臺灣臺北地方法院民事判決 105年度重訴字第843號原 告 呂火金訴訟代理人 謝佩玲律師被 告 施王玉葉訴訟代理人 謝志明律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國105 年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國88年1 月7 日與訴外人吳福在簽訂房地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），將如附表所示之不動產（下合稱系爭不動產），以總價新臺幣（下同）2,770 萬元之價格售予吳福在，當時雙方約定原告將系爭不動產設定抵押權予吳福在，原告並將辦理抵押權設定登記所需之印鑑證明等相關文件交予吳福在以辦理設定登記手續，嗣雙方之房地買賣契約未能執行完畢，原告始發現吳福在未經原告同意，擅自將系爭不動產設定最高限額為4,200 萬元之抵押權予訴外人施木村（下稱系爭抵押權）。又被告為施木村之配偶，於93年9 月9 月以字號為中山字第295950號、登記原因為「讓與」，登記取得系爭抵押權，然原告從未同意以原告名義將系爭不動產設定抵押權予施木村或被告，吳福在擅自持原告所交付之印鑑證明等辦理抵押權相關文件，而將系爭不動產設定抵押權予施木村，該行為已涉嫌偽造文書，且致原告受有損害，故爰依民法第767 條之規定，訴請受讓取得系爭抵抵權之被告將系爭不動產之抵押權予以塗銷等語，並聲明：被告應將如附表所示之不動產以字號為中山字第000000號所為本金最高限額4,200 萬元之抵押權登記予以塗銷。
二、被告則抗辯：㈠系爭扺押權設定所檢附之契約文件為施木村於87年12月31日
與吳福在所簽訂之買賣及合作開發契約書（下稱系爭合建契約），依系爭合建契約第3 條約定可知系爭扺押權係擔保系爭合建契約之保證債務，另於系爭扺押權之扺押權設定契約書內「聲請登記以外約定事項」欄亦記載有：「本案件係土件合建之保證」。原告主張系爭不動產係為擔保系爭買賣契約之買賣價金而設定抵押權予吳福在等語，與系爭抵押權設定所檢附契約文件即系爭合建契約不符，且原告主張未經其同意而設定，亦與原告所出具之授權書內容不符。
㈡一般房地買賣貸款時，係由原出賣人將房地產權移轉買受人
，而買受人向銀行辦理貸款時，將其貸款用清償買賣價金，並將房地設定抵押權予銀行。原告為系爭不動產之所有人及系爭買賣契約之出賣人，何以須設定抵押權予買受人吳福在，其所主張，顯違常情。
㈢依原告主張，吳福在未經其同意而為系爭扺押權設定涉嫌偽
造文書，何以10多年以來迄今，原告均未對吳福在提起刑事告訴。且系爭不動產價值至少4 、5,000 萬元以上，遭擅自設定抵押權，隨時有遭拍賣之可能，影響原告之財產權，原告自不可能置之不理。然於被告聲請拍賣系爭不動產前，長達10多年原告均未訴請塗銷抵押權登記以保障其權利，原告所為實與常情相違等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第97頁反面至98頁）：㈠依登記資料顯示，原告所有系爭不動產於88年1 月12日設定
最高限額扺押權4,200 萬元（即系爭抵押權）予扺押權人施木村。
㈡施木村於93年9 月9 日將系爭抵押權移轉於其配偶即被告名下。
四、得心證之理由：本件爭點厥為原告是否有同意系爭扺押權之設定，茲敘述如下：
㈠原告不否認當時有交付吳福在辦理抵押權登記所需之印鑑證
明等相關文件予吳福在，惟主張當時是蓋空白之設定抵押權契約書予吳福在，事後才發現扺押權人為施木村等語（見本院卷第49頁反面）。惟查，依系爭扺押權之扺押權設定契約書（見本院卷第69頁）中「聲請登記以外約定事項」欄，繕打有「詳如附件其他約定事項所載」之文字，上開繕打文字下接有手寫文字：「本案件係土地合建之保證」，最末5 字之左方處即有「施木村」及「呂火金」之印文，若原告當初蓋印時均為空白，實難想像會於最末文字處之左方且中間未有任何空隙處蓋印；另於扺押權設定契約書（見本院卷第69頁）「權利人/ 義務人」之欄位，第一欄即繕打：抵押權人施木村，該欄位正上方及正下方均有「施木村」印文，第2欄位為空白，第3 欄位則繕打有義務人呂火金，該欄位正上方及正下方均有「呂火金」印文，則亦難想像原告當時在沒有文字記載之情況下，會有上開之蓋印方式，是以原告稱當時係蓋印於空白之抵押權設定契約書，實難採認。而上開抵押權設定契約書均已記載抵押權人為施木村，及記載「本案件係土地合建之保證」，旁側亦蓋有原告之印鑑章，且原告亦不否認其有蓋章，原告主張未同意設定系爭扺押權予施木村及本件非系爭合建契約之保證等語，已難認可採。再於臺北市中山地政事務所函覆本院之93年中山字第295950號登記案件卷宗中，亦見有88年1 月12日由原告所出具之授權書（見本院卷第75頁反面），其上記載：「立書人呂火金先生就土地座落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號持分54837/305637，466 地號持分99205/417787。建物門牌：臺北市○○○路○ 段○○號建號627 號及地下室626 號所有權全部全權授權吳福在先生處分，恐口無憑，特立此授權書為憑。此致吳福在先生」，並有立授權書人原告之簽名蓋印，益徵原告當時係同意設定系爭抵押權予施木村，始會出具授權書並表示將「所有權全部全權授權吳福在處分」，而非如原告所主張僅是同意設定抵押權予吳福在。
㈡被告抗辯為系爭合建契約之保證，除有系爭扺押權之抵押權
設定契約書記載「本案件係土地合建之保證」可佐，已如上述外；另據被告提出施木村於87年12月31日與吳福在所簽訂之系爭合建契約（見本院卷第55至66頁），其上記載有：立契約書人：施木村（以下簡稱甲方）吳福在（以下簡稱乙方）雙方為土地買賣合作開發合建土地協議條件如下：第一條、一、買賣土地：臺北市○○區○○段0 ○段000 地號、46
6 地號等兩筆土地，面積持分約為35.4坪，目前登記於呂火金名下，詳如權狀影本。二、合建土地：坐落於臺北市○○區○○段4 小段432 、433 、434 、464 、465 、466 地號等6 筆土地，面積持分約為264.04坪。三、…。第二條：第一條第一項土地面積持分約為35.4坪，甲方以每坪160 萬元向乙方承購，總價金5,664 萬元整。付款方式：簽訂本契約書時給付500 萬元整，於88年1 月11日再給予乙方3,000 萬元正，同時乙方應提供上揭標的土地設定抵押予甲方作為保障，餘款2,164 萬元正，於乙方完成第一條第二項合建契約全部簽約完成，及第三項自購置國有財產局土地申請完成時付清予乙方，並應同時將土地過戶予甲方，或甲方指定之第三人名下，其所產生之土地增值稅、地價稅及代書費由乙方支付。第八條，乙方未能依本協議書約定條件及時間內完成與各地主之合建協議及簽約時，甲方有權終止本契約書，終止契約時，以書面為之，並可取消第一條第一項之土地買賣約定，乙方應於七天內將前所收受之第一期土地款3,500 萬元正，加計銀行利息返還甲方，…，如逾期十五天未返還上述款項，甲方得有權申請法院拍賣呂火金名下之土地，甲方於收迄3,500 萬元正及應計利息，應同時塗銷前已設定之土地抵押權予乙方…等語，則被告抗辯系爭抵押權設定係作為系爭合建契約之保證等語，實屬有據。再於臺北市中山地政事務所所函覆之93年中山字第295950號登記案件卷宗中，亦有系爭合建契約（見本院卷第76至78頁）附存卷內，此外被告所抗辯當時用以支付系爭合建契約中之第一期土地款共3,
500 萬元，即簽訂該契約書時所給付之500 萬元支票，以及嗣再給予乙方3,000 萬元之1,400 萬元支票及1,600 萬元匯款之回條聯均留存於該登記案件卷宗內（見本院卷第79至80頁），亦可徵系爭抵押權設定為系爭合建契約之保證。
㈢原告雖主張：原告與吳福在系爭買賣契約第10條約定：「賣
方（即原告）應於簽約日起3 日內備齊文件資料及印鑑證明，由買方（即吳福在）負責5 日內向地政機關辦理第2 順位抵押權設定（抵押金額為4,200 萬元正），買方並應於完成設定抵押權後10日內代償銀行貸款及辦理銀貸抵押權塗銷登記手續，否則視同買方違約，除沒收訂金外，並應塗銷上揭抵押權。」（見本院卷第14頁），故是為保障吳福在所代償銀行貸款1,600 萬元，吳福在要求原告要先設定抵押權等語。惟查，依上開第10條約定內容，僅能認定有約定由「施木村」辦理金額為4,200 萬元之抵押權設定（系爭抵押權亦確時為最高限額4,200 萬元），以及在扺押權設定完成「後」，吳福在應代償銀行貸款，惟該抵押權設定究竟係設定予「何人」？是否即指「吳福在」，以及是否即為擔保代償銀行貸款，自上開約定實有未明，無從知悉。是以，從上開第10條約定並不能逕認原告所主張其僅同意辦理抵押權登記予「吳福在」及抵押權即為擔保銀行貸款等節。復且，一般房地買賣貸款時，係由原出賣人將房地產權移轉買受人，而買受人向銀行辦理貸款時，將其貸款用以清償買賣價金，並將系爭房地設定抵押權予銀行。出賣人反將自己房地設定抵押權予買受人，實與常情有所不同，且吳福在所償還之1,600 萬元銀行貸款，本來即為其應給付原告系爭不動產買賣價金之一部分，亦為原告陳述在卷（見本院卷第95頁反面），其給付應屬買賣價金之清償，就此又再設定抵押權亦與常情不同。又若依原告所主張係擔保銀行貸款1,600 萬元，然設定金額確為4,200 萬元，亦相差甚多，是否為擔保該1,600 萬元實屬可疑，而原告於本院審理中稱：該金額為吳福在所要求，不清楚吳福在為何要設定4,200 萬元等語，亦無法合理說明。反之，據被告陳明：系爭抵押權設定金額為4,200 萬元，係因為最高限額通常是實際債權額加2 成，本件設定4,20
0 萬元即因為被證1 合建契約第2 條所約定付款方式為簽訂本契約書時給付500 萬元，於88年1 月11日再給予乙方3,00
0 萬元，同時乙方應提供上揭標的土地設定抵押予甲方作為保障，即作為施木村所給付3,500 萬元之擔保，而該3,500萬元，其中1,600 萬元即匯至原告之銀行帳戶（即原告房貸1,600 萬元還款帳戶），另外則開立500 萬元及1,400 萬元支票交付吳福在，設定為4,200 萬元之原因即為如此等語在卷，亦有合建契約、1,600 萬元匯款回條聯及上開2 紙支票可佐，誠屬信而有徵；且如上述，中山地政事務所所函覆之登記案卷資料中，亦有匯款回條聯及上開2 紙支票附於該卷宗內，可證確與抵押權設定有關。此外，系爭合建契約第8條有約定終止契約時，乙方應於七天內將前所收受之第一期土地款3,500 萬元，加計銀行利息返還甲方，…，如逾期十五天未返還上述款項，甲方得有權申請法院拍賣呂火金名下之土地，甲方於收迄3,500 萬元及應計利息，應同時塗銷前已設定之土地抵押權予乙方，已如上述，亦與被告所陳系爭抵押權為關於系爭合建契約施木村所給付3,500 萬元之擔保相符合。是以，依系爭買賣契約第10條之約定，僅能認定原告與吳福在間有辦理抵押權之約定，以及完成設定登記後，吳福在要代償銀行貸款，而此與被告抗辯係吳福在與施木村間簽訂系爭合建契約，並以系爭不動產作為系爭合建契約之保證，實並不衝突；況且所代償之銀行貸款1,600 萬元實即由施木村匯入原告帳戶，此即為系爭合建契約所給付3,000萬元款項之一部分。
㈣又系爭抵押權之設定早在88年1 月間完成，依原告主張吳福
在未經原告同意而為上開設定涉嫌偽造文書，另系爭買賣契約依原告所陳係進行至付清第2 期款，剩尾款800 萬元（以土地增值稅為找補）未給付，而依系爭買賣契約第11條，賣方（即原告）應於買方（即吳福在）代償銀行貸款之次日，齊備過戶文件資料及印鑑證明交由買方辦理過戶移轉手續，同時買方付清第2 期款170 萬元（見本院卷第14頁）。依匯款回條聯88年1 月12日吳福在已清償房貸（見本院卷第80頁），且吳福在亦已付清第2 期款170 萬元，為原告陳述在卷（見本院卷第95頁反面），則在88年1 月間即已進行至付清第2 期款，擬辦理移轉過戶登記之情形，依原告所述嗣後未能順利辦理過戶，其於91年9 月30日委由律師發函予吳福在要求辦理過戶，及施木村要求塗銷抵押權。而若係未經原告同意而辦理系爭扺押權設定，實難想像原告就其名下之系爭不動產於88年1 月間遭設定抵押予施木村後，竟未加爭執依法訴追，直至91年間始發存證信函。再至91年寄發存證信函後，原告係於105 年7 月間即於被告聲請拍賣系爭不動產後始提起本件訴訟，之間約14年許亦未對吳福在、施木村為民刑事之主張，而系爭不動產共為2 筆土地2 筆建物，其價值不斐，其遭擅自設定抵押權予他人，本對不動產價值有所影響，且隨時可能遭拍賣抵押物喪失所有權，對原告權利實屬影響甚鉅，原告多年均未有所主張，亦有違常理，是原告主張未經其同意而設定系爭扺押權予施木村，實難採認。
四、綜上所述，系爭扺押權之設定難認未經原告同意，則原告依民法第767 條，請求被告應將如附表所示之不動產以字號為中山字第295950號所為本金最高限額4,200 萬元之抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
民事第七庭 法 官 黃愛真以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 王曉雁