臺灣臺北地方法院民事判決 105年度重訴字第508號原 告 永豐商業銀行股份有限公司法定代理人 陳嘉賢訴訟代理人 周奉立被 告 TOMORROWPLUS CORP.兼 法 定代 理 人 陳慶圖訴訟代理人 謝宗翰律師
沈孟生律師上列當事人間清償借款事件，本院於民國107 年7 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告美金肆拾伍萬壹仟零壹拾壹元零角玖分，及如附表二所示之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣肆佰捌拾伍萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹仟肆佰伍拾伍萬捌仟肆佰零捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分
一、按未經認許成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，茍該非法人之團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3 項規定，自有當事人能力，至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年台上字第1898號判例參照）。本件被告TOMORROWPLUS CORP .（下稱TP公司）係於貝里斯設立登記之外國公司，其雖未經我國主管機關認許，但設有代表人之事實，有相關證明書附卷可參（見本院卷一第62至65頁），依上開說明，仍不失為非法人團體，具有得為本件訴訟之當事人能力，合先敘明。
二、按民事案件涉及外國人或構成案件事實中牽涉外國地者，即為涉外民事事件，應依涉外民事法律適用法定法域之管轄及法律之適用（最高法院98年度台上字第1695號判決參照）。
查本件被告TP公司係外國法人，已如前述，具有涉外因素，本件屬涉外民事事件。又按一國法院對涉外民事法律事件，有無一般管轄權即審判權，悉依該法院地法之規定為據。原告既向我國法院提起訴訟，則關於一般管轄權之有無，即應按法庭地法即我國法律定之，惟我國涉外民事法律適用法未就國際管轄權加以明定，應類推適用民事訴訟法之規定（最高法院97年度台抗字第185 號、96年度台上字第582 號裁判意旨可資參照）。次按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第24條第1 項前段定有明文。本件依原告與被告TP公司簽訂之金融交易總約定書（下稱系爭總約定書）第23條約定、兩造所簽連帶保證書暨增補條款第12條（見本院卷一第13頁背面、第18頁），合意以本院為第一審管轄法院，揆諸前開說明，我國法院就本件訴訟自有國際管轄權，本院就本件訴訟亦有管轄權。
三、按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律，涉外民事法律適用法第20條第 1項定有明文。本件具有涉外因素，且依系爭總約定書第23條約定，原告與被告TP公司就該約定書及有關交易契約均合意適用中華民國之法律及命令（見本院卷一第13頁背面），是本件就原告與被告TP公司間契約所生爭議，應以我國法為準據法。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠被告TP公司前於民國102 年10月17日邀同被告陳慶圖為連帶
保證人，與原告簽訂系爭總約定書、連帶保證書暨增補條款、金融交易暨確認人員授權書、交易確認書（Sell USD/CNH
Target Forward Confirmation）、產品說明書（Sell USD/CNH Target Forw ard Term Sheet ）。被告TP公司嗣又分別於102 年12月3 日、103 年1 月2 日向原告承作二筆目標可贖回遠期契約（Traget Redemption Forward ，下稱TRF）之衍生性金融商品交易（下分稱系爭1203交易、系爭0102交易，合稱系爭交易），約定交易條件如附表一所示。
㈡詎系爭1203交易於104 年9 月4 日第21期比價結果，美金兌
人民幣比價匯率為6.4542，觸發生效價為6.4 ，依交割條件，因目標出場事件未發生，而即期比價匯率高於觸發生效價，被告TP公司應依履約價6.15賣出美金100 萬元，買入人民幣615 萬元。又系爭0102交易於同日第20期比價結果，美金兌人民幣比價匯率為6.4542，觸發生效價為6.3 ，依交割條件，因目標出場事件未發生，而即期比價匯率高於觸發生效價，被告TP公司須於相對應之交割日以履約價賣出美金100萬元，買入人民幣610 萬元。前開兩筆交易經結算後，被告TP公司依約應於交割日即同年月8 日分別支付交割款美金4萬7,132.1 元【計算式：500,000 ×2 ×( 6.4542-6.1500)
/6.4542=47,132.10】、5 萬4,878.99元【計算式：500,00
0 ×2 ×( 6.4542-6 .1000) /6.4542=54878.99元】。㈢詎被告TP公司屆期未依約給付交割款，而有系爭總約定書第
9 條第1 項第1 、2 款約定所指違約情事，原告遂於104 年
9 月15日依系爭總約定書第9 條第2 項第1 至3 款之約定，終止與被告TP公司間之系爭1203交易、0102交易並執行平倉，平倉後之平倉損失各為美金12萬1,000 元、22萬8,000 元，被告TP公司依系爭總約定書第6 條第3 、4 項、第9 條第
4 項、第11條、第13條等約定，應賠償原告前開平倉損失。㈣綜上，被告TP司積欠原告前開交割款項及平倉損失共計美金
45萬1,011.09元未給付，被告陳慶圖為連帶保證人，應負連帶清償責任。爰依系爭1203交易、0102交易之交易確認書及產品說明書所示之衍生性金融商品交易關係及系爭總約定書第6 條第3 、4 項、第9 條第4 、5 項、第11條、第13條等約定、連帶保證之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：①如
主文第1 項所示；②願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告於102 年間向被告TP公司推銷TRF 衍生性金融商品時，
其過程違反多項強制禁止規定，依民法第71條規定，系爭交易合約應自始無效。茲分述如下：
1.原告推銷TRF 衍生性金融商品時，對被告TP公司所需承擔之潛在虧損風險並未設有明確上限，違反「銀行辦理衍生性金融商品自律規範」（下逕稱自律規範）第25條第1 項第5 款規定。
2.被告陳慶圖經由其他銀行人員推銷，以被告TP公司或擔任負責人之其他公司名義，已陸續向10餘家銀行購買高風險衍生性金融商品，且與各家銀行訂定之選擇權契約交易額度均以新臺幣數千萬以上之單位計之。詎原告所屬銷售人員為求業績，明知被告陳慶圖擔任負責人之數公司購買之衍生性金融商品金額，早已逾越其風險承受能力，竟仍多次鼓吹被告陳慶圖以被告TP公司名義承作系爭交易，藉此獲取更多業績獎金，而未審慎衡酌被告陳慶圖承受風險的能力，致使被告TP公司曝險情形超過其風險承受能力，顯未盡調查並謹慎核可交易額度之義務，而有違反自律規範第25條第1 項第3 、4、5 、9 款規定。
3.原告所屬人員非為具備專業資格及每年參加衍生性金融商品教育訓練課程之人，即向被告TP公司推銷系爭交易，應認原告於銷售時並未對被告為完整而充分之說明及風險揭露，亦有違「銀行辦理衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法」（下逕稱衍商管理辦法）第19條規定及銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項（下稱衍商注意事項）第17條第2 項規定。
㈡縱使系爭交易並非無效，惟原告向被告TP公司推銷及進行系
爭交易時，未依循客戶分級制度、客戶與商品合適度評估及充分揭露風險等規定進行銷售，亦未提供完整之系爭交易合約內容予被告TP公司參酌詳閱，更無充分揭露系爭交易之風險及平倉損失之計算，顯有刻意隱匿重要事項之不作為詐欺之情事，被告TP公司爰依民法第92條規定，撤銷與原告締結系爭交易之意思表示。
㈢縱認系爭交易並非無效或不得撤銷，惟原告除有前述違反自
律規範第25條第1 項第3 、4 、5 、9 款規定、衍商管理辦法第19條規定、衍商注意事項）第17條第2 項規定之情事外，另尚有下列未盡善良管理人之注意義務及忠實義務之情形，而與衍商管理辦法第22條、衍商注意事項第20條之規定不合，被告TP公司亦得依民法第227 條第1 項、第255 條規定解除系爭交易合約，原告自不得為本件請求，並應負擔回復原狀之責：
1.原告未依衍商管理辦法第24條、衍商注意事項第22條之規定，於向投資人提供衍生性金融商品交易服務，進行「衍生性金融商品屬性評估」、「瞭解客戶程序」及「客戶屬性評估」等程序。
2.原告未依衍商管理辦法第25條規定，於向被告TP公司提供複雜性高風險商品時，充分告知該金融商品、服務及契約之重要內容，包括交易條件重要內容及揭露相關風險。且原告就系爭交易「平倉損失」之計算式及計算依據，迄未提出相關計算資料，足見原告自己對於系爭交易「平倉損失」究竟如何計算等攸關被告等衡量判斷系爭衍生性金融交易風險之重要事項，毫無所悉，遑論原告於銷售系爭交易時，根本未向被告TP公司說明收益有限、風險無限之重要風險告知事項，且因原告欠缺計價方式及評價模型，致原告完全無法適度評估客戶損益及控管客戶信用風險。原告復無依衍商注意事項第24條第1 、4 項規定，事前提供系爭交易之產品說明書及風險預告書並指明最大風險或損失。原告雖於銷售系爭交易時錄音，然其內容未充份告知前揭重要事項，錄音僅具形式，此部分同有違反自律規範第25條第1 項第7 款之規定。
3.原告與被告TP公司簽訂之系爭總約定書、交易確認書暨風險預告書等資料，每份均多達10數頁，條款眾多，內容又具高度專業性及複雜性，縱令被告TP公司當時已簽署上開文件，亦難以對其中若干重要細節如衍生性金融商品發行機構、違約態樣、保證金徵提方式、比價方式、到期日、期初及期末價格計算、連結標的、終止事件、收付條件等等應遵守事項等均牢記在心而毋庸留存契約（含產品條件內容）以供需要時參考。衡諸上開內容對投資人而言實屬足以影響其投資決策之重要資訊，原告未提供系爭交易契約（含產品條件內容）及相關風險告知文件予以被告TP公司留存，致系爭交易條件有關之國際情勢發生劇烈變動時，被告TP公司無任何憑藉可資為是否應及時主動平倉之參考。
㈣又被告TP公司因原告上述違法不當瑕疵，造成被告受有損害
，倘若原告與被告TP公司間系爭交易有效存在，被告TP公司損害金額即原告可向伊請求之金額，被告TP公司主張依民法第184 條第2 項、第227 條第1 項、第231 條第1 項、第33
4 條第1 項規定，及類推適用民法第535 條、第544 條規定，向原告請求損害賠償，並以該得向原告請求之損害賠償債權，主張與原告本件請求金額互為抵銷。
㈤另系爭交易之比價交割均由原告進行，就匯率是否符合交易
條件，發生比價交割之情事，若非原告通知，被告無從知悉；況且實際上是否發生違約交割情事，亦非無疑等語置辯。㈥並聲明：①原告之訴駁回；②如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷三第173 頁背面至174 頁、第17
5 頁，依論述妥適性調整內容）：㈠被告TP公司於102 年10月17日邀同被告陳慶圖擔任連帶保證
人，與原告簽訂系爭總約定書、連帶保證書暨增補條款、金融交易暨確認人員授權書，約定進行衍生性金融商品交易。被告TP公司並先後於102 年12月3 日、103 年1 月2 日向原告確認承作系爭1203交易、系爭0102交易，並簽訂交易確認書、產品說明書。
㈡原告以寄送電子郵件至被告TP公司授權交易人員即被告陳慶
圖電子郵件信箱charles@tomorrowplus .com .tw 之方式，通知被告TP公司依原告主張104 年9 月4 日之比價結果，給付系爭1203交易第21期、系爭0102交易第20期之交割款美金
4 萬7,132.10元、5 萬4,878.99元，並於104 年9 月11日再寄發台北中山郵局1570號存證信函至新北市○○區○○○路○ 段○○○○號30樓、臺北市○○區○○路0 段000 號5 樓，通知被告給付交割款美金10萬2,011.09元，惟被告並未給付前揭款項。
㈢原告於104 年9 月15日就系爭交易執行平倉，並於同日寄發
存證信函至上述2 址，通知被告清償未交割損失共美金451,
011.09元。㈣被告TP公司曾簽署原證15號「一般法人戶交易屬性評估表」
，內容包含向原告表示可忍受市場波動程度為「11% ～20 %」。
㈤原證10號「Sell USD/CNH Target Forward 提前解約交易確
認書」係原告銀行製作，被告TOMORROWPLUS公司並無簽名確認，其上亦未載有任何平倉損失金額之「計算式」及「計算依據」。
㈥原證19號原告與外國銀行之交易資料上，並無記載平倉損失
金額之「計算式」及「計算依據」，且被告TP公司並非該交易資料之契約當事人，且其上所載系爭1203、0102交易之交易編號為原告事後手寫填載。
四、爭執事項（見本院卷三第174 至175 頁，依論述妥適性調整內容）：
㈠被告抗辯原告辦理系爭交易，有違反自律規範第25條第1 項
第3 、4 、5 及9 款、衍商管理辦法第19條等強制禁止規定之缺失，依民法第71條規定，系爭2 筆交易契約自始無效，有無理由？㈡被告抗辯原告刻意隱匿重要事項之不作為詐欺，方陷入錯誤
承作系爭交易，爰依民法第92條規定撤銷系爭交易契約之意思表示，有無理由？㈢被告抗辯原告於辦理系爭交易過程中，有未盡善良管理人注
意義務及忠實義務之缺失，依民法第227 條第1 項、第255條規定，解除系爭交易契約，有無理由？㈣原告依系爭交易之契約關係、金融交易總約定書第6 條第3
、4 項、第9 條第4 項、第11條、第13條，及連帶保證法律關係，請求被告連帶給付系爭2 筆交易未交割款項及平損失共計美金45萬1,011.09元，有無理由？㈤被告抗辯原告於辦理系爭交易過程中，有上開缺失，爰依民
法第184 條第2 項、第227 條第1 項、第231 條第1 項、第
334 條第1 項規定，及類推適用民法第535 條、第544 條規定，主張原告應賠償被告TP公司因此所負平倉損失之損害，並以此損害賠償債權與本件原告所請求金額互為抵銷，有無理由？
五、得心證之理由：㈠被告抗辯原告辦理系爭交易，因違反自律規範第25條第1 項
第3至5款 、第9 款、衍商管理辦法第19條等強制禁止規定，依民法第71條規定，系爭交易自始無效部分，為無理由：
1.按強行法規可分為強制規定與禁止規定，其中禁止規定係指命令當事人不得為一定行為之法律規定。又禁止規定可再區分為取締規定及效力規定，前者僅係取締違反之行為，對違反者加以制裁，以禁遏其行為，並不否認其行為之私法上效力。後者不僅取締違反之行為，且否認其私法上之效力。又法律行為違反禁止規定之效果為何，如該法律規定本身未為明文規範時，則須經解釋之途徑，參酌個別規定的文字、體系，尤其法律規範目的等因素認定之。
2.被告固援引金融監督管理委員會（下稱金管會）於104 年7月8 日以金管銀外字第10400927360 號函准予備查之自律規範第25條第1 項第3 款至第5 款、第9 款：「銀行向非屬專業機構投資人之專業客戶及一般客戶提供非屬結構型商品之衍生性金融商品交易服務，銀行就商品適合度建立之內部作業程序應依下列原則辦理：…三、核給客戶衍生性金融商品額度或進行額度展延時，銀行應透過聯徵中心查詢或請客戶提供與其他金融機構承作衍生性金融商品之額度。四、應考量客戶之營業收入、淨值、與其他銀行交易額度等因素，審慎衡酌客戶承受風險能力，核給客戶交易額度。非以避險為目的之客戶應設有徵提擔保品機制。五、銀行應就非以避險為目的承作之複雜性高風險商品，個別交易設有客戶最大損失上限。非避險交易之個別交易損失上限如下：㈠比價期數十二期以下（含）者，個別交易損失上限不得超過平均單期名目本金之六倍。㈡比價期數超過十二期者，個別交易損失上限不得超過平均單期名目本金之九點六倍。㈢所稱平均單期名目本金為不計槓桿之總名目本金除以期數之金額。…九、銀行應合理控管客戶整體信用風險，避免客戶整體暴險情形超過其風險承受能力，並應每日按市價評估，確實執行徵提保證金或擔保品機制。」等規定，及金管會於104 年6 月
2 日金管銀外字第00000000000 令訂定發布之衍商管理辦法第19條關於銀行辦理衍生性金融商品業務及推介工作之經辦及相關管理人員應具備資格條件之規定，抗辯稱原告推銷被告TP公司承作系爭交易時，有違前開規定，且前開規定屬強制禁止規定，故系爭交易應自始無效云云。惟查，系爭交易係在102 年12月至103 年1 月間作成，而前開自律規範第25條第1 項各款之規定，係經金管會104 年7 月8 日核准備查後施行，在此之前該規範並無相同之規定，而衍商管理辦法則係金管會104 年6 月2 日方訂定發布，可見前開規定均係在被告向原告承作系爭交易後才修正或訂定之規範，對於發生在前之系爭交易自無適用餘地。況且自律規範係由中華民國商銀行商業同業公會訂定，經金管會准予備查，性質核屬銀行內部管理規定，並用以確保客戶信用風險與償債能力，維護原告之權益，實無從認屬法律強制禁止規定。再參衍商管理辦法第1 條規定：「本辦法依銀行法第45條之1 第4 項規定訂定之」及銀行法第129 條規定：「有下列情事之一者，處新臺幣200 萬元以上新臺幣1000萬元以下罰鍰：…七、未依第45條之1 或未依第123 條準用第45條之1 規定建立內部控制與稽核制度、內部處理制度與程序、內部作業制度與程序或未確實執行。」等語，足見銀行即便違反衍商管理辦法第19條規定事項，亦僅主管機關得對前開違反者科處罰鍰，以禁遏其行為，核屬取締規定，而非效力規定，當事人所成立之法律行為，並不因而無效。從而，被告執前開於系爭交易作成時所無，且性質均非屬民法71條所指強制禁止規定之相關規範，指稱系爭交易無效，自非可採。
㈡被告抗辯係因原告刻意隱匿重要事項之不作為詐欺，方陷入
錯誤承作系爭交易，而依民法第92條規定撤銷系爭交易契約之意思表示等部分，為無理由：
1.按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例參照）。
2.依金管會於102 年1 月30日以金管銀外字第10150003970 號令修正發布公布衍商注意事項第21條第2 項規定：「對非屬專業機構投資人之專業客戶及一般客戶，銀行應就商品適合度、商品風險之告知及揭露、交易紛爭處理等客戶權益保障事宜建立內部作業程序，並依相關作業程序辦理」，可知銀行於辦理衍生性金融商品業務時，確有建立商品適合度、商品風險之告知及揭露等作業程序之義務，並依循辦理，以維護客戶權益。參諸原告所提出之一般法人戶交易屬性評估表、TMU 交易屬性評估表（見本院卷一第108 至115 頁），可見原告於101 年9 月18日及102 年10月31日分別對被告TP公司進行投資屬性、風險承受度交易衍生性金融商品適合度之評估，且被告TP公司於該2 次評估時，均表示其資產達新臺幣（下未指明幣別者，均同）1 億以上，年營收為5 千萬以上未滿1 億，從事FX交易（含選擇權交易）3 年以上，交易目的係滿足換匯需求、提供外匯操作管道及活化資產配置等，平均承作交易期間為1 年至2 年，且就可忍受市場波動程度，於101 年時稱11% 至20% ，102 年則稱20% 以上等語，原告據被告TP公司前開回答，101 年評估被告TP公司投資風險屬性為「RT3 」，102 年評估其交易商品適合度為1 年以上中長期之遠期外匯、換匯交易及率選擇權FXO 或結構型匯率選擇權SFXO等交易。且前開文件復經被告TP公司代表人即被告陳慶圖簽名確認無誤。而原告與被告TP公司進行之系爭交易，名目本金均為美金50萬，相比被告TP公司之資產高達新臺幣1 億元以上，並無顯不相當而不宜承作之情形，又該等交易商品風險分級均為「RT3 」，性質屬2 年期之選擇權交易，此參各該交易確認書可明（見本院卷一第20、24頁），亦與原告就被告TP公司交易商品適合度之評估結果相吻合，從而原告所屬人員推銷被告TP公司承作系爭交易，核與前開規定並無不符，難認有詐欺之情形。
3.被告雖辯稱依客戶分級制度，被告TP公司不具專業客戶之資格，本不得承作如系爭交易性質之TRF 衍生性金融商品交易云云。惟查：
①被告TP公司乃境外法人，並無適用衍商注意事項第3 條關於
認定專業客戶之規定。參酌金管會於102 年4 月11日以金管銀外字第10250000860 號令發布之「銀行國際金融業務分行辦理衍生性金融商品業務規範」（下稱102 年4 月11日版衍商規範）規定：「銀行國際金融業務分行辦理衍生性金融商品業務，除下列事項外，應依『銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項』辦理：…三、銀行辦理第二點以外之衍生性金融商品業務（即外幣信用違約交換及外幣信用違約選擇權以外之業務），交易對象應區分為『專業客戶』及『一般客戶』。前項所稱專業客戶係指下列之一：…（二）最近一期財務報告總資產超過等值新臺幣五千萬元之境外法人。」及金管會嗣於102 年12月27日以金管銀外字第10200293010 號令廢止前開命令，另重新發布前開規範（下稱102 年12月27日版衍商規範），其中則規定「…四、銀行國際金融業務分行辦理衍生性金融商品業務，應本於內部控制與風險控管，訂定接受客戶之標準、洗錢防制、認識客戶與商品適合度分析之程序及其可提供商品之範圍等…」等語，可知被告TP公司是否合於「專業客戶」之資格，於102 年12月27日版衍商規範生效前，應以其是否合於102 年4 月11日版衍商規範所指「最近一期財務報告總資產超過等值新臺幣五千萬元之境外法人」之要件為準，此後則因102 年12月27日版衍商規範刪除前開認定標準，而由各銀行自行訂定之標準認定。
②被告TP公司於102 年12月3 日承作系爭1203交易時，應適用
102 年4 月11日版衍商規範之標準，而依原告於102 年10月24日審核被告TP公司之專業投資人年度審核表時，被告TP公司所提出經其代表人即被告陳慶圖簽署之最近一期財務報表，可見被告TP公司總資產（TOTAL ASSETS）逾美金2 千萬（見本院卷二第244 頁），顯然超過新臺幣5 千萬元，自合於
102 年4 月11日版衍商規範所定之專業客戶標準。又被告TP公司承作系爭0102交易時，依前述102 年12月27日版衍商規範，應由原告自行訂定專業客戶標準資以認定，就此部分原告復陳明其仍係以「最近一期財務報告總資產超過新臺幣五千萬元」，且該財務報表免經會計師查核或核閱，為其認定標準，並將此標準記載於專業投資人申請及聲明書審核表等語，核與其提出於103 年間所適用之專業投資人資格年度審核表，其中關於複審所需文件記載「最近一期經會計師查核或核閱總資產超過新臺幣五千萬元之財務報告（中華民國境外之法人，其財務報告得免經會計師查核或核閱）」等語相合（見本院卷二第245 頁），自堪信實。而被告TP公司於10
2 年10月24日方提出財務報告並經審核合於總資產超過新臺幣五千萬元之專業客戶標準，則其於103 年1 月2 日承作系爭0102交易時，原告認定專業客戶標準既未有變更，自亦足認被告TP公司此時仍合於專業客戶之標準，並無再提出財務報告審核之必要。從而，被告TP公司承作系爭交易時，確合於交易斯時所適用之102 年4 月11日版或102 年12月27日版衍商規範及原告所訂定之專業客戶標準。被告雖另以原告所提出被告TP公司於101 年10月16日簽署之「專業投資人申請及聲明書」記載「本人／本公司瞭解申請為專業投資人資格之有效期限為1 年，若逾期未更新相關證明文件並重新出具相關聲明，則喪失專業投資人資格」等語，指稱被告TP公司於出具前開文件1 年後即102 年10月16日以後，並未重新申請成為專業投資人，且原告未實質審查被告TP公司之財務情形，被告TP公司實際上不具專業客戶資格，不得承作系爭交易云云。然參原告所提出於102 年10月及103 年9 月之專業投資人資格年度審核表，均可見被告TP公司提出最近一期財務報表供原告審核其資格（見本院卷二第243 至245 頁背面），堪認被告TP公司有逐年更新證明文件而申請專業投資人之意，且經原告審核通過，被告TP公司則承作系爭交易時，自具有專業客戶之身分無疑。被告指稱原告應實質審核被告TP公司財務狀況，不得僅以未經會計師簽認之財報表為憑云云，尚乏依據，即無可採。況前揭自律規範係經迭次修正，方於金管會103 年6 月17日以金管銀外字第10300161930 號函准予備查版本之第25條第1 項第1 、2 款，分別訂定定義「複雜型高風險商品」為「具有每期比價累積達一定條件即提前到期，且隱含賣出選擇權的衍生性金融商品」（包含
TRF ，系爭交易即屬之），並訂定限制「專業客戶」或「以避險為目的之一般客戶」承作之規範，然系爭交易均係在前開規範修正前所為交易，自不受前開規範之拘束，被告遽謂被告TP公司不具承作系爭交易之資格，而指稱原告此部分有詐欺之情，自無可取。
3.被告抗辯原告未提供完整之系爭交易合約內容予被告TP公司參酌詳閱，更無充分揭露系爭交易風險及平倉損失計算等部分：
①依衍商注意事項第21條第2 項規定，可知銀行於辦理衍生性
金融商品業務時，確有建立商品風險之告知及揭露等作業程序之義務，並依循辦理，已如前述。而參系爭總約定書第6、7 、9 、11、13條等約定，可見雙方已就交易之平倉與提前解約、結算交割、違約責任、賠償及用部分預為約定，又第24條風險預告約定復載明：「一、客戶充分明暸並確認其依本約定書所為之各項交易，係完全基於自行之判斷，客戶願接受所有相關之交易風險及可能損失。…三、客戶明瞭其所從事之交易將可能因涉及多種不同貨幣且該貨幣與新台幣間兌換價值發生之匯率波動，以及發行該貨幣國家法令等因素而影響。客戶願承擔所有幣別兌換匯率波動之風險。…四、客戶確實知悉所有外匯交易、選擇權交易及其他衍生性商品交易均具有劇烈變動之特性，且銀行對於客戶從事此種交易所生之損失無須負責。因此從事此種交易即涉有風險，客戶應自行慎重衡量其財務狀況是否適宜進行此種交易。五、客戶完全明瞭衍生性金融商品交易有相當高之財務損失風險，客戶必須自行承擔所有任何相關之風險（損失亦可能相當大）」等語（見本院卷一第13頁背面）；又被告TP公司承作系爭交易前，業經原告銀行承辦業務人員張淑卿以電話向其代表人即被告陳慶圖（亦為授權交易人員）確認交易條件，有電話錄音光碟及譯文可佐（見本院卷二第60至62頁，光碟外放於證物袋）；被告TP公司所簽署系爭交易相關之交易確認書、產品說明書均有記載如附表一所示各項交易條件、獲利計算方式及客戶獲利出場或虧損之情境分析，並備註「最大損失／風險：在最差的情境下，最大可能損失超過客戶承作之名目本金」等語，所附風險預告書亦載明：「1.連結標的風險：支付金額與績效表現和所連結之標的績效表現連動。選擇權及其他衍生性金融商品交易具有高度風險，客戶應了解所操作的選擇權為何種類型（如賣權或買權）及其相關風險。2.本金損失風險：若市場方向與客戶部位不同，客戶將可能遭受超過名目本金損失之風險」等語（見本院卷一第20至35頁），足見原告於系爭交易過程已詳加說明客戶損益之計算方式，及客戶須負擔之成本、費用、違約金，並就匯率漲跌之不同假設情境下為實際損益狀況及數據之分析，復先後指明衍生性金融商品交易風險相當高，損失可能相當大，且系爭交易最大損害可能超過名目本金，亦徵已向被告TP公司充分揭露該等交易風險極大之情事，而系爭總約定書及交易確認書暨風險預告書均經被告陳慶圖簽名確認無誤，被告陳慶圖於電話中對張淑卿之說明亦無提出任何疑問或質疑。綜觀前述各情，堪認原告於銷售系爭交易之過程中，已善盡各項交易條件說明及風險告知之義務，且亦為被告TP公司所明瞭，難認有何隱瞞交易風險之情形可言。
②被告另援引衍商注意事項第19條規定：「銀行與交易相對人
簽訂之衍生性金融商品交易合約得訂定交易提前終止時，結算應付款數額之方式，且應反應並計算交易之當時市場價值，包括被終止交易原本在提前終止日後到期之給付之價值。前項交易提前終止之條件、結算應付款數額之方式等內容應於相關契約文件內載明或以其他方式向交易相對人充分揭露」，抗辯原告未依該規定意旨，將系爭交易提前終止時將如何計算平倉損失等重大風險告知事項予被告TP公司知悉，並遲至系爭交易完成後方提供相關交易文件予被告TP公司簽署，有詐欺故意云云。惟查，前開規定並未要求原告於簽訂系爭交易合約「前」即應提供相關計算損失之書面文件予交易相對人。且依系爭總約定書第6 條第4 項約定：「提前解約係每筆交易成立後，除各交易契約原載明之條件外，銀行與客戶雙方均得要求交易提前終止。提前解約之結算數額依被終止交易之當時市場價值進行計算，包括被終止交易原本在提前終止日至到期日之給付價值。提前解約結算後，銀行與客戶雙方對已終止之交易，均無任何的權利與義務」及第9條第2 項第2 款約定：「如有任一遠約情事發生，客戶無權再與銀行為任何交易，銀行並有權（但無義務) 隨時為下列任一行為：…㈡取消客戶之交易請求及／或依市場慣例或銀行認為適當之匯率，逕行平倉結算尚未結清之交易；並將款項兌換成客戶應履約之幣別，客戶無權要求僅就對客戶有利之部位履行義務」等語，可見原告與被告TP公司就交易提前終止之條件（雙方均得要求提前終止交易、銀行可因客戶違約而逕行平倉）、結算應付款數額之方式（依市場價值，或原告於被告TP公司違約而逕行平倉時，依市場慣例或其認為適當匯率結算）等內容，已約定並載明於前開契約文件。被告抗辯原告係意在詐欺而未予揭露此節云云，尚與事證不符，要難採信。從而，被告辯稱原告有詐欺被告TP公司情事，自屬無據。
㈢被告抗辯原告於辦理系爭交易過程中，未盡善良管理人注意
義務及忠實義務，被告TP公司已依法解除系爭交易契約之部分，亦無理由：
1.按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第227 條第1 項不完全給付債務不履行之責任。又附隨義務性質上屬於非構成契約原素或要素之義務，如有違反，債權人原則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給付目的相關之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，則與違反主給付義務對債權人所造成之結果，在本質上並無差異（皆使當事人締結契約之目的無法達成），自亦應賦予債權人契約解除權，以確保債權人利益得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有之規範功能與秩序。質言之，上述附隨義務之違反，債務人除須負民法第22
7 條不完全給付之債務不履行責任外，倘為與給付目的有關之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成者，並得解除契約（最高法院100 年度台上字第2 號民事判決意旨參照）。
2.被告雖指稱原告銷售系爭交易過程未合於衍商注意事項第22條規定：「銀行向一般客戶提供衍生性金融商品交易服務，應建立商品適合度制度，其內容至少應包括衍生性金融商品屬性評估、瞭解客戶程序及客戶屬性評估，以確實瞭解客戶之投資經驗、財產狀況、交易目的、商品理解等特性及交易該項衍生性金融商品之適當性」，而抗辯原告未盡善良管理理人注意義務云云。惟查，前開規定乃係於銀行向「一般客戶」提供衍生性金融商品交易服務時方有所適用，惟本件被告TP公司乃專業客戶，已如前述，自無適用此規定之餘地。
然原告仍有依前開注意事項第21條第2 項規定，建立商品適合度之內部作業程序，並依相關作業程序辦理之義務，復如前述，而查：
①原告於銷售過程中，已先行對被告TP公司進行投資屬性、風
險承受度交易衍生性金融商品適合度之評估，且所銷售之商品即系爭交易之風險屬性亦與評估結果相合，交易名目本金與被告TP公司之財務狀況復無顯不相當之情形，俱如前述。
佐以證人即原告公司所屬承辦系爭交易業務之張淑卿亦到庭證稱：我們與陳慶圖交易衍生性金融商品前有先做過訪談，陳慶圖與原告銀行往來前，已經在其他銀行有衍生性金融商品交易經驗，也有損失交割經驗，他有說到在其他銀行被追繳保證金的經驗，對於匯率他有自己的觀點，訪談時陳慶圖也有描述過他交易金融商品的內容，我印象中他還拿其他銀行的對帳單給我看，所以他具備交易經驗及知識等語（見本院卷二第133 頁背面），益見被告TP公司於進行系爭交易前，已具有衍生性金融商品交易經驗，並具有匯率相關專業知識。原告基於前開各情，推銷被告TP公司承作系爭交易，自難認有違反商品適合性之原則。
②被告雖抗辯原告銷售系爭交易時，明知被告陳慶圖擔任負責
人之數公司所購買之衍生性金融商品金額，已逾其風險承受能力，惟原告並未確實根據被告TP公司承擔風險虧損能力、交易經驗及實際需求等條件核予客戶金融交易額度云云。惟依證人即原告公司所屬授信部門人員張瑞賓所證：認識客戶程序（即Know YourCusto mer，KYC ）會有一份評估表，徵信時，會徵提公司的其他文件，例如營業證照、財務資料；會評估公司基本資料、財力，會做授信風險評估，看他之前資金往來、聯徵方面有無不良紀錄，風險承擔能力的部分從財力、客戶與銀行往來的紀錄即會彰顯出來，另外還可以從
TMU 交易經驗來判斷，但是TMU 交易經驗不會在徵信報告顯示；聯徵沒有被告TP公司與其他銀行間承作衍生性金融商品之額度及實際動用情況的資料，此部分被告TP公司申請額度時沒辦法查等語（見本院卷二第138 頁背面至140 頁），並參酌證人張淑前開所證，可見原告對於核給被告TP公司授信額度以進行交易或推銷衍生性金融商品時，僅能依被告TP公司客觀財力狀況及過往交易經驗作相關徵信及評估，惟被告TP公司與其他銀行現存交易情形，非屬公開資訊，原告亦無從得知。且原告核給被告TP公司授信額度為美金200 萬元，經證人張瑞賓證述在卷（見本院卷二第139 頁背面），被告TP公司承作系爭交易名目本金各美金50萬元等節，亦未見有逾越被告TP公司財務報表所示資力狀況（參見本院卷二第24
0 、244 頁），難謂有失。被告就此部分復無提出任何證據以佐其說，自難認原告有何明知被告TP公司已曝險超過其風險承受能力，仍核給其高額授信額度或不當推銷系爭交易之情形，被告據此辯稱原告推銷系爭交易有違商品適合性原則，進而指稱原告違反善良管理人注意義務云云，自非可採。
3.被告另援引衍商注意事項第17條第2 項之規定：「辦理衍生性金融商品業務之經辦及相關管理人員，應具備下列資格條件之一：㈠在國內外金融訓練機構主辦之衍生性金融商品及風險管理課程研習三個月以上。㈡持有衍生性金融商品之相關業務執照。㈢在國內外金融機構相關衍生性金融商品業務實習一年。㈣曾在國內外金融機構有半年以上衍生性金融商品業務之實際經驗」，抗辯原告公司所屬員工張瑞賓、張淑卿向被告TP公司推銷系爭交易，卻未具前揭規定所指辦理衍生性金融商品業務之資格，不清楚相關交易專業知識，無從善盡風險告知義務云云。然查：
①原告否認張瑞賓曾參與系爭交易之推銷接洽過程，而被告固
提出張瑞賓於102 年9 月18日寄予被告陳慶圖之電子郵件，其中表示：「提供今日報價供您參考…」等語（見本院卷二第16頁），惟該等內容難認與系爭交易有何關聯，況張瑞賓為原告公司業務經理，負責業務招募，即建立一般公司戶與銀行的額度往來，協且客戶申請額度，交易則由客戶與金融交易部門（TMU ，又稱財務行銷部門）接洽，系爭交易亦係被告陳慶圖與TMU 部門接洽，未與張瑞賓討論過等情，業據證人張瑞賓證述明確（見本院卷二第138 頁正背面、第141頁），被告復無另舉證證明張瑞賓確有參與系爭交易之推銷接洽，其遽稱原告令無具辦理衍生性金融商品業務資格之張瑞賓辦理系爭交易云云，自無足採。
②張淑卿為辦理系爭交易之業務人員一節，為兩造所無爭執，
其自94年至103 年期間任職原告銀行，且與被告TP公司接洽期間，在財務行銷部門負責衍生性金融商品銷售等節，復據證人張淑卿證述無訛（見本院卷二第131 頁背面），佐以原告所提出之張淑卿經歷資料，亦可見其於99年至104 年期間，均任職於財務行銷部門，負責通路行銷，且於99年間即持有衍生性金融商品交易人員資格之內部證照（見本院卷三第61至62頁），與證人張淑卿前揭證述相合，堪予採信，由是觀之，張淑卿應合於前揭衍商注意事項第17條第2 項第2 、
4 款所定持有衍生性金融商品之相關業務執照、曾在國內金融機構有半年以上衍生性金融商品業務之實際經驗等資格，得以經辦衍生性金融商品業務，被告空言質疑其專業資格，自非可採。況本件系爭交易之接洽，張淑卿已於電話中向被告陳慶圖詳細說明交易條件，相關風險並分別於系爭總約定書及交易確認書、產品說明書中詳為揭露，被告TP公司之代表人即被告陳慶圖亦簽名確認其了解相關交易風險，業如前述，實難認原告公司有何未善盡風險告知義務可言。被告雖一再爭執前揭人員專業資格，然系爭交易係因被告TP公司未給付比價交割款而全部到期並經平倉結算（詳如後述），則前揭人員之資格具備與否，與被告如何受有損害、其間因果關係及如何影響系爭交易目的之達成等情，均未見被告有所具體主張或舉證，其執此逕謂原告未盡衍商注意事項第20條之善良管理人注意義務及忠實義務，自屬乏據。
4.被告另以衍商注意事項第24條第1 、4 項規定：「銀行向屬自然人之一般客戶提供衍生性金融商品交易服務，在完成交易前，至少應提供產品說明書及風險預告書，銀行並應派專人解說並請客戶確認。…第一項及第二項所稱風險預告書應充分揭露各種風險，並應將最大風險或損失以粗黑字體標示」，指稱原告未依該規定事前提供系爭交易之產品說明書及風險預告書，亦無指明最大風險或損失云云。然被告TP公司乃境外法人，且屬專業客戶，已如前述，顯非前開規範所指之「屬自然人之一般客戶」，自無適用該等規定之餘地，原告縱無於系爭交易完成前提供產品說明書及風險預告書或明言指出最大損失，亦難謂有何未盡義務之處。此外，被告TP公司之代表人即被告陳慶圖既如前述已簽署系爭總約定書，且於系爭交易之交易確認書、產品說明書下方簽名，以示其同意及確認各項交易條件及風險，顯然對於系爭交易細節已然明瞭，則被告事再辯以因原告未提供系爭交易及相關風險告知文件予以被告TP公司留存，致被告TP公司無任何憑藉可資為是否應及時主動平倉之參考云云，實甚乏據。
5.至於被告再援引衍商管理辦法第19條、第22條、第24條、第25條等規定及自律規範第25條第1 項之規定，指稱原告所屬人員不具辦理衍生性金融商品業務之資格，原告未依規定建立包括衍生性金融商品屬性評估、瞭解客戶程序及客戶屬性評估之商品適合度制度，且對商品之可能報酬與風險之揭露，未以衡平且顯著方式表達，就所提供如系爭交易之複雜性高風險商品，未充分告知該金融商品、服務及契約之重要內容，包括交易條件重要內容及揭露相關風險，及以錄音或錄影方式保留紀錄等節，復援引自律規範第25條第1 項第3 、
4 、5 、7 、9 款之規定，指稱原告核給被告TP公司衍生性金融商品額度未透過聯徵中心查詢或請被告TP公司提供，就系爭交易未設有最大損失上限，對於說明系爭交易條件及風險之相關錄音徒具形式，且未合理控管被告TP公司整體信用風險，使被告TP公司整體暴險情形超過其風險承受能力等情，而抗辯原告有未盡善良理人注意義務云云。姑不論被告所指前開各情是否屬實，然被告所引述之各項規範，均係系爭交易作成後之104 年間方訂定，業如前述，被告以該等於原告與被告TP公司承作系爭交易時所無之規範，指稱原告未盡義務，顯乏依據，無可採憑。
6.被告復辯稱原告未於系爭交易前揭露交易條件、風險及其平倉計算之方式云云，業經指駁如前，於茲不贅。
7.綜上，是被告既未證明原告有何違反義務之事由，自不得具此解除系爭交易，其抗辯系爭交易已經解除，原告不得為本件請求，並應回復原狀云云，委無可採。
㈣原告依系爭交易之契約關係、金融交易總約定書第6 條第3
、4 項、第9 條第4 項、第11條、第13條，及連帶保證法律關係，請求被告連帶給付系爭2 筆交易未交割款項及平損失共計美金45萬1,011.09元，為有理由：
1.經查，被告TP公司先後於102 年12月3 日、103 年1 月2 日向原告確認承作系爭1203交易、系爭0102交易，且原告前以寄送電子郵件至被告TP公司授權交易人員即被告陳慶圖電子郵件信箱charles@tomorrowplus .com .tw 之方式，通知被告TP公司應依104 年9 月4 日之比價結果，給付系爭1203交易第21期、系爭0102交易第20期之交割款美金4 萬7,132.10元、5 萬4,878.99元，惟被告TP公司並未給付前揭款項等節，為被告所不爭執，已如上述。被告雖辯稱原告未依合約約定通知被告TP公司交割，且匯率是否符合交易條件而發生比價交割之情事，亦非無疑云云。然查：
①原告主張系爭1203交易第21期及系爭0102交易第20期即於10
4 年9 月4 日期比價結果，美金兌人民幣比價匯率為6.4542一節，業據提出之該日香港時間上午11點路透社之美元對離岸人民幣即期匯率之比價匯率（見本院卷一第100 頁），被告雖否認該證據之真正，惟參系爭總約定書第15條業已約定：「客戶同意就本約定書及各交易契約所涉及之各項金額及計算，以銀行為結算或計算機構，除有其他約定外，客戶並同意以銀行之紀錄為最終之證據且對客戶有拘束力」等語（見本院卷一第12頁背面），可見締約雙方已合意由原告銀行作為比價結算交易損益之機構，被告TP公司復同意以原告之紀錄為最終證據，則原告既已提出前開紀錄作為證據，自有拘束被告TP公司之效力，不容被告TP公司任意爭執，從而原告前揭所指，自足採憑。又系爭1203交易之觸發生效價為6.
4 ，依交易條件，因目標出場事件未發生，而即期比價匯率
6.4542高於觸發生效價，被告TP公司即應依履約價6.15賣出美金100 萬元，買入人民幣615 萬元；又系爭0102交易之觸發生效價為6.3 ，依交易條件，因目標出場事件未發生，而即期比價匯率6.4542高於觸發生效價，被告TP公司須於相對應之交割日以履約價賣出美金100 萬元，買入人民幣610 萬元等節，有各該交易之交易確認書及產品說明書可佐（見本院卷一第20至21頁、第24至25頁、第28至29頁、第32至33頁），原告與被告TP公司既締結系爭交易契約，被告TP公司自有依前開比價結果交割之義務。從而前開交易經結算後，被告TP公司依約應於同年月8 日之交割日分別支付交割款美金
4 萬7,132.1 元【計算式：500,000 ×2 ×( 6.4542-6.1500) /6.4542=47,132.10】、5 萬4,878.99元【計算式：500,
000 ×2 ×( 6.4542-6 . 1000) /6.4542=54878.99 元】，共計美金10萬2,011.09元。原告依系爭交易之契約關係，主張被告TP公司應給付前開交割款，核屬有據。
②被告TP公司之交割義務乃係依系爭交易契約所生，且前開交
易確認書及產品說明書，亦已記載比價日、交割日等時程，被告TP公司自應依交條件遵期交割，此與原告有無通知被告TP公司依約交割，及其通知時有無提供匯率依據等節無涉。
換言之，縱原告未為相關通知，被告TP公司仍有於系爭交易所定之交割日即104 年9 月8 日給付交割款之義務。況原告確有寄發電子郵件予被告TP公司代表人及授權交易人員即被告陳慶圖，通知被告TP公司給付前開交割款項，此為被告所是認，則被告事後辯稱原告與被告TP公司並無約定得以電子郵件通知，該通知不生送達效力，被告TP公司並無交割義務云云，殊無可採。
2.被告TP公司確有給付前揭交割款之義務，業如上述，而被告TP公司並無履行該交割義務，則為被告所無異詞。依系爭總約定書第9 條第1 第1 款之約定：「違約情事：有下列任一情事發生時，均屬本約定書所稱之違約情事（下稱「違約情事」：㈠客戶未依本約定書、交易確認書及／或相關交易契約書約定如期支付款項或提供保證金及／或擔保品」（見本院卷一第11頁背面），被告TP公司自已構成此款項所指違約。又依系爭總約定書同條第2 項第1 、2 款約定：「如有任一違約情形發生，客戶無權再與銀行為任何交易，銀行並有權（但無義務）隨時為下列任一行為：㈠主張並通知客戶就本約定書、交易契約及其他任何交易而應付銀行之款項立即全部到期。㈡取消客戶之交易請求及／或依市場慣例或銀行為適當之匯率，逕行平倉結算尚未結清之交易；並將款項兌換成客戶應履約之幣別，客戶無權要求僅就對客戶有利之部位履行義務」（見本院卷一第11頁背面），原告有權於被告TP公司違約未交割時，就系爭交易剩餘未到期之部分為主張全部到期，並逕行依市場慣例或其認為適當之價格平倉結清。則原告依前揭約定，主張因被告TP公司已構成違約情事，遂於104 年9 月15日將系爭交易剩餘期數逕行平倉，應認有據。
3.依前述系爭總約定書第9 條第2 項第2 款之約定，原告有權於被告TP公司違約後，依市場慣例或原告認為適當之匯率平倉結算尚未結清之交易部位。再佐以系爭總約定書第6 條第
3 項前段之約定：「平倉所生之盈虧，應由虧損之一方支付他方」，及前述第15條之約定（見本院卷一第10頁背面、第11頁背面、第12頁背面），原告自得依前開方式決定價格逕行將系爭交易未到期之部分平倉結清，且由原告計算盈虧。而系爭交易之平倉，係由原告所屬人員李韋磐以相同交易條件根據路透或彭博系試算，並向NOMURA銀行、BNP 銀行、渣打銀行及其他銀行詢價，欲以最有利客戶之價格執行，惟當時人民幣大幅貶值，諸多銀行不願承接此部位，詢價結果僅NOMURA銀行、BNP 銀行各針對其中1 筆交易報價，渣打銀行針對系爭2 筆交易均有報價，最後原告是個別跟NOMURA銀行、BN P銀行交易，因其等價格較有利於客戶等情，業據證人李韋磐證述明確（見本院卷三第183 頁正背面），核與原告所提出NOMURA銀行、BNP 銀行各針對系爭1203交易、0102交易之相同交易條件所為報價回覆函、風險預告書、李韋磐向渣打銀行詢價之對話紀錄、原告匯款美金12萬1,000 元予NO
MU RA 銀行、匯款美金22萬8,000 元予BNP 銀行之電文等件相互吻合（見本院卷二第74至83頁、第158 至167 頁）。足認原告係依前開詢價結果，以前揭最低報價即美金12萬1,00
0 元、美金22萬8,000 元，於104 年9 月15日分別與NOMURA銀行、BNP 銀行就系爭1203、0102交易未到期部分為反向交易以進行平倉。則原告以前開詢價及反向交易結果，主張前開價格乃依市場慣例或原告認為適當之匯率予以平倉結算所得，被告TP公司乃虧損之一方，需向原告支付該等匯款等節，亦堪採憑。
4.被告雖辯稱系爭總約定書第9 條第2 項第2 款關於平倉損益計算之約定並無敘明何謂市場慣例，形同未約定，原告復未能說明平倉損失金額計算方式，其主張受有平倉損失應不可採云云，且爭執前開各該外商銀行文件之真實性。然被告TP公司依前開約定及系爭總約定書第15條之約定，已同意由原告以市場慣例或其認為適當之匯率價格進行結算，除雙方另有約定外，被告TP公司並同意以原告為計算機構，及以原告出具之紀錄作為相關結算依據之證據資料，且對被告TP公司生拘束力，業如前述，被告仍空言爭執原告前揭依詢價結果所主張之平倉結算結果其出具之交易及匯款紀錄，自非可取。況原告與被告TP公司進行之系爭交易，均係以美金對人民幣匯率為架構之匯率選擇權交易，而匯率有受外在因素影響隨時漲跌波動之情形，於交易任一方違約而他方欲就未到期部位進行平倉結算時，該等部位之比價價位均因比價日尚未屆至而無法得出確實匯率，自無法比照已到期部位以實際發生之匯率、交易雙方約定之計算方式計算盈虧，而僅能由計算機構依照客戶簽立之交易條件即交易幣別、剩餘之交易期數、履約價、保護價等相關因素綜合考量，並由電腦按交易之幣別、未來可能之利率曲線或匯率、市場波動等不同之風險參數模擬計算，此本係匯率選擇權交易之特性，此參證人李韋磐證稱：交易部位之報價係依匯率的波動率，還有VEGA、GAMA很多參數，需有計算模組去計算價格等語亦明（見本院卷三第186 頁背面至187 頁），原告雖未能提出其主張平倉結算之計算邏輯，惟參諸原告與被告TP公司所交易之匯率選擇權在金融市場上有投資或避險之交易價值存在，系爭交易未到期之部位，經原告多方詢報價結果，仍有金融機願針對該等交易條件提出相應價格，而原告進行反向之平倉交易時，本於理性投資人之角度，自將選擇對其最有利即對其虧損最少之交易對象，原告既選擇與NOMURA銀行、BNP 銀行等報價最低之金融機構進行反向交易，足認其已確實查訪市場上合理適當價格，進行平倉。被告既同意由原告以自認適當匯率平倉，且由原告作為計算機構，則原告本此決定以前開銀行報價作為系爭交易平倉後之損益結算結果，並以前開文件及證人李韋磐之證述資以證明其所主張系爭交易平倉盈虧情形屬實，應認已為相當之舉證。故原告以其詢價結果，認為系爭交易以適當匯率平倉後，被告乃虧損之一方，須依系爭總約定書第6 條第3 項，各支付原告美金12萬1,000 元、美金22萬8,000 元之平倉損失，堪認可採。被告前揭所辯，即無可取。
5.綜上，原告主張依系爭交易之契約關係，請求被告TP公司給付交割款美金4 萬7,132.1 元、5 萬4,878.99元，併依系爭總約定書第6 條第3 項之約定，主張被告TP公司應給因違約而逕行平倉之平倉損失美金12萬1,000 元、美金22萬8,000元，共計美金45萬1,011.09元【計算式：47,132.1＋54,878.99 ＋121,000 ＋228,000 ＝451,011.09】均認有據。原告前開主張既經本院認有理由，則其併主張系爭總約定書第6條第4 項、第9 條第4 項、第11條、第13條等請求權基礎，即無贅予論述之必要。又被告陳慶圖就美金500 萬元之範圍內為被告TP公司之連帶保證人，有兩造所簽之連帶保證書暨增補條款在卷可參（見本院卷一第18至19頁），且為被告所不爭執，則原告請求被告陳慶圖連帶與被告TP公司負前開給付義務，亦有理由。
㈤被告固抗辯原告於辦理系爭交易過程中，有前述各項缺失而
未善良管理人注意義務及忠實義務，故依民法第184 條第2項、第227 條第1 項、第231 條第1 項、第334 條第1 項規定，及類推適用民法第535 條、第544 條規定，主張原告應賠償被告TP公司因此所負平倉損失之損害，並以此損害賠償債權與本件原告所請求金額互為抵銷云云。惟綜觀被告所指各情，均難認原告有何違反義務之情形，已詳敘如前，自無從認原告有何違反保護他人法律，致生損害於被告TP公司，或債務不履行、違反受任人義務之情形，被告此部分抗辯，顯無理由。
㈥又依系爭總協議書第9 條第5 項約定：「客戶如未依本約定
書或交易契約所定之期限付款，即應隨時依銀行之要求，按銀行於客戶遲延給付期間取得該等款項之成本另加碼百分之
2 之利率，支付銀行自應付款日至清償日止之利息。銀行取得該資金之方式及其來源，由銀行全權決定」（見本院卷一第12頁）。原告據此主張遲延利率為週年利率百分之2.8 （即款項取得成本依TAIFX3之拆款利率報價為百分之0.8 ，再加碼百分之2 ），並提出美金利率查詢表為憑（見本院卷一第6 頁），且為被告所不爭執（見本院卷三第187 頁背面）足可採憑。又系爭1203交易第21期、系爭0102交易第20期之交割日為104 年9 月8 日，有各該交易確認書及產品說明書可參（見本院卷一第21、25、29、33頁），被告TP公司自應於該日給付交割款，被告TP公司既未給付，則原告依前開約定，併請求被告連帶給付自是日起至清償日按前開遲延利率即週年利率百分之2.8 計算之利息（即附表二編號1 、3 ），堪認有據。另系爭交易之平倉日為104 年9 月15日，已如前述，惟綜觀系爭總約定書或系爭交易契約（產品說明書或交易確認書）等文件，均未見原告與被告TP公司曾約定逕行平倉後之損益給付時間，核屬無確定期限之給付，然參諸原告於同日即寄發存證信函至被告TP公司位於新北市○○區○○○路○ 段○○○○ 號30樓之聯絡址，及其法定代理人即被告陳慶圖臺北市○○區○○路0 段000 號5 樓之住址，催告給付前揭款項，且均於翌日即104 年9 月16日經簽收等情，有前開存證信函暨回執在卷可憑（見本院卷一第67至70頁），且前述信義路址確係被告陳慶圖戶籍所在，有戶籍謄本在卷可佐（見本院卷一第66頁），堪認其確有設立住所於該址之意，則依民法第229 條第2 項、民事訴訟法第127 條第1 項、第136 第1 項等規定，亦足認原告已將催告被告TP公司給付之通知送達於其法定代理人之住所，而生合法催告之效力，被告TP公司即應於收受送達翌日即104 年9 月17日負給付遲延責任。是原告就平倉損失部分併請求被告連帶給付自10
4 年9 月17日起至清償日止，按前開遲延利率即週年利率百分之2.8 計算之利息（即附表二編號2 、4 ），亦認可取。
六、綜上所述，原告依系爭交易之契約關係、系爭總約定書第6條第3 項約定及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付美金45萬1,011.09元，及如附表二所示之利息，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核並無不符，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法所提之證據，核均與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2 項。中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
民事第四庭 法 官 解怡蕙以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
書記官 鄭以忻附表一：
┌──┬────┬───────────────┬───────────────┐│編號│項目 │系爭1203交易 │系爭0102交易 │├──┼────┼───────────────┼───────────────┤│1 │交易單號│Z000000000000 │Z000000000000 │├──┼────┼───────────────┼───────────────┤│3 │交割期數│自103 年1 月6 日起每月1 期，分│自103 年2 月7 日起每月1 期，分││ │ │24期交割日 │24期交割日 │├──┼────┼───────────────┼───────────────┤│3 │名目本金│美金50萬元 │美金50萬元 │├──┼────┼───────────────┼───────────────┤│4 │槓桿倍數│2 │2 │├──┼────┼───────────────┼───────────────┤│5 │比價匯率│依香港時間上午11點路透社之美元│依香港時間上午11點路透社之美元││ │ │對離岸人民幣即期匯率之比價匯率│對離岸人民幣即期匯率之比價匯率│├──┼────┼───────────────┼───────────────┤│6 │履約價 │第1至4期：6.19 │第1至5期：6.16 ││ │ │第5至24期：6.15 │第6至24期：6.10 │├──┼────┼───────────────┼───────────────┤│7 │觸及生效│6.4 │6.3 ││ │價 │ │ │├──┼────┼───────────────┼───────────────┤│8 │出場目標│0.4000CNH per 1.0000USD │0.5000CNH per 1.0000USD ││ │ │ │ │├──┼────┼───────────────┼───────────────┤│9 │交割條件│交割條件為自103 年1 月6 日第1 │交割條件為自103 年2 月7 日第1 ││ │ │期起，若目標出場事件未發生，而│期起，若目標出場事件未發生，而││ │ │於所約定之每一比價日時，即期比│於所約定之每一比價日時，即期比││ │ │價匯率高於觸發生效價時，客戶須│價匯率高於觸發生效價時，客戶須││ │ │於相對應之交割日以履約價賣出2 │於相對應之交割日以履約價賣出2 ││ │ │倍名目本金，買入離岸人民幣為交│倍名目本金，買入離岸人民幣為交││ │ │割；若即期比價匯率低於或等於履│割；若即期比價匯率低於或等於履││ │ │約價時，客戶須於相對應之交割日│約價時，客戶須於相對應之交割日││ │ │以履約價賣出名目本金，買入離岸│以履約價賣出名目本金，買入離岸││ │ │人民幣為交割；其餘情況則無需交│人民幣為交割；其餘情況則無需交││ │ │割。 │割。 ││ ├────┼───────────────┴───────────────┤│ │比價損失│名目本金×槓桿倍數×（履約價－比價匯率）／比價匯率＝比價損失（││ │計算方式│美金） │└──┴────┴───────────────────────────────┘附表二：請求明細表┌─┬──────┬───────┬────┐│編│債權本金 │利息計算期間 │年利率 ││號│(美金) │(民國) │ │├─┼──────┼───────┼────┤│1 │47,132.10元 │自104年9月8日 │2.8% ││ │ │至清償日止 │ │├─┼──────┼───────┼────┤│2 │121,000.00元│自104年9月17日│2.8% ││ │ │至清償日止 │ │├─┼──────┼───────┼────┤│3 │54,878.99元 │自104年9月8日 │2.8% ││ │ │至清償日止 │ │├─┼──────┼───────┼────┤│4 │228,000.00元│自104年9月17日│2.8% ││ │ │至清償日止 │ │└─┴──────┴───────┴────┘