臺灣臺北地方法院民事判決 105年度重訴字第596號原 告 張麗芬訴訟代理人 吳孟勳律師被 告 張鳳嬌訴訟代理人 林永勝律師被 告 林建志上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國108年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查：
㈠原告起訴主張：台北市○○區○○段○○段000號土地及其
上房屋（下稱系爭不動產）為原告所有，與訴外人林建志間就系爭不動產之登記有借名登記契約，詎原告於民國103年11月12日發現林建志未經原告同意，於103年5月5日與被告張鳳嬌通謀於系爭不動產設定虛偽之最高限額新台幣（下同）1,680萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）及流抵契約之登記，係屬無權處分，因原告拒絕承認而無效，且張鳳嬌與林建志間無任何債權債務關係，系爭抵押權之設定及流抵契約之登記，均屬通謀虛偽意思表示而無效。又林建志另案對原告訴請離婚，為了阻礙原告行使剩餘財產分配請求權，林建志提供資金予張鳳嬌，製造虛偽之借貸金流外觀，張鳳嬌、林建志實際上並未有債權債務關係，依民法第118條第1項、第87條第1項規定，張鳳嬌與林建志間就系爭不動產辦理最高限額抵押權登記及流抵契約登記之行為應屬無效。原告依民法第767條第1項中段、第184條第1項前段、後段，請求張鳳嬌塗銷系爭抵押權及流抵契約之登記（見台灣新北地方法院105年度重訴字第243號卷〈下稱新北卷〉第10頁）。
㈡嗣因原告另案起訴林建志將系爭不動產所有權移轉登記予原
告，經台灣高等法院105年度重上字第15號民事判決、最高法院於106年6月8日以106年度台上字第1760號民事裁定駁回其訴確定（見本院卷一第39-51頁），原告遂於106年10月18日以民事變更訴之聲明暨準備一狀，變更聲明為：確認張鳳嬌就系爭不動產於103年5月5日登記之系爭抵押權不存在，原告依其與林建志簽署之「共同支付家庭開銷協議書」（下稱系爭協議）約定，係林建志之債權人，林建志為避免原告向伊請求，設定虛偽之系爭抵押權，妨害原告實現上開債權，原告具有確認利益，原告業已就上開債權向本院提起訴訟（106年度重家訴字第44號），依民事訴訟法第247條、第87條第1項規定為本件請求（見本院卷一第74-76頁）。㈢嗣原告再於107年6月8日追加被告林建志，主張張鳳嬌、林
建志2人間設定之系爭抵押權係出於通謀虛偽意思表示，且屬確認他人間之法律關係是否存在之訴，須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事人適格，依民事訴訟法第255條第1項第5款規定，追加林建志為被告。原告並主張其確認利益為其與林建志間簽訂有系爭協議，並經原告起訴請求林建志依系爭協議履行（本院106年度重家訴字第44號，現由台灣高等法院以108年度重家上字第35號審理中），且原告起訴請求林建志分配剩餘財產，現由本院以107年度重家財訴字第11號審理中，系爭抵押權、流抵契約是否存在，將導致系爭不動產存有負擔，且將來有遭抵押權人即張鳳嬌拍賣之風險，被告2人均否認系爭抵押權為虛偽設定，則系爭抵押權之法律關係存否即不明確，且系爭抵押權擔保之債權是否存在影響林建志婚後財產之數額，致原告於請求剩餘財產分配時之私法上地位有受侵害之危險（見本院卷二第197-201頁）。另原告再於108年7月23日民事言詞辯論意旨暨調查證據聲請狀，追加民法第242條規定為請求權基礎，確認利益為剩餘財產分配請求權，並變更聲明為：⒈確認張鳳嬌就被告林建志所有台北市○○區○○段○○段000號土地及其上房屋（門牌號碼：台北市○○區○○路0段000巷00號）於103年5月5日，登記字號為文山字第082500號之擔保債權總金額最高限額1,680萬元之抵押權暨所擔保之債權不存在；⒉張鳳嬌應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷，嗣於108年10月4日以民事言詞辯論意旨三狀主張依本院107年度訴字第1779號民事判決，原告為林建志之債權人，亦有確認利益，有本院108年8月6日言詞辯論筆錄、民事言詞辯論意旨暨調查證據聲請狀、民事言詞辯論意旨三狀在卷可憑（見本院卷二第343頁、第285頁、第439頁）。
㈣核原告所為上開聲明之變更、被告之追加、請求權基礎之變
更、確認利益之變更，為基於其主張張麗芬與林建志間關於系爭不動產上設定之最高限額抵押權係通謀虛偽之同一基礎事實，揆諸上開規定，應予准許。
二、原告主張：緣原告與林建志前為夫妻，於106年7月間經判決確定離婚，且於105年2月3日經本院以104年度家婚聲字第11號裁定改為夫妻分別財產制，原告於107年1月間對林建志提起剩餘財產分配訴訟（本院107年度重家財訴字第11號事件）。系爭不動產為原告於92年12月16日所購買，登記在林建志名下。原告於103年11月12日調閱系爭不動產之登記謄本時發現林建志於103年5月5日設定虛偽之最高限額抵押權1,680萬元予張鳳嬌，並辦理流抵契約之登記。林建志與張鳳嬌間並無任何債權債務關係，渠等間之設定最高限額抵押權1,680萬元契約及流抵契約係通謀虛偽意思表示，當然無效。原告於103年11月14日詢問張鳳嬌：「…我一直很納悶，為什麼你要去跟他配合興隆路去做設定抵押？」張鳳嬌稱：「那個你放心，我不會配合了，這樣你了解了嗎？」、「我要跟你講他找羅律師打仗，還有找另一個律師，他現在要跟你一樣等待作業，他要做假債權，做所有的假債權，做了以後要分…」等語，張鳳嬌再於103年11月20日向訴外人胡慶璋、原告表示：「我告訴你，整個這樣講…他要掏空，他全部要掏空，然後要跟她打離婚官司，然後他也沒有錢要分給她，然後這時候他要叫外面的人假債權來做分配。講白的就是這樣。但是我跟她講，現在這一筆我不會幫她老公去做。因為現在已經因為他背叛我，我不會幫他做」等語，另於103年12月22日與徐正安律師、原告談話，徐正安律師稱：「第二個他主張是說什麼？你要去塗銷這個抵押權證，憑什麼？」…徐正安律師：「就是說，林建志跟張鳳嬌，張姊這邊是通謀嘛，所以這個抵押權設定是假的嘛。」…徐正安律師：「是假的，所以你要塗銷嘛」…張鳳嬌：「對，他現在講我聽得下」…張鳳嬌：「嗯。好，那這樣好不好，因為我也不想要上法院，這樣子，她發了存證信抵銷」…張鳳嬌：「你先發這個，我就去塗銷」、「只是我現在已經答應你，我不會給他錢，你這個我也在你面前承諾，我沒有借他」等語，另原告於104年5月1日向張鳳嬌稱：「所以他做的那些假債權，包括興隆路的，大姊有沒有要處理啊？因為可能，現在興隆路已經在告民事部分，接下來還是告他那些假債權，包括銀行也會告。」張鳳嬌：「嗯…好，就這樣。」等語，足見張鳳嬌與林建志設定之系爭抵押權係通謀虛偽。張鳳嬌與林建志本為長期投資合作夥伴，並協助林建志操作金流，對林建志財產狀況十分明瞭，然於103年間張鳳嬌、林建志原本談妥共同投資屏東响林段之不動產，林建志未事先告知張鳳嬌之情形下，私自另以他人人頭投標，故兩人合作關係生變，張鳳嬌始主動告知上情，足認其所言係真實。又張鳳嬌之聯邦銀行永和分行000000000000號帳戶係其與林建志共同使用之投資帳戶，林建志曾於99年2月2日、100年7月20日分別匯款1,086萬元、20,805,500元至張鳳嬌上開帳戶，作為投資購買新北市○○區○○段○○○○號土地（原為台北縣淡水鎮碓子112-6地號）之用，其本金及獲利嗣後尚由張鳳嬌操盤轉投資其他不動產，迄今尚未返還林建志，張鳳嬌自該帳戶提領600萬元自不能認為係張鳳嬌所有。且張鳳嬌縱然自該帳戶提領600萬元，亦不能證明有交付予林建志。再張鳳嬌曾向原告稱：「其實從頭到尾，都是林建志拿錢存我戶頭」等語，足見張鳳嬌並未借款600萬元予林建志。且張鳳嬌於103年12月3日曾稱林建志願切結擔保賠償張鳳嬌因林建志與原告間財務糾紛所受之損失，則林建志既願切結擔保賠償張鳳嬌配合製造虛偽最高限額抵押權及借款債權可能受到之損失，可見其於103、104年間資力尚稱雄厚，無須向張鳳嬌借款600萬元。爰依民事訴訟法第247條、民法第242條規定請求確認被告就系爭不動產上所設定之最高限額抵押權暨所擔保之債權不存在，並代位林建志請求張鳳嬌塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：㈠確認張鳳嬌就林建志所有之系爭不動產於103年5月5日，登記字號為文山字第082500號之擔保債權總金額最高限額1,680萬元之抵押權暨所擔保之債權不存在；㈡張鳳嬌應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。
三、被告答辯略以：㈠張鳳嬌部分：林建志與伊本即有業務往來，乃於103年5月5
日於系爭不動產設定最高限額抵押權1,680萬元，如林建志有資金需求，即可於前開額度內向張鳳嬌調借現金。嗣林建志於104年3月31日因急需現金600萬元向張鳳嬌借貸，張鳳嬌乃自其聯幫銀行永和分行帳戶提領現金予林建志，並由林建志簽收字據確認收到該筆款項，是系爭抵押權並非虛偽設定等語資為抗辯。
㈡林建志部分：系爭不動產為伊所有，業經法院判決確定（台
灣雲林地方法院104年度重訴字第36號、台灣高等法院台南分院105年度重上字第15號民事判決、最高法院106年度台上字第1760號民事裁定），原告復提起再審之訴，仍遭駁回（台灣高等法院台南分院106年度重再字第6號民事判決）。伊於103年間因有資金需求，且伊原本即與張鳳嬌有業務往來，伊提供之系爭不動產價值亦足供擔保，並已完成設定最高限額抵押權予張鳳嬌，故伊於104年3月31日因急需現金向張鳳嬌借款現金600萬元，張鳳嬌乃自聯邦銀行永和分行提領現金予伊，伊親自簽名確認有收到該筆現金，是系爭抵押權並非虛偽設定等語資為抗辯。
㈢並均聲明：原告之訴駁回。
四、原告是否有確認利益？按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，此有最高法院27年上字第316號裁判意旨可資參照。查原告主張其對於林建志有夫妻財產剩餘財產分配請求權，及依本院106年度訴字第3658號民事判決之債權請求權，對於林建志有債權可資請求，如系爭抵押權為林建志、張鳳嬌共同虛偽設定，將導致系爭不動產之價值減損，惟林建志、張鳳嬌均否認系爭抵押權係虛偽設定，造成原告可否行使剩餘財產分配請求之私法上地位不明確，則張鳳嬌對林建志有無抵押債權存在，即足以影響原告之法律上地位，而上開不安之狀態，得以確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件確認之訴，應有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
五、本件之爭點為被告2人就系爭抵押權設定及流抵契約之登記，以及系爭抵押權所擔保之債權，是否為通謀虛偽之意思表示而無效？㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。但不得以其無效對抗善意第三人；虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條有明文規定。所謂通謀虛偽表示，係指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言。次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。經查，原告主張被告2人共謀減少林建志之財產，虛偽設定系爭抵押權及虛偽成立債權，並非社會常態之事實，即應由原告負舉證之責。
㈡原告舉張鳳嬌與伊103年11月14日、103年11月20日、103年
12月22日、104年5月1日間錄音為證，主張被告2人通謀虛偽設定抵押權一事。經查：
⒈原告於103年11月14日對張鳳嬌稱：「…我一直很納悶，
為什麼你要去跟他配合興隆路去做設定抵押？」張鳳嬌稱：「那個你放心，我不會配合了，這樣你了解了嗎？這樣你放心了吧」…「我要跟你講他找羅律師打仗，還有找另一個律師，他現在要跟你一樣等待作業，他要做假債權，做所有的假債權，做了以後要分…他現在事要跟你虛以委蛇，故意跟你談合，怕你提出離婚…因為你一提出離婚，那些債權他提出的就沒有，你了解我講的意思嗎？」…「然後他就搞訴我說他現在要假跟你好，假跟你好，然後讓你沒有這個戒心跟他離婚，他現在要做假債權，所有資產都移光了，他就要跟你打離婚…你就分不到他半點，反過來你託在小孩名下的，他就要跟你要2分之1…」、「所以他現在跑的，他要現在正在做假債權，去做支付命令，然後夫妻分配財產的時候那些人就會來分…」、「假債權…比如你開票給我，你開票給我，我去做假，我就去做支付命令通知…等你有一天要離婚你就告訴我，我就來分你的…」…原告：「…我一直覺得很生氣的是，你去做了一個設定，你為了…」張鳳嬌：「我設定沒有關係啦」、「我現在就不會包庇他了嘛」、「我不會提出分配嘛，你怎麼那麼阿呆」等語（見本院卷一第90-92頁）。
⒉原告、張鳳嬌、胡慶璋於103年11月20日談話略為：
⑴原告：「可是後來我去法院拍的時候出現的是張大姊的
名字抵押這1,680萬」張鳳嬌：「好來，我這樣告訴你喔，整個事情來講，我們現在就是講白的，不要講出去喔。」…張鳳嬌：「現在是討論還沒有結案，整個來講就是他要掏空，他全部要掏空，然後再製造假債權然後要跟他打離婚官司，然後他就沒有資產分給他」、「然後這時候他有要叫外面的假債權啊這些來分配…」、「但是我跟他講說這一筆我不會幫你老公去做，因為我現在已經…他背叛我了，我不會幫他去做，所以他那時候要講坦白話，因為我不喜歡講謊話，他那時候就說故意叫我接他走，故意叫我借他錢去繳那個康定路，其實…」原告：「貴陽街啦」張鳳嬌：「對，其實頭到尾，就是他拿錢存我戶頭，然後再轉還給他，做造…」、「做流程」、…「但是我現在這個我有答應他，我現在在這邊，我不會配合他後面去分配，所以這點你不用擔心，這樣你了解我的意思嗎？」、「但是今天如果你說要什麼，但是他可以用另外一種方式來跟我要。」、「就是寫個存證信函給我」、…「然後我接到這存證信函，我就可以再寫個存證信函給林建志，我就說那個興隆路的什麼東西，這個我要塗銷」、「你老婆已經來函了，基於我們要以誠待人」、「我不再幫你留，我就會寫個存證信函給他，我也不會跟他通電話不要留痕跡，但是你這個就不能這樣講。」等語（見本院卷一第161-162頁）。
⑵原告：「所以我事實上，是因為我調謄本，看到一銀雙
和分行的增加抵押，所以我在意識到…」張鳳嬌：「對，增加抵押是這樣」、「他在唸，那時候我就聽，他增加抵押就是要掏空」、「先給銀行抵押」、「所以現在有很多現金就是在他哥哥名下，跟他姪女名下」、「所以他現在，跟他姪女、跟他哥哥的來開戶」、「嘿，這個，還不用理他啦」、「沒關係，我跟你講這個銀行辦理可釐清，你聽我講完」、「很多事情我要寫，因為銀行是相信我的，我這簡訊可以給他看，你知道嗎？」、「那我就跟他表態，銀行就會催他，回來叫他」、「其實他這次這樣對我是天意。」、「他沒有這樣對我，我還不好意思…不好…真的是不好意思，不是我不要等你，你聽懂我的意思嗎？」、「我是跟你配合嘛。」、「我是不是會不好意思」、「其實接下來，他有很多要找我，我都不要，因為我這個人我不是很…說謊，然後我這個人很直的，你叫我說謊我那個…所以這次真的是天意，你要高興，你知道我意思嗎？」、「…所以銀行我可以陪你去，然後我告訴他因為他們都知道我怎麼對林建志，那我就可以給他看這個，你懂我意思…」等語（見本院卷一第162-163頁）。
⑶…張鳳嬌：「然後你知道他又在做一件事，故意說林萱
茹就是要躲避你的嘛，你以前知道嘛」、「我以前有跟他講嘛，然後後來他又在做一個林萱茹，我跟林萱茹把債權買回來，所以我如果要搞，妳根本錢都拿不到。」、「你聽懂我意思嗎？」、「要動腦筋，他要故意拿現金給我」、「叫我匯給林萱茹，匯400萬所以我跟他買回來的，這樣子懂嗎？」、「嘿，這樣知道了吧？」原告：「買回來的沒有登記啊，沒辦法。」張鳳嬌：「沒登記沒改，沒關係，但是我不會做這事。」、「管你怎麼做，我真的賣給你就賣給你。」、「當你全部…包括他拿回饋，你就把他抖出來，他不怕你死嘛！而且跟你…他的目的看到…」等語（見本院卷一第163頁）。
⑷張鳳嬌：「…他一直鼓勵他兒子去廈門，然後…他兒子
去廈門就會剩他一個，第一個他要找一個時間把鎖換掉，他大鎖沒有給他，他告訴我，我不了解他的事，他大鎖沒有給他，他要整個換掉，換掉又把她衣服全部…」原告：「丟出來」張鳳嬌：「丟出來，載到興隆路去，興隆路去他就進不去了，這時候他就開始脫產，那因為他兒子不去了，所以他就趕緊脫產，他就去，其實銀行沒有欠錢，因為我們淡水的錢拿回來的他就去還款，這個可以調銀行的資料，他已經還掉了，還掉了以後他因為要跟你打官司，所以他就去透支出來。」、「…透支出來以後，這一件事就全部銀行，因為你有扣押這些事，銀行有告訴他，…這時候他就跟銀行做一個透支戶，透支戶就是說你要多少錢，就才給你多少錢，他還開始還沒有，然後接著她又再打官司，打官司以後，銀行就再說，如果扣押了你這個錢就不能領了，…你要不要領，透支的錢要不要領…隨後就開始搬現金了，當然啦！就搬回去給他哥哥嘛！就是分存啦！這樣你了解我的意思嗎？所以他現在在他名下的不動產，叫做沒有殘值，所以最後就來不及搬，他就叫我給他設定，這個設定是先，搬的在後。」等語（見本院卷一第171頁）。
⑸張鳳嬌：「南昌路的假債權還來不及做，本來他要做我
不肯，我不肯，所以他很氣我，這樣你懂嗎？他叫我，我不肯。」、「那一個他知道我沒有理由，我不會幫他做這件事，那是因為一個興隆路的他叫我的。」、「說他要付康定屋的錢」原告：「貴陽街。」張鳳嬌：「貴陽街，叫我要付這筆錢，叫我先…是這樣。」等語（見本院卷一第180頁）。
⑹原告：「…律師跟我說你要釣魚，讓他這些上鉤，所以
你就是被他上鉤的人啦…」張鳳嬌：「你說我在給他釣勾上來，給他釣上來是哪一點？」原告：「興隆路。」張鳳嬌：「喔。」胡慶璋：「你有做那個假債權。」張鳳嬌：「阿我現在在你前面講嘛，我不會什麼。」、「其實我不要去分帳，你現在聽我講完，你在這邊，來。
」…「後來我這念頭一轉，我不要去分配，我對阿芬他正式說，到那時候我不要去分配，我也不要去報債權。
」…「後來，他去問了律師之後，又更高招，去製造假債權。」、「就是我如果不去分配，我不去分配，錢就吐不出來，他就叫另外一個假債權來分配掉、分掉。」…「此時他就來了這個東西，…在苗栗的時候我就跟他大吵一架，…」、「其實我那時候我就要跟他斷，因為我為了設定之後，自己良心不安，那我一定要再找毛病跟他分開…」原告：「我就給你看林建志的東西啊…」張鳳嬌：「你有幫我的，你可以看…只要我們配合就OK。」等語（見本院卷一第189頁）。
⒊綜觀張鳳嬌前開與原告間對話，張鳳嬌雖有講到林建志要
脫產、做假債權，惟其所稱之做假債權係林建志與第三人合謀以支付命令之債權強制執行林建志之財產，另張鳳嬌所說：林建志拿錢存伊戶頭，再轉還給林建志，做流程、接貴陽街等語，係關於另筆位於貴陽街之房屋一事，非指系爭不動產。再張鳳嬌前開所稱林建志增加房屋之抵押、掏空，係指銀行抵押，均未提及伊與林建志間系爭抵押權之設定係通謀虛偽，雙方無受抵押權設定契約拘束之意。
再張鳳嬌所稱：「隨後就開始搬現金了，當然啦！就搬回去給他哥哥嘛！就是分存啦！…所以他現在在他名下的不動產，叫做沒有殘值，所以最後就來不及搬，他就叫我給他設定，這個設定是先，搬的在後。」、「那是因為一個興隆路的他叫我的。」、「說他要付康定屋的錢」等語，語意不明，究竟林建志先從銀行帳戶搬現金，還是先叫張鳳嬌設定抵押權，且依張鳳嬌前開話語，林建志似向張鳳嬌稱要繳康定路房屋（後經原告更正為貴陽街房屋）貸款，故設定系爭抵押權。因此，尚難以前開錄音內容中張鳳嬌之陳述認其與林建志間系爭抵押權之設定係通謀虛偽。
再張鳳嬌所稱系爭抵押權伊不會提出分配、伊不會配合林建志等語，僅能認張鳳嬌向原告表示不欲行使抵押權人之權利，亦難以推論為張鳳嬌表示其與林建志均無實際設定抵押權之意。
⒋另於103年12月22日張鳳嬌與徐正安律師、原告談話，徐
正安律師稱：「第二個他主張是說什麼？你要去塗銷這個抵押權證，憑什麼？」…徐正安律師：「就是說，林建志跟張鳳嬌，張姊這邊是通謀嘛，所以這個抵押權設定是假的嘛。」…徐正安律師：「是假的，所以你要塗銷嘛」…張鳳嬌：「對，他現在講我聽得下」…張鳳嬌：「嗯。好，那這樣好不好，因為我也不想要上法院，這樣子，她發了存證信抵銷」…張鳳嬌：「你先發這個，我就去塗銷」、「搞不好我明年要借他錢也不一定啊」、「我上次問一個律師，他告訴我我是設定最高限額抵押權，我這中間，我隨時可以給他錢」、「只是我現在已經答應你，我不會給他錢，你這個我也在你面前承諾，我沒有借他」等語（見本院卷二第88頁、第90頁），僅能認定張鳳嬌於103年12月22日與原告協議由原告發存證信函，張鳳嬌同意塗銷系爭抵押權，當時張鳳嬌尚未借款予林建志一節，亦難由張鳳嬌前開陳述逕認系爭抵押權為被告2人通謀而為虛偽意思表示。
⒌原告提出原證15之錄音譯文及光碟，於起訴狀陳稱係原告
與張鳳嬌間103年10月26日之對話錄音（見台灣新北地方法院105年度重訴字第243號卷第16頁），惟嗣於言詞辯論意旨暨調查證據聲請狀記載係104年5月1日之錄音（見本院卷二第294頁），則該錄音究係何時之錄音已不能確定。該次錄音原告稱：「所以他做的那些假債權，包括興隆路的，大姊有沒有要處理啊？因為可能，現在興隆路已經在告民事部分，接下來還是告他那些假債權，包括銀行也會告。」張鳳嬌：「嗯…好，就這樣。」原告：「他要怎麼跟你處理，什麼時候要塗銷」張鳳嬌：「我再跟他問好不好」原告：「為什麼？你沒有借他錢，為什麼你還要問他？」張鳳嬌：「他後面不是有提存嗎？」原告：「提存他自己的錢，他又跟你做假債權，大姊你不要跟他…」張鳳嬌：「我知道，我沒有跟他做假債權，你放心，我不會做這種事，我已經跟你講」原告：「他找你去，他跟你借錢，講難聽一點，那不是借錢，因為他有錢在你那裡」張鳳嬌：「喔！他現在沒有錢在我這裡」原告：「所以他現在去做興隆路，我也已經跟你講了，在法院告了，你也很清楚」張鳳嬌：「我知道啦！所以我不會做假債權，這一點…」原告：「我現在強調興隆路的這部分，你也承認當初你沒有借他錢，如果你這時候借他錢，用這樣的抵押權，我不能接受。在去年我的邱律師，早就幫我準備好了訴狀。就是因為我答應你，我們雙方的承諾，你說你也不會借他錢。」張鳳嬌：「對」…原告：「所以我講過了，興隆路的債權」張鳳嬌：「你跟我講過了，不能借他，好不好」原告：「好，那就謝謝你！」等語（見新北卷第90 -91頁），則張鳳嬌僅稱不會做假債權，上開對話內容亦不足以證明林建志、張鳳嬌於103年5月5日設定系爭抵押權係通謀虛偽意思表示。
㈢按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1項、第2項定有明文。系爭抵押權登記之擔保債權為債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、票據、貼現、承兌、墊款、透支、保證之授信債務，有系爭抵押權設定契約書在卷可參（見本院卷二第393-394頁），被告2人主張張鳳嬌於104年3月31日借款600萬元予林建志，並舉林建志104年3月31日簽收字據、張鳳嬌聯邦銀行永和分行存摺影本為憑（見本院卷一第21頁、第129-130頁）。原告雖爭執林建志104年3月31日簽收字據之真正，然張鳳嬌既提出其聯邦銀行永和分行存摺，且104年3月31日確有提領600萬元，已堪認張鳳嬌於104年3月31日有600萬元款項之支出。再張鳳嬌於台灣台北地方檢察署106年度偵續字第26號案件中陳稱：「我是以現金交付，所以才會簽現金交付的簽收字據。（600萬元）是從我的聯邦銀行永和分行提領的，我當時還有影印存摺內頁影本，讓林建志在上面簽字」等語，且有存摺影本1紙在卷可憑（見本院卷一第210-212頁），已堪認張鳳嬌以交付現金方式借款600萬元予林建志。
原告以交付現金600萬元有違常情，無證據證明張鳳嬌有將該600萬元現金交付林建志，及該600萬元借款收據未記載利息、還款日期、違約金等情，主張並無600萬元借款之情事，惟張鳳嬌、林建志該筆借款未於收據上記載還款日期、利息、違約金，並不妨礙借款意思表示之合致，民法消費借貸章節亦未規定借款必須為上開約定，原告上開主張尚不足採。又系爭不動產原設定有第一商業銀行1,800萬元之最高限額抵押權，張鳳嬌與林建志間設定之系爭抵押權亦係最高限額抵押權，擔保債權總金額為1,680萬元，有系爭不動產謄本、土地建築改良物抵押權設定契約書在卷可憑（見新北卷第77-78頁、本院卷二第393-394頁），而系爭不動產於103年間經本院執行處鑑價金額為34,819,304元（見本院卷二第453-454頁），設定抵押權之金額與系爭不動產之價額並無何差異，原告主張張鳳嬌以600萬元借款債權即得請求林建志移轉系爭不動產所有權，與系爭不動產之價額差異甚大，足見流抵契約之約定有違常情，係屬虛偽云云，惟系爭不動產之價值應扣除其優先擔保之抵押債務，以及系爭抵押權本為最高限額抵押權，最高限額抵押權依民法第881條之17之規定，準用普通抵押權之規定，包括民法第873條之流抵契約之規定，而依該條第2項之規定，抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人，自無該流抵契約之約定不合常情可言。
㈣原告亦不否認張鳳嬌與林建志本為長期投資合作夥伴，兩人
資金往來本即十分複雜，依原告提出其與張鳳嬌間對話錄音內容觀之，張鳳嬌並未稱伊所有之聯邦銀行永和分行000000000000號帳戶係其與林建志共同使用之投資帳戶，則原告僅以林建志曾於99年2月2日、100年7月20日匯款1,086萬元、20,805,500元至張鳳嬌前開帳戶，迄今未有回流至林建志帳戶之情形，即推論主張張鳳嬌前開帳戶為張鳳嬌、林建志2人共同使用帳戶，洵非可採。再張鳳嬌於103年11月20日所稱：「其實頭到尾，就是他拿錢存我戶頭，然後再轉還給他」一語之前後文，係張鳳嬌講到林建志要伊承接康定路房屋，是林建志拿錢存伊戶頭一事，有錄音譯文全部在卷可查（見本院卷一第161頁），與系爭不動產無關，原告執張鳳嬌該次發言遽指係林建志存錢至張鳳嬌前開聯邦銀行永和分行帳戶，並無可採。原告與張鳳嬌於103年12月1日電話中之對話：原告：「新莊那兩棟房子的錢，全部都是他出，而且出的流向什麼，過程中，其實我有拍到相關存摺的照片嘛」、「我確實是有拍到，因為我有跟你們講過，半夜去拍的時候，我有拍到這些證據的時候，…因為聯邦的部分是很清楚，因為你看，他為什麼聯邦都不用？」、「他現在聯邦完全不用嘛，對不對？」張鳳嬌：「對啊、對啊、對」原告：「因為聯邦的部分，是被法務部查出來的。」張鳳嬌：「喔喔喔」原告：「他的金流，所有過程裡面，我猜，可能是怕法務部廉政署檢查出來，他的帳戶裡面有錢，而且是大筆的錢在轉」、「所以聯邦的部分，其實是他不敢用，不是他不用。但是你跟他的帳戶裡面，他還在用，對不對？」張鳳嬌：「我跟他的帳戶，你是說？」原告：「你跟他共同帳戶的部分嘛，他還在用嘛。」張鳳嬌：「噢，那個啊」原告：「他還在用，那他個人的部分，還在用」張鳳嬌：「噢，那不行。因為我們沒有合作了，所以已經沒用了」…原告：「所以聯邦的部分，他完全不用，就是因為被法務部關聯的再去查過嘛。」張鳳嬌：「我們之間的共同帳號有6個case，他在用，那個是先擺著」、「那個不是他的權利，是我那個時候不知道是被他利用，你懂嗎？同樣是他的名字，我是被利用的」等語（見本院卷二第26-27頁），觀張鳳嬌前後語並未承認其聯邦銀行永和分行帳戶為其與林建志共同帳戶，且張鳳嬌業已否認帳戶林建志還有在使用，自難以張鳳嬌前開陳述而認定張鳳嬌聯邦銀行永和分行000000000000號帳戶係張鳳嬌與林建志共同使用之帳戶。
㈤原告、張鳳嬌於103年12月3日共謀使林建志簽署切結書，擔
保張鳳嬌之債權，有錄音譯文在卷可佐（見本院卷0000-000頁），原告執此主張林建志既願切結擔保賠償張鳳嬌可能受到之損失，可見其於103、104年間資力尚稱雄厚云云，並無論理依據，顯不可採。
㈥原告既不能證明被告2人間就系爭不動產所設定之抵押權及
流抵契約、600萬元借款係無設定抵押權、借款真意之通謀虛偽行為，所主張被告2人間抵押權設定、流抵契約、借款契約行為均屬無效，難認有據，林建志不得請求張鳳嬌塗銷系爭抵押權、流抵契約之登記，原告亦無從依民法第242條規定代位林建志行使上開權利。從而，原告依前開規定，請求確認被告間就系爭不動產於103年5月5日，登記字號為文山字第082500號之擔保債權總金額最高限額1,680萬元之抵押權暨所擔保之債權均不存在，及張鳳嬌應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷，均不應准許。
六、原告聲請調查：㈠林建志之聯邦銀行永和分行帳戶於99年2月2日支出1,086萬元是否係轉帳至張鳳嬌帳戶；㈡林建志合作金庫仁愛分行帳戶於100年7月20日是否轉帳20,805,500元至張鳳嬌帳戶；㈢調取張鳳嬌聯邦銀行永和分行000000000000號帳戶自99年2月2日起至104年4月31日之帳戶交易資料，均為證明張鳳嬌上開帳戶為被告2人共同所有；㈣調取台灣高等法院107年度重上字第123號卷宗全部，以證明林建志於該案是否自承以1,730萬元出售其所有、借名登記在林萱茹名下之新北市○○區○○路○○○○○○號2樓房地，以證明林建志當時資力毋須向張鳳嬌借款；㈤聲請傳喚證人徐正安律師，以證明103年12月22日之對話錄音譯文內容是否屬實、張鳳嬌是否向原告表示系爭抵押權係出於通謀虛偽意思表示，並願自行塗銷；㈥聲請勘驗103年10月26日、103年11月20日錄音光碟內容（見本院卷二第14-15頁、第323-325頁），惟上開㈠、㈡、㈢、㈣調查事項，與本件爭執之事實並無因果之必然性，上開㈤、㈥調查事項已有被告不爭執之原證34、27在卷可查，均無調查必要。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
民事第八庭 法 官 林欣苑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
書記官 范煥堂