臺灣臺北地方法院民事判決 105年度重訴字第433號原 告 悠克國際股份有限公司法定代理人 王進祥訴訟代理人 朱俊穎律師被 告 高雄尊龍大飯店股份有限公司法定代理人 焦經國訴訟代理人 胡原龍律師複代理人 宋立民律師
林純伊上列當事人間請求返還票據等事件，本院於民國106年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟陸佰參拾肆萬肆仟捌佰貳拾捌元，及其中新臺幣肆佰參拾肆萬肆仟捌佰貳拾捌元自民國一百零五年三月二十四日起至清償日止，新臺幣壹仟貳佰萬元自民國一百零五年七月二十六日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍佰肆拾捌萬元供擔保後，得假執行；惟如被告以新臺幣壹仟陸佰參拾肆萬肆仟捌佰貳拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第4款分別定有明文。本件原告原起訴聲明：
㈠被告應返還原告如起訴狀附表二所示票面金額共計新臺幣（下同）1,200萬元之支票4紙；㈡被告應給付原告2,400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行，嗣因前述支票於起訴後已經被告提示兌現，而於民國105年7月25日變更聲明如後述，其所為合於前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠兩造於104年7月1日簽訂委託經營契約書（下稱系爭委託經
營契約），約定由原告每月支付被告權利金300萬元，以於104年8月1日至119年7月31日間經營被告所有之尊龍飯店，原告並於104年7月20日交付起訴狀附表一所示支票12紙（下稱系爭12紙支票），作為第一年應付之權利金。後原告之簽證會計師告知依照IFRS會計準則，原告若以委託經營方式經營尊龍飯店，需同時認列尊龍飯店資產及負債，而尊龍飯店負債高達6億元，每月營收僅約1,500萬元，此將嚴重影響原告公司股東權益，兩造乃因此於同年7月22日前後簽訂管理顧問合約書（無簽名版）【下稱系爭管理顧問合約（無簽名版）】，約定由原告於104年8月1日起至105年7月31日間，為被告提供飯店管理顧問服務，被告則需按月給付原告管理顧問服務費用300萬元，並約定原告需提供6,600萬元擔保金，原告為此即於同年7月22日匯款擔保金3,600萬元予被告，此加計前依系爭委託經營契約給付之保證金3,000萬元，合計為6,600萬元，兩造就尊龍飯店之經營即改依系爭管理顧問合約為之。爾後，兩造並於105年1月8日補簽協議書（下稱系爭協議書），載明兩造合意解除系爭委託經營契約，關於系爭委託經營契約之權利義務均回復原狀，及改依系爭管理顧問合約履行之意，被告即應返還系爭12紙支票予原告，詎被告非但拒不返還，更將其為供原告管理尊龍飯店之便而交付原告使用之尊龍飯店兆豐商業銀行板南分行帳戶（下稱系爭兆豐銀行板南分行帳戶）收回，而變更該帳戶之存摺印鑑，焦經國之女焦名薇甚於尊龍飯店尾牙隔日即105年1月19日至尊龍飯店宣布將飯店收回自行經營，並要求原告派遣至尊龍飯店之員工即日起不得再進入飯店，而完全無視管理顧問合約書之約定。為此，原告乃不得不於105年1月22日發函催告被告支付104年9月至12月顧問費1,200萬元，並以中和中山路郵局第18號存證信函請求被告及焦經國返還系爭12紙支票中已兌現之票款及尚未提示兌現之支票，並因被告拒絕而於105年3月2日發函解除系爭管理顧問合約。因被告業已將系爭12紙支票全數兌付，原告乃起訴請求被告返還因系爭12紙支票而受領之3,600萬元。縱被告否認回復原狀之效力，被告自原告處所取得系爭支票12紙，已生嗣後無法律上原因而受有利益之情，原告亦得依不當得利規定，請求被告如數返還票款。縱鈞院認兩造間契約關係為委託經營，且系爭委託經營契約於105年2月16日終止，有關被告以其依系爭委託契約書所生違約金債權及代墊費用債權行使抵銷權一事，原告亦不同意，蓋系爭委託經營契約第4條已有約定此等款項均應由原告提供之保證金中扣除，被告所為抵銷抗辯應不合法。爰依系爭協議書第1條約定、民法第259條第1款、第6款、第179條規定，提起本訴。
㈡聲明：
⒈被告應給付原告3,600萬元，及其中2,400萬元自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，1,200萬元自105年7月26日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：㈠兩造簽署系爭委託經營契約後，被告已依第16條、第17條約
定，將飯店交接予原告，原告並指派訴外人許志傑擔任現場總監，負責一切營運事務，經管模式則係依系爭委託經營契約約定，即：尊龍飯店名稱變更為悠克高雄尊龍館，原告自行對外接洽廠商及旅行社，與之簽約進行業務合作，取得營利所得。又被告並未在系爭管理顧問合約（無簽名版）上簽名，且被告雖有與原告簽署系爭協議書，但係為配合原告規避國際財務報告準則之適用，而於105年1月間與原告以通謀虛偽意思表示簽署，原告不得執此主張被告應該返還票款。是本件兩造應僅存在委託經營契約關係，原告於105年1月片面不依約履行而無端要求被告返還票據，應不生終止契約之效力，而被告雖於105年2月15日寄發台北杭南郵局第219號存證信函予原告，但係在表明：同意原告依系爭委託經營契約第12條約定終止契約之意旨，原告迄今未履行該條約定，即返還系爭兆豐銀行板南分行及新興分行帳戶之存證、印鑑章等物，並給付被告3個月權利金，其所為終止應不生效力，被告繼續受領並提示系爭12支票，當有法律上原因。縱認系爭委託經營契約因被告寄發105年2月15日存證信函而終止，因該契約第12條有約定被告於系爭委託經營契約履行滿一年後，方得請求終止契約，本件仍應解為被告終止權之行使於系爭委託經營契約簽立一年後始生效力，則被告提示系爭12紙支票取得1年份委託經營權利金，亦係有權受領。倘認系爭委託經營契約於存證信函105年2月16日送達原告時終止，被告亦應有權受領105年2月16日前權利金即1,966萬元票款，且得依系爭委託經營契約第6條、第12條約定請求原告分別給付違約金1,200萬元、900萬元，並以此違約金債權對原告主張之剩餘票款1,634萬元為抵銷。另原告依系爭委託經營契約第2條及第16條約定，應負擔105年2月16日契約終止前之尊龍飯店虧損與相關費用，該等費用合計1,086萬4,991元已經被告代為清償，被告亦得一併主張抵銷。假使鈞院仍認原告得請求被告返還票款，因原告依系爭委託經營契約第12條約定負有返還系爭兆豐銀行板南分行、新興分行帳戶之存摺、印鑑章等物之義務，迄今尚未履行，被告亦得以此就原告主張之返還3,600萬元票款為同時履行抗辯。
㈢聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項及爭點（見卷二第124頁至第125頁、第169頁反面）：
㈠不爭執事項：
⒈兩造於104年7月1日簽署系爭委託經營契約，約定被告將其
所有之高雄市○○區○○○路○○號建築物全棟，連同現有生財設備（含尊龍家鄉樓公司餐廳牌照）委託原告經營使用15年，原告並應按月給付被告權利金，第1年至第5年為300萬元、第6年至第10年為330萬元、第11年至第15年為380萬元。
⒉原告於104年7月6日依系爭委託經營契約第4條約定，匯款3,
000萬元保證金至被告公司開立之元大商業銀行天母分行帳號00000000000000號帳戶（下稱系爭元大帳戶）。
⒊原告於104年7月20日在新北市○○區○○街○○○號，依系爭
委託經營契約第3條約定，給付系爭12紙支票予被告，被告公司法定代理人焦經國簽收後已經提示兌現。
⒋系爭12紙支票上原告公司法定代理人印文為王進祥。
⒌被告於104年7月22日開立之兆豐商業銀行板南分行帳號0000
0000000號帳戶（即系爭兆豐銀行板南分行帳戶），並將此帳戶交原告保管使用，開戶印鑑卡上留存之被告公司及法定代理人印章，均係原告公司提供且留存在原告公司；系爭兆豐銀行板南分行則供尊龍飯店匯入營收使用。
⒍原告自104年7月15日起派原告公司人員進駐尊龍飯店，104
年7月15日至8月26日間原告公司派駐尊龍飯店人員之最高負責人為訴外人李碧霞、104年8月26日後為許志傑。
⒎104年7月1日系爭協議書係於105年1月間簽署。
⒏金融監督管理委員會證券期貨局於105年9月14日以證（期）
發字第1050038118號函覆本院：「旨揭公司（即原告）未曾就其與高雄尊龍大飯店股份有限公司（即被告）簽署管理顧問合約書一事向本局申報。」。
⒐系爭管理顧問合約（無簽名版）與被證6電梯合約書、系爭
兆豐銀行板南分行帳戶印鑑卡上被告公司章、法定代理人章相同。
⒑原告以105年1月22日中和中山路郵局第18號存證信函，主張
兩造已解除系爭委託經營契約，依系爭協議書約定應回復原狀，而請求被告返還當時已兌領之支票款1,800萬元及尚未兌領之支票。
㈡爭執事項：
⒈系爭委託經營契約是否已經兩造合意解除？兩造是否合意以
管理顧問合約（無簽名版）取代系爭委託經營契約？⑴兩是否簽訂管理顧問合約（無簽名版）？⑵系爭協議書是否為通謀虛偽意思表示？⑶兩造就尊龍飯店之經營係依系爭委託經營契約或管理顧問
合約（無簽名版）為之？⒉原告依系爭協議書第1條約定及民法第259條第1、6款規定或
不當得利之法律關係，請求被告給付3,600萬元，是否有理由？
四、得心證之理由：原告主張兩造間簽立之系爭委託經營契約業經解除，被告應返還系爭12紙支票款共計3,600萬元等語，為被告否認，並以前詞置辯，兩造爭點如上，茲審酌如下：
㈠系爭委託經營契約是否已經兩造合意解除？兩造是否合意以
系爭管理顧問合約（無簽名版）取代系爭委託經營契約？⒈兩造是否簽訂系爭管理顧問合約（無簽名版）？兩造就尊龍
飯店之經營係依系爭委託經營契約或管理顧問合約（無簽名版）為之？⑴查，系爭管理顧問合約（無簽名版）之立書人處，僅有表
彰兩造公司及法定代表人用印之印文，並不存有任何原告公司法定代理人、被告公司法定代理人簽名乙節，有該合約在卷可查（見卷一第144頁至第145頁）；且蓋用在系爭管理顧問合約（無簽名版）上被告公司、法定代理人處之印章，與系爭兆豐銀行板南分行帳戶作為印鑑使用之印章相同，該印鑑乃原告所提供，並於開戶完成後留存在原告公司處一事，亦為兩造不爭（見不爭執事項⒌、⒐），並有系爭管理顧問合約（無簽名版）及系爭兆豐銀行板南分行帳戶印鑑卡可稽（見卷一第144頁、第254頁）；證人即原告公司前法定代理人周明青亦具結證稱：管理顧問合約上被告公司大小章應該是原告公司財務部用印者，該大小章是因原告公司需使用被告公司帳戶而持有者，焦經國沒有簽署管理顧問合約，其係在原告公司已經蓋完印後才告知焦經國，並告知焦經國此係為配合會計師所為，焦經國只知道管理顧問合約的大概，不清楚內容，如果知道內容他不會簽署等語（見卷一第107頁反面），可見系爭管理顧問合約（無簽名版）應係原告為符合會計準則，而以其保有之被告公司及法定代理人章單方用印所製作，被告抗辯其未簽署系爭管理顧問合約（無簽名版），未與原告就該合約記載之事項達成合意等語，洵堪採信。
⑵原告雖主張被告公司法定代理人焦經國曾於有簽名版管理
顧問合約上簽名，後因原告公司委任之簽證會計師對於該合約第3條約定有意見，雙方乃合意將內容修正如系爭管理顧問合約（無簽名版）所示，系爭管理顧問合約（無簽名版）應係真正，或主張系爭管理顧問合約（無簽名版）先簽署後，才又改簽有簽名版管理顧問合約等語，但被告否認有簽名版管理顧問合約之真正。而按，聲明書證，應提出文書為之；私文書應提出其原本；私文書應由舉證人證其真正。民事訴訟法第341條、第352條第2項前段、第357條前段分別定有明文。查，本件原告自承其僅覓得有簽名版管理顧問合約影本等語在卷（見卷第116頁），顯然原告並無法提出有簽名版管理顧問合約原本以供本院查核該書證是否為真。再者，有簽名版管理顧問合約上雖印有表彰兩造公司及法定代表人郭寶國、焦經國之印文，並有表彰簽名者為郭寶國、焦經國之簽名，但證人郭寶國到庭結證稱：我沒有看到有簽名版管理顧問合約，沒有印象有簽過這份合約書、這份合約書上簽名跟我簽名很像，但是這份合約書我沒有見過，我的小章是我自己保管，但有
一、兩次去原告公司時被公司主管拿去補蓋章等語（見卷一第103頁、第104頁反面），則在原告無法提出有簽名版管理顧問合約之原本以鑑定郭寶國、被告公司法定代理人焦經國是否親自簽名之情形下，本件實無法認定有簽名版管理顧問合約曾經兩造合意簽署。原告既未能舉證證明有簽名版管理顧問合約之真正，則其以此合約之存在，主張系爭管理顧問合約（無簽名版）已經兩造合意云云，即非可採。
⑶次查，系爭委託經營契約約定：被告應將其所有之高雄市
○○區○○○路○○號建築物全棟，連同現有生財設備（含尊龍家鄉樓公司餐廳牌照）委託原告經營使用15年，原告並應按月給付被告權利金，第1年至第5年為300萬元、第6年至第10年為330萬元、第11年至第15年為380萬元一事，為兩造所不爭，已如前述；同契約第2條亦約定：「委託經營期間不論盈虧，乙方（即原告）應按照本約第3條約定給付甲方（即被告）權利金。」乙節，有該契約書可證（見卷一第27頁），足徵被告於兩造成立委託經營契約後，就委託原告經營尊龍飯店一事，取得在不同年度按月向原告收取每月300萬元至380萬元不等權利金之請求權，原告則取得尊龍飯店營收並自負盈虧。又原告自104年7月15日起派原告公司人員進駐尊龍飯店，104年7月15日至8月26日間原告公司派駐尊龍飯店人員之最高負責人為李碧霞、104年8月26日後為許志傑，及尊龍飯店營收匯入系爭兆豐銀行板南分行帳戶，該帳戶之被告公司大小章均留存於原告公司等節，為兩造所不爭（見不爭執事項⒌、⒍）；證人周明青並證稱：7月1日簽署系爭委託經營契約後，原告有派人南下與被告公司交接尊龍飯店整體，包含人事及業務，原告接手後，尊龍飯店營收則由原告收取，人事調度及任免亦由原告負責等語（見卷一第105頁反面）；證人李碧霞則具結證述：其於104年7月至11月間受僱原告公司，派駐尊龍飯店負責管理工作，曾負責兩造間之尊龍飯店交接業務，當時交接項目有財產、餐飲及生財器具，尊龍飯店員工、營收均由原告公司管理，尊龍飯店之電梯合約係經原告公司蓋章等語（見卷二第103頁反面至第106頁反面）；證人許志傑並到庭結證：其曾擔任原告公司派駐尊龍飯店總監，為現場最高負責人，負責管理尊龍飯店之財務、人事、營運，當時尊龍飯店所有的人事均由原告公司決定，李碧霞請辭亦係經原告公司同意，尊龍飯店對外業務窗口係在原告公司所在地之悠克商旅事業處，營收都進原告公司管理之被告公司帳戶等語（見卷一第176頁反面至第178頁反面），堪認系爭委託經營契約簽署後，有關尊龍飯店之營運已均由原告負責，營收並由原告收取，此情核與上述系爭委託經營契約約定：被告應將尊龍飯店建築物連同生財設備委託原告經營之內容相符。被告抗辯兩造就尊龍飯店之營運管理實際係遵照系爭委託經營契約之約定等語，足信可取。
⑷原告雖以系爭管理顧問合約（無簽名版）有約定其應給付
6,600萬元保證金予被告，及票據簽收回執聯記載：「茲因高雄尊龍大飯店改變為管理顧問合約本款項以3,600萬元正為保證金，換回票據號碼AE0000000～AE0000000共計12張票據作廢。由周董事長負責收回交予財務部作廢。」等語，暨證人即原告公司財務經理黃華德證述，與系爭元大銀行帳戶存摺顯示原告有於104年7月6日、22日匯款3,000萬元、3,600萬元予被告、元大銀行之大額現金登記簿記載該3,600萬元由被告公司法定代理人之女焦名薇提領等事，主張其於104年7月22日匯款之3,600萬元，加計其於104年7月6日依系爭委託經營契約第4條約定而匯之保證金3,000萬元，合計為6,600萬元，此適為系爭管理顧問合約（無簽名版）約定之保證金6,600萬元，被告已經收受，應認兩造有依系爭管理顧問合約（無簽名版）履約等語。惟：
①關於票據簽收回執聯記載：「茲因高雄尊龍大飯店改變
為管理顧問合約本款項以3,600萬元正為保證金，換回票據號碼AE0000000～AE0000000共計12張票據作廢。由周董事長負責收回交予財務部作廢。」一事，證人周明青證稱：這是為了配合簽管理顧問合約所寫的，因為管理顧問合約是被告要給原告錢，怎麼可能原告還開票給被告，所以才配合寫這段文字，實際上原告並沒有把支票拿回來等語（見卷一第107頁），證人黃華德則證稱：被告簽章領走支票時，票據簽收回執欄中並無上述文字之記載，被告不知道加註此段文字之事，此段文字是其與周明青談好後寫的，溝通時周明青有向其提及寫這個是會計師的意思，因為要配合管理合約，就是要給被告現金換回票，原告實際沒有取回這12張支票等語（見卷二第108頁至第110頁），堪認前述票據簽收回執聯之記載乃為配合原告單方製作之系爭管理顧問合約（無簽名版）而由原告片面記載者，被告既不知此事，即難以該段文字之記載，而認兩造實際有履行系爭管理顧問合約（無簽名版）之情。
②系爭管理顧問合約（無簽名版）第4條雖記載：「乙方
（即原告）得依營運需要，得逕整修飯店內部格局及設備，而為避免甲方（即被告）損害，乙方將提供6,600萬元做為擔保金，擔保金部份將於合約終止後無息返還乙方，另乙方日後返還建物將以現況返還甲方。」，但第1條係記載：「乙方提供管理顧問服務予甲方為飯店業經營。」，第5條則記載：「管理顧問服務內容：一、負責使甲方飯店做好管理方面之工作…。二、協助甲方解決飯店經營之各項難題。三、制定營業設備及後勤設備和營業用物資的清單，並對其規格、數量及供應等問題提出建議。四、對飯店各經營項目定期做詳細研究及提出檢討報告供甲方參考。五、按飯店面積，策劃各部門容積比例，檢討員工組織表…。六、制定上述各部門員工操作手冊、每一位員工之職責手冊、各部門之規章制度。七、負責考核和招聘當地員工，並進行培訓。
八、制定飯店內部所需要之標準表格樣本。九、制定飯店總採購目錄表…。十、為飯店之營業狀況，做出詳盡之預測和提供飯店營業與收支預算表。十一、其他與飯店經營及增加營業收入、利潤等一切相關事宜。」（見卷一第144頁至第145頁），堪認此契約記載原告應提供之管理服務內容並不包含「原告得自行裝修飯店內部格局及設備」，則此契約第4條記載原告得逕自整修飯店內部格局及設備，並須為此提供6,600萬元保證金予被告，即非合理。又證人周明青證稱：原告公司匯入系爭元大銀行帳戶之3,000萬元為押金，3,600萬元為飯店裝修款保證金等語（見卷一第107頁），則綜合系爭管理顧問合約（無簽名版）記載原告應交付6,600萬元保證金不具合理性而有可疑，及證人周明青證述觀察，3,600萬元之匯入系爭元大銀行帳戶及由焦名薇提領一事，應不足以證明兩造有履行系爭管理顧問合約（無簽名版）之情。
⑸原告固另主張其使用系爭兆豐銀行板南分行帳戶，尊龍飯
店營收自104年8月1日起匯入上開帳戶，被告有於104年10月21日支付104年8月顧問費300萬元，其並有將尊龍飯店所需管銷匯入被告在兆豐銀行新興分行之帳戶，此應可證兩造實際係依系爭管理顧問合約（無簽名版）履行等語。
惟系爭管理顧問合約（無簽名版）記載原告應提供之管理服務如上所述，其中並不包含財務，原告稱其使用系爭兆豐銀行板南分行帳戶，及將尊龍飯店所需管銷匯入被告在兆豐銀行新興分行帳戶，乃係為履行管理顧問契約云云，並非可認屬實。再者，原告所稱被告有給付104年8月顧問費之行為者，乃指其於104年10月21日自系爭兆豐銀行板南分行帳戶提領300萬元並存入自己帳戶一事（見卷一第120頁），而系爭委託經營契約約定原告經營尊龍飯店應自負盈虧一事，已經本院說明在前，則原告既需就經營尊龍飯店自負盈虧，其由匯入系爭兆豐銀行板南分行帳戶之經營所得中提領300萬元以供己用，當亦有可能，準此，系爭兆豐銀行帳戶被原告提領300萬元並存入原告帳戶一事，即非可逕自認係被告同意清償300萬元顧問費，原告據該金流而主張被告清償300萬元顧問費云云，要非有據。
⑹從而，被告抗辯其未與原告簽署系爭管理顧問合約（無簽
名版），兩造間僅存在系爭委託經營契約，別無管理顧問契約關係等語，應屬有據。
⒉系爭協議書是否為通謀虛偽意思表示？
經查，原告主張系爭協議書記載：「緣兩造於104年7月1日因前、後契約變更事，經雙方商議後，皆願成立協議如下：
一、雙方合意解除104年7月1日所簽立之『委託經營契約書』，雙方因『委託經營契約書』之權利義務皆應回復原狀。
二、雙方同意解除前開契約後，雙方合意改以104年7月1日之『管理顧問合約書』為新契約約定，其內容以該新契約約定為準。…」等文字，固據提出系爭協議書為證（見卷一第34頁），但系爭協議書記載之日期為104年7月1日，實際簽署日卻為105年1月間一事，為兩造所不爭（見不爭執事項⒎），並經證人郭寶國、周明青證述在卷（見卷一第103頁、第106頁反面），已可見系爭協議書有記載與實際情形不符之處。再者，兩造未簽署系爭管理顧問合約（無簽名版）一事，業據本院認定如前，則被告應無可能在兩造間不存在管理顧問契約關係之情形下，與原告簽署系爭協議書而同意解除系爭委託經營契約，並將兩造間契約關係改為104年7月1日之管理顧問合約；且證人周明青就此亦證述：「…王進祥擔任董事長，他發現公司會出現兩份合約，這樣不好不對，故配合他把第一份合約先暫時作廢，這份協議書是配合作業而做的，實際上飯店還是委託經營。…」、「…焦經國認為配合沒問題，所以就簽協議書，但不知道原告又拿這個來告。…」等語（見卷一第106頁反面），上情應足見系爭協議書記載之內容乃係兩造通謀而為，內容盡屬虛妄。從而，被告抗辯系爭協議書為兩造通謀虛偽意思表示所為，應該無效等語，洵堪採信。
㈡原告依系爭協議書第1條約定及民法第259條第1、6款規定或
不當得利之法律關係，請求被告給付3,600萬元，是否有理由？⒈經查，系爭協議書乃兩造以通謀虛偽意思表示所為，應為無
效一事，業據本院認定在前，原告以系爭協議書第1條約定：「雙方合意解除104年7月1日所簽立之委託經營契約書，雙方因『委託經營契約書』之權利義務關係皆應回復原狀」，及民法第259條第1款、第6款規定，主張被告應返還票款，即屬無據。
⒉次查，原告於105年1月22日寄發中和中山路郵局第18號存證
信函予被告，表示：「…『委託經營契約書』因故解除，故雙方簽立『協議書』約定應回復原狀，即被告暨焦經國應將系爭12紙支票返還予本司…」等語，有該存證信函可查（見卷一第35頁至第36頁），堪認系爭協議書雖因通謀虛偽意思表示而無效，但原告仍已表達終止兩造間委託經營契約關係之意思。又被告公司於105年2月15日以台北杭南郵局第219號存證信函表示：「…函中所謂：『管理顧問合約書』、『協議書』於情理法，依事實都不應該存在，今寄件人立場很簡單，事實祇有乙份『委託經營契約書』，今寄件人公司同意提前解約寄件人公司，亦是依據『委託經營契約書』規定執行解約程序，至於收件人公司至今不願將寄件人所有兆豐銀行，板南分行、新興分行銀行舊有存摺，及大小印鑑章四顆交還寄件人公司，在上開物品未交還寄件人公司前，將依照『委託經營契約書』規定加倍計收每月權利金300萬元，至到收件人公司退還上開物品為止…」等語，該存證信函已於105年2月16日送達原告等情，亦有存證信函及回執可查（見卷一第38頁至第39頁、卷二第202頁），證人許志傑並證述：「1月底周明青通知我說兩邊停止合作，我再來協助兩邊的交接事宜」、「（問：依你所述，從今年1月底，尊龍飯店由原來的經營階層拿回去？）從2月開始，可以這麼說。」等語（見卷一第180頁反面），可見被告公司確實有同意與原告提前終止系爭委託經營契約，系爭委託經營契約應已於105年2月16日終止。被告雖謂原告並未履行系爭委託經營契約第12條約定，該契約應未終止，但被告既已同意並取回經營權，該契約即應已終止，至於原告未履行後續交還印章等義務，不過被告得否請求原告給付違約金爾，被告此一抗辯，難謂可取。
⒊又按，「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返
還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第179條所明定。查原告因兩造間委託經營契約關係而需於第一年按月給付原告權利金300萬元，契約關係始於104年8月1日一情，有系爭委託經營契約書可證（見卷一第27頁），該契約終止於105年2月16日一事，亦經本院認定如前，則原告應給付被告之權利金應為1,965萬5,172元【計算式：3,000,000×（6＋16/29）＝19,655,172，元以下四捨五入】。又原告有交付面額各300萬元，合計3,600萬元支票12紙予被告作為第一年權利金之給付，該等支票均已兌現乙節，為兩造所不爭，則原告在系爭委託經契約終止後，應得請求被告返還1,634萬4,828元（計算式：
36,000,000－19,655,172＝16,344,828）。
⒋再按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項定有明文。查，兩造以系爭委託經營契約第4條約定：「簽立本約同時乙方應交付甲方保證金3,000萬元整，於終止委託經營或委託期限到期，自乙方將帳目交接清楚日起算1個月後，應繳納之水、電、瓦斯費用及營業稅金帳單出來結算時，甲方無息退還乙方，採多退少補，雙方各無異議。」乙節，有該契約書在卷可稽（見卷一第27頁至第28頁），原告主張被告所謂因系爭契約第2條、第6條、第12條、第16條所生違約金債權、代墊費用債權，均應先由其交付之保證金中扣除，而不得就本件票款為抵銷等語，洵為可取。
⒌從而，原告依民法第179條規定主張被告應返還票款1,634萬
4,828元，應為可採。被告就此固另為同時履行抗辯，而稱其於原告交還被告所有銀行存摺及大小印鑑章前，不負履行義務。但按，「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」，此為民法第264條所明定。且所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，或雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，此就民法第264條規定觀之即明（最高法院80年度台上字第2750號判決意旨參照）。查兩造就系爭委託經營契約所生義務為：被告交付尊龍飯店及生財設備，原告給付權利金，此觀系爭委託經營契約第1條及第3條約定即可得知（見卷一第27頁），是與原告之請求返還票款有對待給付關係者，乃係交還尊龍飯店及生財設備，本件尊龍飯店及生財設備現實上已由被告取回經營，存摺、大小章實際上亦可補辦、變更，被告應不得以返還被告公司帳戶存摺、大小章一事為同時履行抗辯，是被告此一抗辯，應無可取，其仍應將1,634萬4,828元返還予原告。
⒍末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查原告得請求被告返還之票款，乃105年2月16日終止契約後之票款，其中屬105年3月前之票款為434萬4,828元，屬105年4月至7月之票款為1,200萬元，是原告起訴主張被告就105年3月前之票款，應給付自起訴狀繕本送達翌日（即105年3月24日，見卷一第44頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，就105年4月至7月之票款，主張被告應自105年7月26日（按：被告當庭變更聲明日之翌日，見卷一第102頁）起至清償日止按週年利率5%計算之利息，應屬有據。
五、綜上，原告依民法第179條規定請求被告給付1,634萬4,828元，及其中434萬4,828元自105年3月24日起至清償日止，其中1,200萬元自105年7月26日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，其餘請求則均無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉證，經審酌後認對於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
民事第三庭 法 官 趙雪瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
書記官 曾鈺馨