭房地及使用權為原告一人所有，已屬有疑；況如兩造確有合意系爭切結書上之條件，且依證人黃振明所證稱原告又特別委託證人黃振明書寫，衡情於證人黃振明撰寫完畢後應會立即簽署，且應於辦理系爭所有權移轉登記時即應簽署，惟兩造除未簽署外，甚而於辦理系爭所有權移轉登記完畢後始提出撰寫切結書，足徵兩造對於系爭切結書之條件尚在協商甚或認無庸附帶約款，因此，自難認系爭房地贈與予被告為附有負擔。
⒊再者，依證人即系爭建物之承租人盧德彰於本院審理時具結
證稱：系爭建物是原告所有，其內有3間房間，伊於96年3月至104年9月底間，有透過陳小姐向原告分租系爭建物其中1間房間，另2間房間則陸續有換房客，當時因原告年紀很大，而由許祥麒在網路上刊登廣告代替原告出租，並帶看房間及留聯絡電話，陳小姐及許祥麒都有說租金交給原告，承租期間之租金，大部分都是原告在月初時以電話與伊聯絡時間，再直接至系爭建物向伊及其他房客收取，並依房客要求簽收，本院卷二第27頁至第38頁之收據，是原告簽署交給伊，約在102年、103年有一段期間，原告因大腸癌開刀，有半年左右時間，是許祥麒以電話通知伊匯款，但確切時間記不得；因原告講話鄉音很重，且有重聽，溝通不便，故系爭建物如有任何問題，都是直接找許祥麒；原告進出系爭建物都是持自己的鑰匙進入，原告對許祥麒將系爭建物出租，應無意見，才會來收租，期間原告也曾因對某位女房客有意見，要求搬走，該女房客也因此搬走。嗣後伊會搬走是因104年8月時原告表示要搬回系爭建物居住，請房客在1個月內搬走，但後來許祥麒又有另外找房客入住，伊當時有問許祥麒，原告既要搬回來住，為何又將系爭建物出租，許祥麒表示不知道，並稱原告年事已高，有時講話會反覆等語（見本院卷卷二第42頁至第43頁背面），核與前揭收據簽收日為101年11月2日、12月5日、102年3月7日、4月10日、5月10日、6月13日、7月11日、8月8日、9月6日、10月4日、11月5日、12月25日（提早收取103年1月租金）、103年2月10日、3月5日、4月9日、9月5日、10月6日、11月10日、104年5月5日之收據，其上收取租金之期間均為每月月初、均蓋有「孫雲香」印文之印章，原告並承認該印章為原告所有，104年6月4日則手寫「孫」字並圈起，該「孫」字與印鑑證明申請書上原告所簽署之「孫」字（見本院卷卷一第21頁），無論字體、運筆輕重、轉折及細部勾勒，均相吻合，堪認為原告親自簽名，核與證人盧德彰所述原告收取租金為每月月初，期間偶有幾個月中斷未有收據之情形大致相符，足見系爭房地所有權雖於101年5月11日移轉予被告，惟原告仍握有系爭建物之鑰匙，有權決定是否出租及收取租金，顯然系爭房地仍由原告使用收益中，縱認被告應依系爭切結書內容履行，被告仍未有違反之情，是原告此部分主張，亦屬無據。
⒋從而，原告贈與系爭房地予被告既未附有負擔，且系爭房地
現仍由原告使用收益，則原告主張依民法第412條第1項規定撤銷贈與，請求被告塗銷系爭房地所有權移轉登記，不足為採。
六、綜上，原告先位主張系爭所有權移轉登記為被告無權處分，依民法第179 條規定系爭所有權移轉登記應予塗銷；若非無權處分，備位主張系爭所有權移轉登記為附負擔之贈與，被告未履行所附負擔，原告依民法第412 條第1 項規定撤銷贈與之意思表示，被告應將系爭房地應有部分1/2 之移轉登記予以塗銷，均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不予以一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
民事 第四庭 法 官 林玉蕙以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
書記官 洪婉菁