臺灣臺北地方法院民事判決 105年度重訴字第488號原 告 甲○○
（原名○○○）兼 法 定代 理 人 乙○○共 同訴訟代理人 黃昭仁律師（法律扶助）被 告 林雪娥訴訟代理人 郭慧雯律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國105 年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告甲○○負擔百分之八十三，餘由原告乙○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。本件原告甲○○起訴原聲明：㈠被告應給付原告甲○○新臺幣（下同）620 萬5,951 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（附民字卷第2 頁）。嗣於民國105 年6 月2 日準備程序期日，變更聲明為：㈠被告應給付原告甲○○478 萬6,68
0 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（本院卷第16
5 頁）。復於同年7 月13日以準備書狀追加乙○○為原告，追加後聲明：㈠被告應給付原告甲○○478 萬6,680 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告應給付原告乙○○100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行（本院卷第172 頁）。再於同年11月23日言詞辯論期日，變更聲明第㈡項為：被告應給付原告乙○○100 萬元，及自105 年7 月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（本院卷第262 頁反面）。經核，追加原告乙○○之請求部分，係本於同一社會事實所生之關聯性紛爭，應屬請求之基礎事實同一；原告甲○○請求金額、原告乙○○法定利息起算日減縮部分，屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，均應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告為領有中華民國技術士證之專業保母，自民國99年9 月16日起受原告乙○○即原告甲○○之母委託，於每週一至五、上午8 時30分起至下午6 時30分止照護原告甲○○，按月受領1 萬7,000 元之報酬。詎被告未盡專業保母應盡之善良管理人注意義務，應注意原告甲○○於100 年1月6 日（下稱事發日）上午8 時30分許抵達被告住處受托時，已有情緒不佳、哭鬧等小兒癲癇前驅症狀；隨後於送托後至同日上午10時57分40秒間，陸續出現嘔吐（吐奶）、間歇哭泣，哭到雙腳僵直、身體挺直、嘴巴緊閉並猛吐氣、眼睛上翻或眼睛無法直視他人等與平日不同之異狀（下稱系爭異狀），竟疏未注意，消極延遲至同日下午1 時37分原告甲○○摔跤後，始將原告甲○○送醫急救，致原告甲○○受有硬腦膜下出血、癲癇、視網膜出血、右側癱瘓、左眼視網膜出血及剝離、視力恐無可回復之重傷害（下稱系爭重傷害），造成原告甲○○、乙○○受有如附表一、二所示之損害（附表一請求金額合計為478 萬6,880 元，惟原告甲○○聲明係請求478 萬6,680 元）。為此，原告甲○○爰依民法第184條第1 項前段、第193 條第1 項、第195 條規定；原告乙○○依民法第184 條第1 項前段、第195 條第3 項規定提起本件訴訟，請求被告負損害賠償責任，並聲明：㈠被告應給付原告甲○○478 萬6,680 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告應給付原告乙○○100 萬元，及自105 年7 月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。（原告原主張：①被告因故意或不慎使原告甲○○頭部遭撞擊。②被告過度搖晃原告甲○○。③被告徒手毆打原告甲○○，以致系爭重傷害等原因事實，經本院協商兩造協議簡化不為主張，見本院卷第239 頁反面）
二、被告則以：原告甲○○於事發日上午8 時30分許抵達被告住處時，被告雖感到其情緒較往常激動，惟不知身體狀況有異。就送托後發生之系爭異狀，一般不具醫學背景之人難以正確判斷癲癇發作，保母訓練課程亦未包括小兒癲癇發作判斷方式，而原告乙○○從未告知被告關於原告甲○○有何小兒癲癇病史，原告甲○○亦未曾有小兒癲癇發作情形，且當時被告照顧原告甲○○僅3 月餘，實難強求被告正確判斷原告甲○○之系爭異狀是否為癲癇發作。況且，被告將系爭異狀告知原告乙○○，並請求原告乙○○同意被告攜同原告甲○○就醫，原告乙○○不但未明確回覆是否同意，甚將系爭異狀歸咎於原告甲○○本身情緒或個性之故，足見原告乙○○亦無能力判斷原告甲○○當時是否處於癲癇發作情形及有無送醫必要。另系爭重傷害經台北榮民總醫院及慈濟醫院認定係左腦硬腦膜下出血而導致小兒癲癇發作，而左腦硬腦膜下出血之發生時間約在100 年1 月1 日至100 年1 月4 日，並明確排除出血時間在事發日之可能性，足見系爭重傷害非因被告延遲送醫所致。又原告乙○○前因系爭重傷害對被告提起業務過失傷害等刑事告訴（下稱系爭刑事案件），業經本院以100 年度交易字第628 號判決被告無罪（下稱系爭刑事案件第一審判決），經臺灣高等法院以104 年度上易字第1154號（下稱系爭刑事案件第二審判決）駁回上訴確定，堪認被告並無過失等語，資為抗辯，並聲明：㈠如主文第1 項所示。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（本院卷第238 頁反面至第239 頁，依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠被告為領有中華民國技術士證之專業保母，自99年9 月16
日起受原告乙○○及原告甲○○之父許朝欽委託，於每週一至五、上午8 時30分起至下午6 時30分止照護原告甲○○，為從事保母業務之人。
㈡原告甲○○於事發日上午8 時30分許抵達被告住處時，已
有情緒不佳、哭鬧等小兒癲癇前驅症狀；隨後於送托後至同日10時57分40秒間，陸續出現嘔吐（吐奶）、間歇哭泣，哭到雙腳僵直、身體挺直、嘴巴緊閉並猛吐氣、眼睛上翻或眼睛無法直視他人等與平日不同之異狀（即系爭異狀）。被告以MSN 網路即時通訊軟體與原告乙○○聯絡，有如附表三所示之通訊內容。
㈢原告甲○○於事發日下午如廁時跌倒，被告於下午1 時37
分許以MSN 網路即時通訊軟體告知原告乙○○，並將原告甲○○送往慈濟醫院就診，經診斷原告甲○○受有硬腦膜下出血、癲癇、視網膜出血、右側癱瘓、左眼視網膜出血及剝離之重傷害（即系爭重傷害）。
㈣原告乙○○嗣對被告提起業務過失傷害告訴即系爭刑事案
件，經系爭刑事案件第一審判決被告無罪、並經系爭刑事案件第二審判決駁回上訴，於104 年8 月12日確定。
四、經本院於105 年10月3 日與兩造整理並協議簡化之爭點（本院卷第239 頁反面，依論述先後、妥適性調整順序內容）：
㈠原告甲○○依民法第184 條第1 項前段、第193 條第1 項
、第195條規定請求損害賠償，有無理由？
1.系爭異狀發生後，被告是否有就系爭異狀為處置之作為義務？被告於系爭異狀發生後之處置，是否未盡應有之注意義務？
2.系爭延誤送醫，與原告甲○○所受系爭重傷害，有無因果關係？倘被告未延誤送醫，系爭重傷害是否得避免或減輕？㈡原告甲○○得請求之賠償金額為若干？
1.原告甲○○請求已支出醫療及訓練費用14萬5,341 元，有無理由？
2.原告甲○○請求增加生活上需要賠償費用132 萬元，有無理由？
3.原告甲○○請求喪失及減少勞動能力之損害賠償128 萬2,849 元，有無理由？
4.原告甲○○請求精神慰撫金200 萬元，有無理由？
5.原告甲○○請求預期眼科手術費用3 萬8,690 元，有無理由？㈢原告乙○○依民法第184 條第1 項前段、第195 條第3 項
規定請求精神慰撫金100 萬元，有無理由？
五、茲就爭點分別論述如下：㈠原告甲○○依民法第184 條第1 項前段、第193 條第1 項、第195 條規定請求損害賠償，為無理由。
⒈系爭異狀發生後，被告依約有妥適處置之作為義務。
⑴按侵權行為之成立，須有加害行為，所謂加害行為包
括作為與不作為，其以不作為侵害他人之權益而成立侵權行為者，必以作為義務之存在為前提。此在毫無關係之當事人（陌生人）間，原則上固無防範損害發生之作為義務，惟如基於法令之規定，或依當事人契約之約定、服務關係（從事一定營業或專門職業之人）、自己危險之前行為、公序良俗而有該作為義務者，亦可成立不作為之侵權行為（最高法院102 年度台上字第745 號判決意旨參照）。觀諸原告主張之原因事實：被告發見系爭異狀後，延誤將原告甲○○送醫，致原告甲○○受有系爭重傷害等情，所主張者屬不作為侵權責任，依上說明，自應先予審究被告於發見系爭異狀後，有無應為處置之作為義務。
⑵經查，被告自99年9 月16日起，受原告乙○○、訴外
人許朝欽委託，於每週一至週五、上午8 時30分起至下午6 時30分止，擔任原告甲○○之保母等情，為兩造不爭執之事實，業如前述。原告乙○○並與被告簽立「保母在宅托兒契約」（下稱系爭托兒契約，附民字卷第9 至12頁），亦為兩造所無異詞。觀諸系爭托兒契約第3 條約定：「保母（即被告）接受委託人（即原告乙○○）委託，應善盡保母職責。並提供以下照顧服務：1.提供受托兒童（即原告甲○○）充分生理、心理照顧，已協助其完成各階段之發展，並依其個別需求提供下列服務：⑴清潔、安全適宜兒童發展之居家環境。⑵充分之營養、衛生保健、生活照顧、遊戲休閒、學習活動及社會發展等相關服務。⑶記錄生活及成長過程。⑷參與促進親子關係及支持家庭功能之活動。2.受托兒童為2 歲以上，並應提供學習輔導、興趣培養、休閒及社區生活體驗擴充等活動。3.提供其他有益兒童身心健全發展之相關服務」，而原告甲○○為00年0 月生，事發日僅1 歲餘，尚無自立或自我照護能力，堪認被告於托兒期間，應屬依系爭托兒契約，事實上承擔原告甲○○直接照護義務之人（原告乙○○是否有間接之照護義務，詳如下述）。職此，原告甲○○既於托兒期間發生系爭異狀，被告亦已依約事實上承擔原告甲○○之直接照護義務，依系爭托兒契約之約定，自有對於系爭異狀為妥適處置之作為義務。
⒉被告就系爭異狀所為處置，客觀上已踐行依約當為之作為義務，主觀上亦已盡善良管理人之注意義務。
⑴按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，並須以當
時之事實及其他一切證據資料為判斷標準，不得拘泥於所用之文字，致失真意。所謂探求當事人之真意，乃在兩造就意思表示真意有爭執時，應從該意思表示所植基之原因事實、經濟目的、社會通念、交易習慣、一般客觀情事及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果是否符合公平原則（最高法院105 年度台上字第595 號判決意旨參照）。觀諸系爭托兒契約所本之原因事實及經濟目的，乃屬原告乙○○委請被告於托兒期間直接照護原告甲○○之旨，當屬受任人為本人處理事務之委任契約性質，解釋系爭托兒契約雙方當事人之權利義務，除應依前開說明為契約之解釋外，尚應審酌委任關係之本旨、類型特徵及特殊性質（例如：遵從本人指示義務、報告義務等，詳後述）。系爭異狀發生後，被告依系爭托兒契約有對於系爭異狀為妥適處置之作為義務，則被告實際所為處置，客觀層面是否已踐行當為之作為義務，主觀層面是否則盡善良管理人之注意義務，即應考察具體個案情節，依系爭托兒契約為合於當事人真意、交易習慣及誠信原則之解釋，俾利判斷被告就系爭重傷害是否具損害歸責事由，應否填補損害而負不作為侵權責任。
⑵首查，系爭托兒契約第8 條、第9 條分屬保母責任、
委託人責任之約定。申言之，原告乙○○雖於托兒期間委由被告承擔對於原告甲○○之直接照護義務，惟雙方當事人（即原告乙○○、被告）就托兒期間原告甲○○之照護，實處於協力、分工之角色，乃有系爭托兒契約並立保母責任及委託人責任之約定。究其實質，原告甲○○之照護本屬原告甲○○之義務（民法第1084條第2 項參照），故被告既受託為本人處理該事務，即有遵從本人即原告乙○○指示之義務；而為使本人即原告乙○○明瞭委任事務處理之情形，被告更有依約向原告乙○○報告之義務，故系爭托兒契約第8 條第2 項保母責任約定：「保母照顧受托孩童時，對於孩童之保護教養有關事項，應依委託人指示，並應向委託人報告受托孩童托育期間所發生之重要事故或異常現象」，即屬揭櫫此旨，茲與民法第535 條前段、第540 條前段規範意旨尚無二致。質言之，被告雖於托兒期間承擔對於原告甲○○之直接照護義務，惟原告乙○○非即解免其義務，仍有聽取報告、指示被告處理事務之義務，原告乙○○透過對於被告之指示，即負有對於原告甲○○之間接照護義務。
⑶次查，關於緊急或特殊事件之處理，系爭托兒契約第
8 條第4 項保母責任約定：「4.托育期間，受托兒若有發生緊急或特殊事件時，保母應依照第7 條緊急事故之處理流程進行處理，並立即通知委託人或其緊急事件聯絡人」；系爭托兒契約第7 條緊急事故之處理約定：「1.受托孩童於托育時間內發生急病、重病或意外事件時，保母應立即予以適當救護或處理，並應立即通知委託人或下列委託人之緊急聯絡人，委託人之緊急聯絡人如下：⑴許朝欽與受托孩童關係為父女，電話0910-XXXXXX 。⑵王瓊華與受托孩童關係為外婆，電話0973-XXXXXX 。⑶乙○○與受托孩童關係為母女，電話0955-XXXXXX 。2.無法即時通知或通知不到時，保母應先依受托孩童之最佳利益，作必要之處理，並繼續前項之緊急聯絡。3.有送醫治療之必要時，應優先送往委託人指定之醫院就醫診治（委託人指定之醫院，請參受托兒健康調查表）。如委託人未指定，或委託人指定之醫院拒收或無法處理時，保母得送往其他醫院」；系爭托兒契約第9 條第4 項委託人責任約定：「受托兒有注射預防針或生病就醫之情事，應由委託人負責帶受托兒前往求診或治療。情況緊急時，保母應先徵得委託人同意，由保母代理之，但委託人應負擔保母之交通費及代付之醫藥費」可知，原告甲○○倘於托兒期間發生急病、重病或意外事件，系爭托兒契約就雙方當事人即原告乙○○、被告之處置義務均有明定，雙方當事人實對原告甲○○分別負擔直接、間接照護義務。綜合以觀，原告甲○○倘發生急病、重病或意外事件，被告固有適當救護、處理、通知緊急聯絡人之處置義務，惟雙方當事人特約就送醫治療一事，被告應先徵得原告乙○○之同意，原告乙○○更應負擔被告因而支出之交通費及代付之醫藥費。而系爭托兒契約附件「受託兒健康狀況調查表」再為約定受托兒生病就醫「緊急時請先聯絡家長再由保母送醫」（附民卷第12頁），更明此旨。自上開約定以觀，原告乙○○委任被告照護原告甲○○，其委任人對於受任人一般性之指示，乃排除被告自行決定送醫之決定權限，就此部分，實屬原告乙○○自行承擔之間接照護義務範圍，茲亦屬實務上托兒契約所常見，此觀被告所提臺北市、新北市保母在宅托兒契約示範條款第9 條第3 項規定：「收托兒童有注射預防針或生病就醫之情事時，應由委託人負責帶收托兒童前往求診或治療。情況緊急時，托育人員應先徵得委託人同意，由托育人員代理之，但委託人應負擔托育人員之交通費及代付之醫藥費」亦明（本院卷第
179 頁）。至系爭托兒契約第7 條約定與委任人事先排除受任人自行將受托兒童送醫權限之體系衝突，本諸契約整體意旨、前後文義及受托兒童最佳利益之考量，應解為：保母就送醫治療之一般性權限雖遭排除（即送醫治療均須經委託人同意，並依委託人指示為之），惟如無法即時通知（例如：情況緊急，非即於獲委託人指示前先行送醫，已不足為適當救護、處理）、通知不到，且送醫治療屬必要之處理，保母得先行送醫，再為緊急聯絡委託人。倘非如是，保母送醫前仍應獲得委託人之同意即本人之指示，始得為之。以故，倘系爭異狀屬急病、重病或意外事件，且屬被告無法即時通知、通知不到原告乙○○，而送醫治療確屬必要之處理，被告即有立即將原告甲○○送醫，盡其適當救護、處理等處置之作為義務；惟如系爭異狀非屬急病、重病或意外事件，或非屬被告無法即時通知、通知不到原告乙○○，或送醫治療非屬必要之處理，則因系爭托兒契約約定之一般性限制，被告仍須事前徵得原告乙○○同意、獲其指示，始得攜同原告甲○○就醫，而原告乙○○就其對於是否攜同原告甲○○就醫之指示，仍應事實上承擔對於原告甲○○之間接照護義務。
⑷經查，原告甲○○於事發日送托後至同日上午10時57
分40秒間，陸續出現嘔吐（吐奶）、間歇哭泣，哭到雙腳僵直、身體挺直、嘴巴緊閉並猛吐氣、眼睛上翻或眼睛無法直視他人等與平日不同之異狀（即系爭異狀），為兩造所無異詞。依附表三兩造MSN 對話紀錄及卷附兩造完整MSN 對話紀錄所示（系爭刑事案件第一審卷二第47至54頁），被告發見系爭異狀後，即以電話通知原告乙○○未果，嗣以MSN 即時通訊軟體詳為報告原告乙○○上情，茲觀MSN 對話紀錄記載：「有事，我急得打電話給你，他哭到很可怕很恐怖，把奶全部吐出來，還嗆到，我怎麼安撫也沒法讓他停，我發現他的情況不對勁，怎麼會哭到這樣，現在終於睡了」即明。因原告乙○○表示為原告甲○○個性所致，被告乃再報告原告乙○○表示：原告甲○○「哭到僵直，哭到嘴巴緊閉，眼睛也緊閉，猛吐氣，我把她抱著扳開他的嘴怕她咬到舌頭，因為他有點失去意識的樣子，眼睛一直往上翻」，惟原告乙○○亦僅回應以「怎麼會哭到這麼嚴重，從來沒有這樣子」。被告乃再稱：「還好一下下她又放聲大哭了，只是這回哭了好一會兒，然後她就再也不理人、也不玩玩具」，因被告察覺系爭異狀與平日有異，乃請求原告邱筑君指示而稱：「我有件事情想跟你說，請你不要見怪，我今天早上…想過，想帶她去一下醫院，他後來雖然止住哭泣，但是眼睛一直不看著人、好像把自己關起來、我跟他說話，他也沒聽見似的，我真的有點擔心」，惟原告乙○○僅回應：「所以？」、「他的情緒是真的比較深沉」、「他平靜的時候很像小大人，可是情緒激動的時候也很恐怖」，對於送醫之請求未置可否，甚歸咎系爭異狀為原告甲○○之個性或情緒所致，兩造其後持續透過即時通訊軟體對話20餘分鐘，原告乙○○仍未再有何等指示或對送醫之請求表示可否。由是可知，系爭異狀發生後，被告即持續安撫原告甲○○情緒，更因原告甲○○哭鬧至「身體僵直、嘴巴、眼睛緊閉、猛吐氣」，乃慮及原告甲○○咬傷舌頭，扳開原告甲○○之口，其後原告甲○○情緒逐漸平復，經被告安撫後入睡。而於前揭過程，被告已緊急聯絡原告乙○○，向原告乙○○詳為報告上情，進而徵求原告乙○○之同意欲將原告甲○○送醫。依前揭客觀事證以觀，系爭異狀並非情況緊急，而非即於獲原告乙○○指示前先行送醫，已不足為適當救護、處理，亦非通知不到原告乙○○，則倘被告於發見系爭異狀後欲將原告甲○○送醫，依約即應先行獲得原告乙○○之同意。被告確已於發見系爭異狀後，緊急聯絡原告乙○○，並徵求原告乙○○同意後攜同原告甲○○就醫，茲亦屬原告乙○○於托兒期間之間接照護義務，已如前述。乃原告乙○○未置可否，僅以「所以？」、「他的情緒是真的比較深沉」、「他平靜的時候很像小大人，可是情緒激動的時候也很恐怖」各詞以應，並將系爭異狀歸咎於原告甲○○之情緒、個性所致，顯未認同被告將原告甲○○送醫治療之請求，則被告於未獲原告乙○○之指示下，依前揭說明，即不能認其有將原告甲○○送醫治療之作為義務。而就系爭異狀發生後被告之處置以觀，被告安撫原告甲○○、採取避免原告甲○○身體傷害（咬舌）之必要措施、緊急聯絡原告乙○○、報告並請求原告乙○○之指示送醫，嗣並將原告甲○○安撫入睡等情，客觀上實已踐行依系爭托兒契約當為之緊急處置義務。而就原告乙○○、被告於托兒期間對原告甲○○之照護，處於協力、分工之角色，兩造各負直接、間接照護義務，被告發見系爭異狀後，已為上開處置、緊急聯絡、徵求原告乙○○同意攜同原告甲○○就醫、原告乙○○就系爭異狀之回應等一切情形以考，並酌以專業保母應有之注意及期待可能性，主觀上亦不能認被告未盡善良管理人之注意義務。職是，被告就系爭異狀所為處置，客觀上已踐行依約當為之作為義務，主觀上亦已盡善良管理人之注意義務，難認應負何等侵權行為損害賠償責任。系爭刑事案件第一審、第二審判決（本院卷第10、92頁），雖理由略有不同，結論亦同此認定。
⑸至原告一再主張：事發日開始托育時，被告即應判斷
原告甲○○有小兒癲癇狀況，仍延遲送醫，屬違反注意義務云云。惟查，系爭托兒契約第9 條第1 項委託人責任約定：「委託人應確實告知，不得隱瞞受托兒之體質、遺傳或特殊疾病、過敏藥物與食物等（請參受托兒健康調查表），以利保母照顧。倘因委託人未告知致受托兒發生事故時，保母不負相關之責任」，而系爭托兒契約附件「受托兒健康狀況調查表」，原告乙○○就原告甲○○有無癲癇病症一事，勾選「無」，有該調查表附卷可參（附民卷第12頁），原告邱筑君既未事前告知被告原告甲○○有無癲癇病症一事，無論原告甲○○系爭異狀屬固有之小兒癲癇症狀發作，或屬小兒癲癇之第一次發作，被告得否注意原告甲○○之小兒癲癇情形，即已有疑。又參諸事發日診治原告甲○○之醫師王緒斌於系爭刑事案件第一審審理時結證稱：「（問）一般不具有醫學背景的人，是否容易判斷癲癇發作情形？（答）不容易，要看他發作的情形，如果是小發作，有時候沒有影響意識，只是單純肢體抽動，這時候不一定會發現，大發作時是全身抽搐倒地，口吐白沫，此種情況很容易被發現。許壹茜（即原告甲○○）此次是局部複雜性發作，會影響到意識」（系爭刑事案件第一審卷二第159 頁），足見倘癲癇發作狀況非屬強烈發作，一般不具醫學背景之人尚無法正確判知癲癇發作症狀，遑論給予醫學專業上之診治或救護。系爭異狀雖有一定癲癇之外顯徵狀，亦間歇影響原告甲○○之意識，惟尚與前開所稱「大發作」情形有間，難期不具醫學專業背景之被告就系爭異狀能正確判知屬小兒癲癇。況且，被告雖無法正確判知系爭異狀屬小兒癲癇，惟於非無法即時通知或通知不到情形下，亦已緊急報告原告乙○○徵求同意、指示將原告甲○○送醫治療，惟原告邱筑君未為同意，如前論述。是則，原告執此指摘被告未盡專業保母應盡之注意義務，亦非可採。
⒊原告甲○○不得請求被告負侵權行為損害賠償責任。
綜上，系爭異狀發生後，被告雖依約有妥適處置之作為義務，惟被告就系爭異狀所為處置，客觀上已踐行依約當為之作為義務，主觀上亦已盡善良管理人之注意義務，就發見系爭異狀後是否送醫治療，更屬原告乙○○應承擔之間接照護義務範疇（即有指示、同意將原告甲○○送醫之義務），原告甲○○依民法第184 條第1 項前段，請求依民法193 條第1 項、第195 條等規定計算之損害賠償，即無理由，不應准許。本件被告未將原告甲○○即時送醫之不作為既不構成侵權責任，原列爭點「系爭延誤送醫，與原告甲○○所受系爭重傷害有無因果關係」、「原告甲○○得請求之賠償金額為若干」，即無贅予論述之必要。
㈡原告乙○○依民法第184 條第1 項前段、第195 條第3 項規定請求精神慰撫金100 萬元，為無理由。
按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之，民法第195 條第1 項前段、第3 項定有明文。本件被告就系爭異狀所為處置，客觀上既已踐行依約當為之作為義務，主觀上亦已盡善良管理人之注意義務，則被告未將原告甲○○即時送醫，難認有何故意過失或不法性，自不構成何等侵權行為，已如前述。以故，原告乙○○依民法第184 條第1 項前段、第195 條第3 項規定請求被告賠償精神慰撫金100 萬元，亦無理由。
六、從而，原告甲○○依民法第184 條第1 項前段、第193 條第
1 項、第195 條規定，請求被告給付478 萬6,680 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；原告乙○○依民法第184 條第1 項前段、第195 條第3項規定，請求被告給付100 萬元，及自105 年7 月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，均應予駁回。原告之訴既經駁回，其等假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要。至原告另聲請函詢財團法人佛教慈濟綜合醫院臺北分院：「㈠依原告甲○○在院病歷資料，原告甲○○左眼視網膜剝離病症與其送醫急診之時間早晚有無因果關係？㈡如有，原告甲○○若於事發日上午9 時即速送醫急診，其左眼視網膜剝離病症可否避免抑或降低其形成之機會」，無論結果如何，均與結論不生影響，應無調查之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項後段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
民事第八庭 審判長法 官 鄭佾瑩
法 官 宣玉華法 官 劉庭維以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
書記官 鄭涵文附表一（原告甲○○請求部分）┌──┬─────┬────────┬─────────────────┐│編號│請求賠償之│請求賠償之金額 │請求之原因事實 ││ │項目 │（新臺幣） │ │├──┼─────┼────────┼─────────────────┤│ 1 │醫藥費 │8萬4,541元 │原告甲○○因系爭重傷害支出醫藥費用││ │ │ │8萬4,541元 │├──┼─────┼────────┼─────────────────┤│ 2 │訓練費用 │6萬800元 │原告甲○○因系爭重傷害須接受視網膜││ │ │ │復位手術。手術後，自100年6月起至10││ │ │ │4年8月就讀國民小學止，每月於視障者││ │ │ │家長協會進行視覺訓練2次，每次費用 ││ │ │ │800元，合計6萬800元。 ││ │ │ │【計算式：800×38月×2＝6萬800】 │├──┼─────┼────────┼─────────────────┤│ 3 │增加生活上│132萬元 │因系爭重傷害，原告乙○○辭職看護照││ │需要之費用│ │顧原告甲○○，由案發100 年1 月6 日││ │ │ │起至再為工作之104 年8 月20日止，計││ │ │ │約4 年7 個月，以原工作薪資2 萬4,00││ │ │ │0 元計算，已支出看護費用132 萬元【││ │ │ │計算式：2 萬4,000 ×55月＝132萬】 ││ │ │ │。 │├──┼─────┼────────┼─────────────────┤│ 4 │喪失或減少│128萬2,849元 │原告甲○○左眼視力已減退至0.02以下││ │勞動能力之│ │，勞動力減損比例為23%，其勞動能力 ││ │損害賠償 │ │以將來可能就業歲數20歲認定，算至勞││ │ │ │動基準法強制退休年齡65歲止，共45年││ │ │ │，依104年最低基本工資2萬8元計算， ││ │ │ │按霍夫曼式扣減中間利息計算，喪失勞││ │ │ │動能力部分之損害為128 萬2,849 元。│├──┼─────┼────────┼─────────────────┤│ 5 │慰撫金 │200萬元 │原告甲○○本健康活潑，因系爭重傷害││ │ │ │受創甚深，生活無法自理，餵食洗澡等││ │ │ │皆須假手他人，身心備受煎熬，請求精││ │ │ │神慰撫金200 萬元。 │├──┼─────┼────────┼─────────────────┤│ 6 │預估將來之│3萬8,690元 │因系爭重傷害，原告甲○○後續仍須門││ │手術費用 │ │診追蹤治療，且有出現視網膜皺褶現象││ │ │ │，而視網膜皺褶會隨時間增加其生膜程││ │ │ │度，造成中心視力模糊及目視物體影像││ │ │ │扭曲變形，致須進行手術治療，故原告││ │ │ │甲○○後續至少可能須進行2次手術， ││ │ │ │以原告甲○○先前於林口長庚醫院進行││ │ │ │1次手術費用1萬9,345元計算，預估將 ││ │ │ │來須支出費用為3萬8,690元，茲有預為││ │ │ │請求之必要。【計算式：1萬9,345×2 ││ │ │ │＝3萬8,690】 │├──┴─────┴────────┴─────────────────┤│合計金額：478萬6,880元 │└───────────────────────────────────┘附表二（原告乙○○請求部分）┌──┬─────┬────────┬─────────────────┐│編號│請求賠償之│請求賠償之金額 │請求之原因事實 ││ │項目 │（新臺幣） │ │├──┼─────┼────────┼─────────────────┤│ 1 │慰撫金 │100萬元 │原告乙○○為原告甲○○之監護人，因││ │ │ │被告疏未注意遲延將原告甲○○送醫，││ │ │ │致原告甲○○受有系爭重傷害。原告邱││ │ │ │筑君未獲夫家諒解，導致婚姻關係破滅││ │ │ │離婚，獨自一人帶同原告甲○○四處求││ │ │ │醫診療，原告乙○○為此心力交瘁。且││ │ │ │原告甲○○因被告侵權行為致使左眼幾││ │ │ │近失明，無回復之可能，原告乙○○已││ │ │ │無法再享有同一般正常親子關係之生活││ │ │ │，身分法益受到侵害且情節重大，爰請││ │ │ │求被告賠償原告乙○○非財產上損害10││ │ │ │0 萬元。 │└──┴─────┴────────┴─────────────────┘附表三（原告乙○○、被告事發日MSN通訊軟體對話紀錄節錄）（上午10時57分40秒）被告：有事（上午10時58分29秒）被告：我急得打電話給你（上午10時58分42秒）被告：他哭到很可怕很恐怖（上午11時01分12秒）被告：把乃（「奶」之誤繕）全部兔（「
吐」之誤繕）出來（上午11時01分21秒）被告：還嗆到（上午11時01分41秒）被告：我怎麼安撫也沒法讓他停（上午11時04分11秒）被告：我發現他的情況不對勁（上午11時04分32秒）原告乙○○：現在呢…（上午11時04分36秒）被告：怎麼會哭到這樣（上午11時04分44秒）被告：現在終於睡了（上午11時05分03秒）原告乙○○：哀（「唉」之誤繕）～他這
種龜毛的個性喔…真的很難纏…（上午11時05分11秒）被告：沒法幫她換衣服（上午11時05分42秒）被告：因為才要拖釣（「脫掉」之誤繕）
她就哭到僵直（上午11時05分50秒）被告：我怕又向（「像」之誤繕）上次那
樣（上午11時06分13秒）被告：所以只好用擦的（上午11時06分41秒）被告：但是他不知道位（「為」之誤繕）
什麼就不肯再坐著（上午11時07分02秒）原告乙○○：要人抱嗎？（上午11時07分04秒）被告：全身就靠在椅背上（上午11時07分30秒）被告：因為我全身都是他的奶（上午11時07分45秒）被告：等我把外衣脫下（上午11時08分08秒）被告：他竟然哭到嘴巴緊閉，眼睛也緊閉（上午11時08分25秒）被告：然後猛吐氣（上午11時08分32秒）被告：我都快暈了（上午11時08分36秒）被告：嚇死我了（上午11時08分53秒）原告乙○○：抱他也沒用嗎…（上午11時09分10秒）被告：後來我把她抱著（上午11時09分26秒）被告：扳開他的嘴（上午11時09分36秒）被告：我怕她咬到舌頭（上午11時09分49秒）被告：因為它（「她」之誤繕）有點失去
意識的樣子（上午11時10分01秒）被告：眼睛依職（「一直」之誤繕）往上
翻（上午11時10分31秒）被告：後來用手指把她嘴巴硬扳開（上午11時11分27秒）原告乙○○：怎麼會哭到這麼嚴重…（上午11時11分27秒）被告：發現並沒有奶漬或痰堵住（上午11時11分34秒）原告乙○○：從來沒有這樣子ㄟ（上午11時11分39秒）被告：我真的怕死了（上午11時12分05秒）被告：我直覺的她很生氣的感覺（上午11時12分30秒）被告：還好一嚇嚇（「下下」之誤載）她
又放聲大哭了（上午11時13分18秒）被告：只是這回哭了好一會ㄦ（「兒」之
誤繕）（上午11時13分43秒）被告：然後她就再也不理人（上午11時13分49秒）被告：也不玩玩具（上午11時14分28秒）被告：我真的很想知道位（「為」之誤繕
）什麼慧（「會」之誤繕）這樣（上午11時32分55秒）被告：我有件事情想跟你說（上午11時33分06秒）被告：請你不要見怪（上午11時33分36秒）被告：我今天早上…想過（上午11時33分50秒）被告：想帶她去依（「一」之誤繕）下醫
院（上午11時34分28秒）被告：他後來雖然只（「止」之誤繕）住
哭泣（上午11時34分51秒）被告：但是眼睛依職（「一直」之誤繕）
不看著人（上午11時35分25秒）原告乙○○：所以？（上午11時35分26秒）被告：好像把自己關起來（上午11時36分10秒）被告：我跟他說話…他也沒聽見似的（上午11時36分10秒）原告乙○○：他的情緒是真的比較深沈（上午11時36分19秒）被告：我真的有點擔心（下午12時03分17秒）被告：我等她醒了在（「再」之誤繕）看
他的狀況（下午1 時37分29秒）被告：茜剛剛摔依交（一跤）…我現在要
帶她去醫院