臺灣臺北地方法院民事判決 105年度重訴字第548號原 告 永瀚國際企業有限公司法定代理人 陳瑞明訴訟代理人 周詩鈞律師被 告 路得旅行社股份有限公司法定代理人 黃湘娟訴訟代理人 林楊鎰律師上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國106 年1 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰零叁萬壹仟捌佰壹拾壹元，及自民國一百零六年一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾肆萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹佰零叁萬壹仟捌佰壹拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。
所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院105 年度台抗字第651 號裁定參照）。
二、經查，原告原以消費借貸之法律關係為據，聲請本院依督促程序發支付命令，命被告給付新臺幣（下同）650 萬元，及自民國103 年12月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（司促字卷第1 頁）。本院乃核發支付命令，經被告合法提出異議，支付命令之聲請視為起訴（司促字卷第10、14頁、本院卷第5 頁），原告即於105 年10月24日準備程序期日，更正並追加其請求權基礎為民法第478 條、民法第179條規定，變更聲明為：㈠被告應給付原告103 萬1,811 元，及自105 年5 月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行等語（本院卷第48、50頁）。原告復於105 年11月3 日準備程序期日，分別以民法第
478 條、第179 條規定為先、備位之請求，變更聲明為：㈠先位聲明：被告應給付原告103 萬1,811 元，及自105 年5月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡備位聲明：被告應給付原告103 萬1,811 元，及自105 年11月4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行（本院卷第58至59頁）。原告再於106 年1 月
4 日言詞辯論期日，就備位聲明陳明依民法第549 條規定終止兩造間預付佣金法律關係之原因事實，並減縮法定遲延利息之請求自106 年1 月5 日起算（本院卷第101 頁反面）。
經核，原告追加民法第179 條規定為請求權基礎暨該部分聲明，與原訴均基於兩造間「預付佣金」之法律關係所生，原訴與追加之訴就原因事實、應受判決事項之聲明、訴訟資料及證據具共通性或同一性，其紛爭得在同一程序解決，堪認原訴與追加之訴請求之基礎事實同一，其追加應無不合。至原告陳明依民法第549 條規定終止兩造間預付佣金法律關係，僅屬就該部聲明為事實上及法律上陳述之補充，非屬訴之追加。被告雖陳稱：不同意原告追加民法第179 條為請求權基礎及該部分所為聲明，亦不同意原告追加主張依民法第54
9 條規定終止契約云云，然依前揭說明，並非可採。又原告減縮請求金額、法定遲延利息之請求、追加假執行之聲請、排列其聲明為先、備位各節，則屬擴張及縮減應受判決事項之聲明，核與首開規定相符，均應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告係經營大陸地區人民來臺觀光旅遊之旅遊業者，兩造於103 年11月間協議，由被告將大陸地區人民旅遊團帶至伊所營購物店消費，伊乃依旅遊團購物情形、消費數額，給付一定比例之佣金予被告。惟被告因資金不足，為求順利接待大陸地區人民旅遊團，乃向伊預借佣金650 萬元，伊並分別於103 年12月12日、104 年1 月30日、同年2 月17日，依序匯款200 萬元、150 萬元、300 萬元予被告（下稱系爭佣金協議）。經原告核算後，總計依系爭預付佣金協議應給付被告546 萬8,189 元，如以已預借之佣金為扣除，被告尚積欠伊103 萬1,811 元。為此，爰先位之訴依民法第47
8 條規定請求被告返還103 萬1,811 元。退步言之，縱認系爭預付佣金協議非屬消費借貸之法律關係，因被告已於105年1 月間辦理公司解散登記，依法不得再經營旅行業業務，已屬可歸責於被告之給付不能，原告亦得類推適用民法第25
6 條規定終止系爭預付佣金協議；再則，被告攜同團客前往伊所營商店消費，應屬為伊服勞務，原告亦得依民法第549條第1 項規定任意終止契約。系爭預付佣金協議既經終止，被告保有該103 萬1,811 元之給付即無法律上之原因，應予返還，爰備位之訴依民法第179 條規定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠先位聲明：被告應給付原告103 萬1,811 元，及自105 年5 月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡備位聲明：被告應給付原告103 萬1,811 元，及自106年1 月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造確曾於103 年11月成立系爭預付佣金協議。系爭預付佣金協議成立後，伊自103 年12月起至104 年9 月
1 日止，便陸續帶團前往原告所營購物店消費，所得佣金應扣抵546 萬8,189 元，該預付佣金餘額為103 萬1,811 元各節，伊無爭執。惟佣金之預付，應屬旅行業普遍之交易慣行，乃購物店競爭下為促使旅行業攜同旅行團前往消費之手段，並非消費借貸之法律關係，原告主張依民法第478 條規定請求返還借款，應無理由。又伊雖已辦理解散登記，惟於清算範圍內，應視為尚未解散，伊得為了結現務、便利清算之目的，暫時經營業務；且伊亦得以轉團、或委由他旅行社以伊旅行社名義帶團消費、或攜同大陸旅客以外之遊客前往原告購物店消費、或將權利義務概括轉讓他人，並無給付不能問題；況行政法上之違法，不必然認不得從事私法行為。且本件縱屬給付遲延，原告並未催告伊於相當期間內履行給付義務，是原告終止系爭預付佣金協議，實無理由等語置辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（本院卷第78頁反面，依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠被告經營接待大陸地區人民來臺觀光旅遊之旅遊團業務，
兩造前於103 年11月間協議（即系爭預付佣金協議），由原告預付佣金予被告，被告將大陸地區人民旅遊團帶至原告所經營購物店消費，原告應依旅遊團購物情形及消費數額，給付一定比例之佣金予被告，並自原告已預付佣金中扣抵應給付之佣金。
㈡依上開協議，原告總計於103 年12月12日、104 年1 月30
日、2 月17日匯款200 萬元、150 萬元、300 萬元共計65
0 萬元予被告，作為系爭預付佣金協議下之預付佣金；原告總計應給付佣金546 萬8,198 元予被告。
㈢系爭預付佣金協議倘為結算，原告預付被告之佣金，尚餘
103 萬1,811 元於被告處未扣抵。
四、經本院於105 年12月12日與兩造整理並協議簡化之爭點為（本院卷第78頁反面至第79頁，依論述先後、妥適性調整順序、內容）：
㈠系爭預付佣金協議，應如何為契約之定性？㈡原告先位之訴依民法第478 條規定；備位之訴依民法第17
9 條規定，請求被告給付103 萬1,811 元，有無理由？
五、茲就爭點分別論述如下：㈠系爭預付佣金協議應定性為勞務契約，適用委任之規定；
系爭佣金預付則屬勞務報酬之先付，原告先位之訴依民法第478 條規定，請求被告給付103 萬1,811 元，為無理由。
⒈基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約
之種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。倘當事人所訂定之契約，其性質究係屬成文法典所預設之契約類型（民法各種之債或其他法律所規定之有名契約），或為法律所未規定之契約種類（非典型契約，包含純粹之無名契約與混合契約）有所不明，致造成法規適用上之疑義，法院即應為契約之定性（辨識或識別），將契約內容或待決之法律關係套入典型契約之法規範，以檢視其是否與法規範構成要件之連結對象相符，進而確定其契約之屬性，俾選擇適當之法規適用，解決當事人間之紛爭。此項契約之定性及法規適用之選擇，乃對於契約本身之性質在法律上之評價，屬於法院之職責，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院103 年度台上字第560 號判決、105 年度台上字第226 號判決意旨參照）。次按，稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定，民法第528 條、第529 條規定定有明文。申言之，委任具有綜括法律所定其他契約類型（如僱傭、承攬、出版、行紀等）以外之其餘勞務契約之地位，凡非屬法律所定類型之勞務契約，均適用委任之規定。
⒉經查，系爭預付佣金協議雖未形諸書面，惟就系爭預付
佣金協議之具體內容，原告陳明：因大陸地區人民來台旅遊之旅行團開價往往較低，倘僅以團費支付接待費用，將為虧損，被告即有資金壓力。兩造乃為營造雙贏局面，協議由被告接團後帶至原告購物店消費，並允由原告先行支付被告650 萬元為預付佣金，再由消費款項中依比例扣回等語（本院卷第49、79頁），被告則稱：預付佣金屬購物店刺激旅行社帶團前往消費之方法，購物店將依旅客消費金額，依約定比例抵扣預付佣金數額等語（本院卷第49、79頁），互核兩造陳述並無齟齬，惟原告認系爭預付佣金協議應屬消費借貸之性質，倘非消費借貸，亦屬委任；被告則以系爭預付佣金協議應為僱傭契約之性質。職此，關於系爭預付佣金協議之契約定性，即生法律上爭議，依上㈠、⒈之說明，法院自應斟酌系爭預付佣金協議約定之內容、雙方立約時之真意及相關客觀事證，俾以認定其性質。本院審酌：①兩造間協議由被告攜同大陸地區人民旅遊團帶至原告經營購物店消費，原告依旅遊團購物情形及消費數額，給付一定佣金予被告，並自預付佣金中扣抵等情，如前所述（見上三、㈡不爭執事項）。②就佣金具體之給付及分配方式，兩造均自承：被告攜往之旅行團消費金額中，原告將以63 %之比例核算被告應得佣金，其中3 分之1 即21% 由預付佣金中扣除；另3 分之2 另行交付（本院卷第79頁）。③兩造所簽認之佣金獎勵辦法載明：「（致路得旅行社）為了表達感謝您對本集團的全力支持，自2014年10月1 日起貴公司獎勵辦法如下：A 獎勵辦法：永瀚國際企業有限公司台東分公司一般產品團退63% 。B其他事項：團隊佣金每星期統一由台北公司給付乙方所屬旅遊團隊（即被告）購物獎勵金」（本院卷第91頁），暨④原告自承：預付佣金之扣還為免息計算，並扣至歸零止，茲為被告所未否認（司促字卷第1 頁）。依上①至④各情以觀，系爭預付佣金協議乃以兩造就大陸地區旅遊團消費之合作為基礎，被告之主給付義務，係攜客前往原告經營之購物店消費；原告之主給付義務，則屬給付被告相當比例之報酬，則系爭預付佣金協議，應屬一方為勞務給付、他方給付報酬之有償勞務契約，並兼有委任契約（被告為原告處理事務）、承攬契約（被告完成一定工作後，按完成工作之範圍收取報酬）、居間契約（被告為原告為購物店消費之媒介）之特色，乃屬無名契約，依民法第529 條規定，應適用關於委任之規定。至原告預付650 萬元佣金與被告一節，自雙方當事人就該給付主要之功能、目的以觀，則屬鼓勵被告攜客到店消費、降低被告資金壓力所為勞務報酬先付性質，當非消費借貸。質言之，佣金預付雖有增加被告現金流（cashflow）之功能或目的，究其本質，仍屬契約價金（price ）與付款（payment ）之一環，應綜合評價為勞務報酬之先付。至被告所提「路得旅行社股份有限公司『短期借款－永瀚珊瑚』明細分類帳」，雖將該65
0 萬元以「借款」方式記帳（本院卷第43頁），惟茲僅屬被告單方記帳之文件，得否徒以被告單方之表示即認系爭佣金之預付屬消費借貸，即非無疑，且亦與前開說明不符，以故，系爭預付佣金協議應定性為勞務契約，適用委任之規定；系爭佣金預付則屬勞務報酬之先付，應堪認定。
⒊綜上，系爭佣金預付協議既非消費借貸，則原告先位之
訴依民法第478 條規定，請求被告給付103 萬1,811 元，為無理由。
㈡原告備位之訴依民法第179 條規定，請求被告給付103 萬1,811 元，為有理由：
⒈按契約經當事人為合致之意思表示後，倘須債務人繼續
之履行，即屬繼續性之契約。繼續性契約，若中途當事人之一方發生給付遲延或給付不能，民法雖無明文法定終止契約之規定，惟為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，非不得類推適用民法第254 條至第25
6 條，許他方當事人終止將來之契約關係；依同法第26
3 條準用第258 條規定，該項終止之意思表示，應向他方當事人以意思表示為之。又民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言（最高法院103 年度台上字第2499號判決、22年上字第3180號判例意旨參照）。
⒉次按，發展觀光條例第26條、第27條規定：「經營旅行
業者，應先向中央主管機關申請核准，並依法辦妥公司登記後，領取旅行業執照，始得營業」、「旅行業業務範圍如下：一、接受委託代售海、陸、空運輸事業之客票或代旅客購買客票。二、接受旅客委託代辦出、入國境及簽證手續。三、招攬或接待觀光旅客，並安排旅遊、食宿及交通。四、設計旅程、安排導遊人員或領隊人員。五、提供旅遊諮詢服務。六、其他經中央主管機關核定與國內外觀光旅客旅遊有關之事項。前項業務範圍，中央主管機關得按其性質，區分為綜合、甲種、乙種旅行業核定之。非旅行業者不得經營旅行業業務。但代售日常生活所需國內海、陸、空運輸事業之客票，不在此限」。而交通部依發展觀光條例之授權，發布之旅行業管理規則第3 條第1 項、第5 項前段、第46條規定：
「旅行業區分為綜合旅行業、甲種旅行業及乙種旅行業三種」、「前三項業務（即綜合旅行業、甲種旅行業及乙種旅行業業務），非經依法領取旅行業執照者，不得經營」、「旅行業解散者，應依法辦妥公司解散登記後十五日內，拆除市招，繳回旅行業執照及所領取之識別證，並由公司清算人向交通部觀光局申請發還保證金」。依前開規定以觀，我國對於旅行業，乃採許可經營制度，倘旅行業未經領取旅行業執照者，不得經營；又旅行業解散者，應於解散登記15日內繳回旅行業執照，俾利對於旅行業管制目的之達成，至為明灼。
⒊經查，被告於105 年1 月18日經股東臨時會決議解散，
並於同年月20日申請解散登記，同日臺北市政府准予辦理登記等節，為兩造所未爭執，並經本院調閱被告公司登記卷宗核閱無訛，有被告105 年1 月18日股東臨時會議事錄、解散登記申請書、公司變更登記表、臺北市政府105 年1 月20日府產業商字第10580703600 號函在卷可憑（司促字卷第4 至8 頁、本院卷第45頁、48頁反面、外放公司登記影卷），茲堪信屬實，則被告既已為解散之登記，即應繳回旅行業執照，依法不得再行經營發展觀光條例第27條列舉或經許可經營之業務，已無從辦理旅行業務，自無得再行招攬大陸地區人民旅遊團或其他旅遊之團體、個人至原告處消費，則系爭預付佣金協議，依社會通念已陷於被告給付不能之情形。再則，被告經解散登記不得經營旅行業之情，依一般交易觀點，應屬系爭預付佣金協議之繼續性契約中，來自被告方可歸責之重大契約違反（fundamental breach of contract），並足破壞雙方之信賴關係，使契約目的不能達到，更應許原告得終止系爭系爭預付佣金協議，脫離契約之拘束力為適當。以故，原告主張類推適用民法第25 6條規定，以105 年11月3 日準備程序期日庭呈之民事變更訴之聲明狀之到達，為終止契約之意思表示，即屬有據。
⒋被告雖迭次抗辯：①行政法上之違法，不必然認不得從
事私法行為。②伊得以轉團、或委由他旅行社以伊旅行社名義帶團消費、或攜同大陸旅客以外之遊客、或將資產負債以轉讓他人方式，繼續系爭預付佣金協議。③伊於清算範圍內，尚得為了結現務、便利清算之目的，暫時經營業務，是系爭預付佣金協議非給付不能云云，惟查，被告既經解散登記，即不得再辦理旅行業所有業務（包括大陸地區人民來台觀光旅行團、其他地區來台觀光旅行團及個人），否則即屬違法之經營，依社會通念與交易慣例，殊不得謂原告亦有配合、容忍被告違法經營之契約義務，是被告上①之抗辯，非屬可採。又兩造間系爭預付佣金協議既屬適用委任規定之勞務契約，即因雙方之信賴關係而具屬人性（民法第537 條規定參照），且原告亦陳稱不同意被告將系爭契約轉讓他人承擔等語（本院卷第80頁），則被告上②之陳詞，亦與勞務契約之屬人本質不符。至被告雖另以上③之詞置辯，惟由被告繼續攜同團體、個人前往原告購物店消費，除屬違法外，亦顯非清算範圍目的之行為，且經本院為闡明之訊問（本院卷第79頁反面、第80頁），被告亦未提出何等有於清算範圍內得繼續履約之事證，更何況，依前開被告製作之明細分類帳，兩造自104 年10月後，即已無何等之交易紀錄，更徵被告之抗辯，亦非可取。是則，被告前開①至③抗辯，均無足採，不得據為有利於被告之認定。
⒌另按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應
返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。經查，系爭預付佣金協議於105 年11月3 日終止時，原告預付被告之佣金，尚餘103 萬1,811 元未扣抵，為兩造不爭執之事項（見上
三、㈢），則系爭預付佣金協議既經終止，被告受領該
103 萬1,811 元即失其法律上之原因，依前開說明，原告自得依民法第179 條規定，請求被告返還。
㈢末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時
，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段分別定有明文。本件原告類推適用民法第256 條規定，以105 年11月
3 日準備程序期日庭呈之民事變更訴之聲明狀之到達，為終止契約之意思表示，並為不當得利之請求，業如前述，是原告就前開應返還金額，併請求自106 年1 月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據。
六、從而，原告先位之訴依民法第478 條規定，請求被告給付10
3 萬1,811 元，及自105 年5 月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回；備位之訴依民法第179 條規定，請求被告給付103 萬1,811 元，及自106 年
1 月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，則有理由，應予准許。兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件兩造雖均一部勝訴、一部敗訴，惟原告先、備位請求乃均基於系爭預付佣金協議所生，僅依不同之法律評價為先、備位之聲明，訴訟可得之利益為同一，則原告既就備位訴訟獲全部勝訴之判決，本院認訴訟費用仍應由被告全部負擔為適當，爰依職權酌定如主文第3 項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法、未經援用之證據，經本院詳予斟酌後，認為均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
民事第八庭 審判長法 官 鄭佾瑩
法 官 陳琪媛法 官 劉庭維以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
書記官 鄭涵文