臺灣臺北地方法院民事判決 105年度重訴字第847號原 告 樺資建設開發股份有限公司法定代理人 賴健治訴訟代理人 謝天仁律師複 代理人 陳建至律師被 告 許文鼎訴訟代理人 張淑敏律師
蘇美玲律師陳建瑜律師黃心賢律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國106年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查：本件原告公司原提起本件訴訟，依民法第216條第1項、第226條第1項及第2項之規定，請求被告賠償所受損害新臺幣（下同）10,120,254元、所失利益41,767,385元，及依同法第259條第2款之規定請求被告返還已交付之履約保證金40,000,000元（下稱系爭款項）及其利息，嗣於民國105年11月15日提出民事準備二狀，追加備位依民法第179條、第182條第2項之規定為請求權基礎，請求被告返還系爭款項、並依同法第113條之規定賠償原告公司前揭所受損害及所失利益（見本院卷二第13至14頁、第48頁背面）。
核原告公司所為前揭請求權基礎之追加，係本於同一基礎事實，與前揭規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）緣被告於100年5月間，利用其擔任伊公司董事長身分，以伊公司名義向訴外人國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）貸款32,000,000元，並以伊公司唯一未設定抵押權之臺北市○○街○○巷○○號房地（即臨沂段三小段2993建號及72地號）於100年5月18日設定最高限額抵押權作為貸款擔保。國泰世華銀行遂於同年5月19日將借款32,000,000元匯入伊公司於該行安和分行，其後被告即指示伊公司財會人員，將此款項轉匯入伊公司之訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）光復南路分行帳號0000000000000帳戶，同日再自前揭帳戶連同原存款餘額中之8,000,000元共計40,000,000元（即系爭款項），以合建保證金名義存入被告於合庫銀行光復南路分行帳號0000000000000號帳戶，作為被告個人購買臺北市○○區○○段○○段00地號土地（下稱系爭土地）之資金，實為被告出於私人利益而挪用伊公司系爭款項，購置系爭土地於其個人名下，嗣再以自己代理之方式與伊公司簽立「房地合建分售契約書」（下稱系爭契約），以此手段掏空伊公司資產。
（二）又被告於100年12月2日將系爭土地設定抵押權予訴外人即伊公司法定代理人之配偶賴林富美（以下逕稱其名），嗣因被告無法清償其對賴林富美之債務，賴林富美遂聲請拍賣系爭土地，經本院於104年2月9日發函臺北市建成地政事務所（下稱建成地政所）辦理查封登記，建成地政所於104年2月10日為查封登記，並於104年3月27日依強制執行法第76條第1項規定至系爭土地揭示查封文書並封閉系爭土地，因被告於系爭契約中保證系爭土地產權清楚，系爭土地於104年2月10日遭賴林富美聲請查封後，除因伊公司主張不安抗辯已無法依系爭契約實際進行合建工程外，被告同時違反確保系爭土地產權清楚之義務，自屬可歸責於被告之事由致給付不能，伊公司業於104年9月25日本院103年度北簡字第7373號確認本票債權不存在事件言詞辯論中，依民法第256條之規定向被告為解除系爭契約之意思表示，則依民法第259條第2款、第179條、第182條第2項之規定，伊公司自得請求被告返還系爭款項及自給付時起之利息。
（三）另伊公司為執行系爭契約之合建案（下稱系爭建案），除系爭款項外，尚支付另一地主即訴外人林勝文（以下逕稱其名）租金、保證金、及其他設計費、規劃費、勞務費（建照掛件費用）、營造公司報開工代辦費用、信託契約費用等，共計支出10,120,254元，各項支出均為伊公司為執行系爭建案之必要支出，卻因被告所有之系爭土地遭查封拍賣無法履行其義務，致伊公司受有所支出之前述費用之損害，伊公司依民法第226條第1項、第216條第1項、第113條之規定，得向被告請求賠償前開損害，另如被告依約提供系爭土地履行系爭契約之義務，伊公司可依系爭契約興建大樓出售獲利，且除合系爭契約外，伊公司業已委請建築師事務所為設計、工程顧問公司進行結構審理、與合庫銀行辦理不動產所有權信託等相關執行系爭契約之費用，顯見伊公司已具體履行系爭契約義務，合建計畫已屬民法第216條第2項「依已定之計劃」，卻因被告所有系爭土地遭查封、拍賣，構成可歸責於被告之給付不能，致使伊公司喪失系爭契約順利履行所能獲得之利益，該部分利益，系爭契約第1條第2項就分配比例約定：「土地銷售價款佔房地總價百分之六十五，餘百分之三十五為房屋款。」參諸105年5月18日訴外人忠泰建設股份有限公司（下稱忠泰建設公司）係以775,680,000元拍定取得系爭土地，伊公司就被告未履行系爭契約之所失利益為41,767,385元（計算式：土地價值775,680,000元除以65%《還原房地總價》，再乘以35%《房屋款分配比例》，再乘以10%《同業利潤標準淨利率》），就此伊公司所失利益部分，被告應依民法第226條第1項、第216條第2項、第113條之規定賠償伊公司。
（四）綜上，兩造間系爭契約因可歸責於被告之事由給付不能，伊公司依法解除系爭契約，自得先位依民法第259條第2款規定請求被告返還系爭款項，及依同法第226條第1項、第216條第1、2項規定請求損害賠償，包括伊公司所受損害即已支出之執行費用總計10,120,254元、暨所失利益41,767,385元；如本院認伊公司解除系爭契約不合法，伊公司主張系爭契約因違反公司法第223條而無效，並以民法第179條、第182條第2項、第113條等規定為備位請求權基礎，請求被告負損害賠償或返還責任等語。
（五）聲明：
1、被告應給付原告91,887,639元，其中40,000,000元自100年5月19日起，另其中51,887,639元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
2、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：
（一）原告公司給付予伊之系爭款項乃系爭契約之履約保證金，伊並未挪用原告公司之資金，此業經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以104年度調偵字第1101號為不起訴處分，復經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）檢察長以105年度上聲議字第6628號駁回再議確定，故原告公司指伊利用擔任原告公司董事長期間，指示會計將原告於合庫銀行光復南路分行帳號0000000000000號帳戶內之系爭款項匯入伊個人帳戶，佯稱合建保證金，實則掏空原告公司資產云云，委無足採。
（二）原告公司以系爭土地遭賴林富美聲請查封，認屬可歸責於伊之事由而給付不能，於104年9月25日對伊為解除系爭契約之意思表示並不合法：
1、賴林富美為原告公司負責人即訴外人賴建治（以下逕稱其名）之配偶，伊於購買系爭土地前，已向原告公司說明有意購買系爭土地，惟原告公司僅同意合建，伊乃於購入系爭土地後，與原告公司就系爭土地簽訂系爭契約，並於100年5月23日將系爭土地信託登記予合庫銀行，及設定權利人為合庫銀行，擔保債權總金額754,800,000元，擔保債權確定期日為130年5月16日之最高限額抵押權，用以擔保伊對合庫銀行所借貸債務。嗣賴林富美以賴健治為訴外人上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海商銀）退休之總會計，在上海商銀具有人脈關係與絕對影響力為由，向伊佯稱系爭土地如轉至上海商銀貸款，將可取得更為優惠之貸款條件，伊遂終止與合庫銀行之信託關係，轉而欲以系爭土地向上海商銀設定抵押權以資借款。詎伊向上海商銀借得之410,000,000元，實際並非以系爭土地設定抵押權予上海商銀，僅系爭土地信託登記於上海商銀名下，而賴林富美則利用前揭貸款程序設定為第一順位抵押權之權利人，擔保債權確定日期為110年11月29日，卻填寫清償日為101年11月29日，與常情有違，另上海商銀借給原告公司的410,000,000元，則係以伊信用借貸，且無任何擔保品，擔保債權確定日期為110年11月29日，大大縮短借款期限，賴林富美並隨即聲請本院拍賣系爭土地，致系爭土地於105年5月18日，由忠泰建設公司以775,680,000元拍定取得所有權。故系爭系契約係因可歸責於原告公司及賴林富美之事由致給付不能。
2、原告公司為訴外人鼎甫資產管理股份有限公司（下稱鼎甫公司）百分之百轉投資設立之公司，而賴健治為上海商銀退休之總會計，其甚且於100年9月6日鼎甫公司股東臨時會中提議改選上海商銀當時監察人即訴外人何俊明（以下逕稱其名）為鼎甫公司之監察人，並於100年11月7日會議中介紹監察人何俊明，何俊明亦有以監察人身分與會，旋即聯合上海商銀一干人等於100年11月11日設計伊前往簽署相關文件後，拒不提供予伊，並將伊欲聲請之系爭土地抵押貸款竄改為無擔保之信用貸款，復以不合法方式取得系爭土地第一順位抵押權，伊更因上海商銀提出之不實資料導致與原告公司間之訴訟遭受不起訴處分及敗訴判決，並蒙受系爭土地遭拍賣之巨大損害，顯見兩者關係絕不單純；伊因自始認定當初僅係單純自合庫銀行將以系爭土地設定抵押權之貸款轉至上海商銀，同屬土地抵押之貸款，又據合庫銀行表示清償合庫銀行貸款之金額係自上海商銀之帳戶直接撥出，且伊亦按月繳交利息予上海商銀，伊也無迂迴於信用貸款後，再將系爭土地設定抵押權予賴林富美之必要，種種皆讓伊確信此貸款契約單純存在伊與上海商銀之間，因此賴林富美取得抵押權為不合法；且於兩造間關於前述上海商銀貸款案件中，不同法院數次發函予上海商銀請求提供伊轉貸至上海商銀之授信資料，惟上海商銀提供予臺北地檢署103年度偵續字第527號共同詐欺得利案件、本院102年度重訴字第962號塗銷抵押權登記事件及臺灣士林地方法院103年度自字第17號偽造文書案件之授信資料，不論數量或內容皆有出入，例如影本右下角的印章數量竟較原本為多且部分經過模糊處理，原本上的字跡亦與影本上顯不相符且經過二次描寫等，又前揭上海商銀提供臺北地檢署之影本，更離奇自103年度續偵字第527號案偵辦卷中遺失，益徵此份文書確經偽造變造，前述種種情形並非巧合，不禁令人聯想上海商銀偽造變造本案相關文書之動機是否與賴林富美、賴健治有關？伊並已對本院102年度重訴字第962號塗銷抵押權登記事件聲請再審。
3、因伊向上海商銀信用貸款本金471,760,000元，係由賴林富美提供擔保品予上海商銀，伊因而將系爭土地設定金額480,000,000元之最高限額抵押權予賴林富美供擔保，故於伊清償對上海商銀上開借款同時，賴林富美即應同時塗銷前述最高限額抵押權登記。然於102年10月18日下午2時至9時許，兩造假臺北市○○○路○段○號之上海商銀總行，進行關於系爭土地借款清償之協商會議，是日與會人員有：甲方（地主即伊、伊配偶沈玉庭）、乙方（即第一順位抵押權人）賴林富美及其賴健治；丙方（即為伊出資代償者）忠泰建設公司協理劉憶勳、董事長特助詹富安、顧問律師許献進，及土地代書；丁方（即授信予賴林富美之單位）上海商銀國外部協理陳國卿；戊方（即實際出資貸款行庫）上海商銀營業部經理賴一江及承辦員數人；己方（即系爭土地信託之受託人）上海商銀信託部李經理及陳玉朗副理，與會之上海商銀丁方、戊方、己方均同意由忠泰建設公司洽商訴外人富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）清償伊之貸款債務471,760,000元本金。會中上海商銀人員當場以電話直接聯絡富邦銀行確認願意代償，經討論後議定由富邦銀行於45天內完成此貸款清償事宜，遂由在場的許献進著手擬具協議書。經過數次內容討論與文字修改，與會各方即已達成協議，準備簽署文件；惟正準備簽約之際，賴林富美突然表示其塗銷抵押權沒有保障云云，上海商銀人員雖出面勸說，但賴林富美仍要求需另提出471,760,000元之現金用以擔保其抵押權，忠泰建設公司乃同意提出471,760,000元之銀行本票以擔保賴林富美抵押權塗銷之可能損失，並要求該銀行本票由上海商銀保管，於上海商銀人員討論保管單位時，賴健治、賴林富美竟無預警匆匆離開會場，導致前揭代償協議無法完成書面簽訂；而賴健治身為原告公司之負責人，代表原告公司與會，參與討論，竟不同意忠泰建設公司負責人即訴外人李忠義代伊清償對上海商銀之貸款，故意由賴林富美行使抵押權拍賣系爭土地，再以系爭土地遭法院查封拍賣為由，主張伊違反系爭契約，請求伊損害賠償，足見賴林富美係故意以背於善良風俗之方法，拒絕伊之清償，以遂行其行使抵押權拍賣壓低系爭土地之售價承購，實屬權利濫用；另參酌賴健治、賴林富美於103年6月20日，於原告訴訟代理人謝天仁律師見證下，與訴外人柯淑敏（以下逕稱其名）簽訂合作備忘錄，共謀以賴林富美之抵押權拍賣系爭土地，並預謀終止或解除系爭契約及與林勝文間就81-2地號土地所簽合建契約，益明原告公司及賴林富美一心意圖拍賣系爭土地，根本無履行系爭契約意願。
4、原告公司雖指：伊如欲清償對賴林富美之債務，縱未與賴林富美達成協議，仍得向法院提存所辦理清償提存，以撤銷查封云云，然賴林富美為遂行其行使抵押權，壓低系爭土地之售價，冀達其承購取得系爭土地之意圖，故意拒絕伊之清償，則縱伊向法院提存所辦理清償提存，倘賴林富美拒不塗銷抵押權登記，伊勢需另行起訴請求賴林富美塗銷抵押權，實不經濟；況賴健治、賴林富美嗣並與柯淑敏簽訂合作備忘錄，共謀以賴林富美之抵押權拍賣系爭土地，並預謀終止或解除系爭契約及與林勝文間就81-2地號土地所簽合建契約，益明原告公司及賴林富美並無履行系爭契約意願，始一再阻饒伊之清償債務行為，則縱伊向法院提存所辦理清償提存，賴林富美仍不會塗銷本件抵押權登記。
5、系爭土地雖於104年2月9日遭查封，惟依最高法院44年度台上字第417號判決意旨，於遭第三人拍定前，伊均有籌款清償，依法聲請撤銷查封之可能，是系爭土地於104年2月9日遭賴林富美查封，尚非給付不能；再依內政部75年11月29日台內營字第450466號函、司法院75年10月29日（75）秘台廳（一）字第01754號函示、臺灣高等法院104年抗字第1310號裁定意旨，土地經法院查封者，除係禁止債務人為施工行為之假處分外，要非不得繼續施工。故系爭土地雖遭查封，然其並非禁止原告公司為施工行為之假處分，且原告公司如於其上興建房屋，依民法第877條規定，賴林富美於必要時，得聲請法院將其建築物與土地併付拍賣，僅對建築物之價金，無優先受清償之權利而已，並無妨礙原來執行效果可言，亦即原告公司仍得依系爭契約為繼續興建之行為，此對原告公司而言，已足保障其權益，不會對原告公司造成不安情況；另原告公司雖主張系爭土地遭查封後，伊應依民法第265條規定提出擔保云云，然土地遭查封，並非財產顯形減少情形，應無民法第265條之適用，且原告公司從未催告伊提出擔保，如何認伊未提出擔保前，即屬可歸責於伊事由之給付不能？故其此部分之主張亦不足採。
6、況系爭土地於105年5月18日雖由忠泰建設公司拍定，然系爭土地原臺北市99建字第0361號建造執照（下稱系爭建照）已在此之前之104年4月28日因逾期而失效，則系爭建照既因原告公司逾期未興建房屋而失效，系爭土地是否於其後遭法院拍定予第三人，已無關重要，原告公司自不得以系爭土地遭賴林富美查封、嗣遭忠泰建設公司拍定為由，作為伊給付不能之理由。
7、原告公司雖以伊與忠泰建設公司間之契約主張伊無履行系爭契約之意願云云，然此實係因原告公司於102年5月13日起跳票，並於同年6月10日再次跳票，伊擔心原告公司未能履行系爭契約，始尋求忠泰建設公司之協助，因而於同年6月28日與忠泰建設公司簽訂合作興建契約書，然因伊未依該契約書第17條第3項之約定，於簽訂日起90日內協助推動使林勝文與忠泰建設公司簽訂合作開發契約，故該契約不生效力；又忠泰建設公司與伊固於102年11月18日簽訂「不動產買賣契約書」，然因賴林富美、賴健治仍不同意由忠泰建設公司代償，致上海商銀無法塗銷系爭土地之信託登記，而無法辦理所有權移轉登記，忠泰建設公司乃與伊合意解除該契約，原告公司執此指稱伊將系爭土地出售他人，且約定由伊申請廢止系爭建照，違反系爭契約在先云云，係無理指摘。
（三）原告依民法第259條第2款規定請求被告返還履約保證金40,000,000元無理由：
1、系爭建照規定之竣工期限為「自申報開工日起51個月內竣工」，是本件合建房屋工程期間為51個月，而系爭契約第5條約定：「為甲方（按即被告）得按時收取土地款之原因，乙方（按即原告公司）應於本約簽訂後九十日內開工興建其房屋，自開工日起算七百三十個工作天興建完成，並辦妥領取使用執照之手續」，然原告公司僅於100年3月29日向主管機關申報開工，卻未為任何興建房屋行為，致系爭建照因逾竣工期限104年4月28日而失效，而無法興建房屋，未能履行系爭契約，此乃可歸責於原告公司之事由而給付不能，伊依民法第226條第1項、第256條、第249條第2款之規定，自得沒收原告公司已付之系爭款項，而伊已於104年9月24日以存證信函以原告公司違約為由，對原告公司為解除系爭契約之意思表示，並沒收原告公司已支付之40,000,000元保證金，故原告公司無權請求伊返還前揭保證金。
2、系爭土地於104年2月10日遭賴林富美聲請法院查封，距系爭建照104年4月28日失效時止，僅餘68天（2個月餘），原告公司根本不可能於該期限內完成系爭建案，況系爭土地遭拍定前，均未興建任何建物，則縱系爭土地未遭賴林富美聲請法院查封，原告公司仍不可能於系爭建照有效期間內依約完工。故原告公司以系爭土地因遭賴林富美聲請法院查封，認被告給付不能，無法興建房屋，作為解除系爭契約之理由，要無可採。
3、原告公司雖指縱使系爭建照因逾期而失效，至多僅為「給付遲延」，未構成原告之給付不能，原告公司仍可履行系爭契約云云，然兩造間之系爭契約既已於104年9月24日解除，原告公司即無權於其後再申請建造執照；況原告公司並未於系爭建照失效後再申請建造執照，且系爭建照失效之時間，距離原告公司依系爭契約約定應提出給付之期限，僅餘2個月，客觀上任何人均無法於2個月之時間內，完成一幢大樓之興建，故原告公司於系爭建照失效時，即已確定無法依系爭契約提出給付，自屬給付不能；另原告公司重新依法申請建造執照，依建築法第31、32條規定，除應提出申請書並檢具全部工程圖樣及說明書等文件外，並應提出土地所有權人之土地使用同意書，原告公司既違約致系爭建照過期失效，且系爭契約約定給付期限僅餘2個月之時間，衡情身為土地所有權人者，豈有可能在此情形下，再次出具同意書供原告公司再次申請建造執照？縱土地所有權人完全配合申請，申請後經審查核准，重新取得建造執照，再行施工，完成大樓興建，衡諸吾人日常生活定則與經驗法則，亦絕非2個月時間可以完成，故原告公司所為辯解，不足採信。
4、依系爭契約第6條約定，兩造係約定合建保證金為無息退還，原告公司自不得依民法第259條第2款規定請求伊返還保證金並附加自受領時之利息；況系爭土地係於105年5月18日始遭忠泰建設公司拍定，並於105年6月20日辦理所有權移轉登記予該公司。在此之前並無給付不能可言，則原告公司於104年9月25日以系爭土地遭拍定，主張解除系爭契約，請求伊返還前揭保證金及附加自受領時起之利息，即無理由。
5、伊業於104年9月24日以存證信函以原告公司違約為由，對原告公司為解除系爭契約之意思表示，依民法第260條、第216條規定，原告公司自應賠償伊因此所受損害及所失利益。而原告公司如依約履行系爭契約，依原告公司出具予銀行之「台北市○○區○○段○○段0000000地號等2筆土地興建暨還款計劃」所載，伊可獲分配價值為942,800,000元，扣除伊購買系爭土地成本746,000,000元，伊可獲利益為196,800,000元。原告公司自應予賠償，經伊主張抵銷該40,000,000元保證金結果，尚不足156,800,000元，原告公司無權請求伊返還任何款項。
（四）原告公司依104年度不動產開發業就不動產投資開發、興建及租售之同業利潤標準淨利率10%計算其就系爭契約之預期利益，為無理由：
1、依所得稅法第79條第1項前段、第83條之規定，可知財政部核定之各行業同業利潤標準，僅係作為納稅義務人未辦理結算申報或於稽徵機關進行調查或複查時，未提示有關各種證明所得額之資料，稽徵機關不得已始依所查得之資料或同業利潤標準，作為核定其所得額及應納稅額之標準，非指各行業均有財政部核定之各行業同業利潤標準之獲利。否則，豈非全部不動產開發業者每年之淨利潤均可達10%？況近年因景氣不佳，不動產開發業者虧損連年，甚至倒閉者，故原告公司應提出確實證據證明其所失利益及其所失利益與系爭土地遭查封具有相當因果關係，方屬正辦。
2、原告公司以忠泰建設公司得標系爭土地價格775,680,000元，依系爭契約第1條第2項約定分配比例反推計算原告公司所失利益之主張，實令人莫明，蓋兩者並無相當因果關係，如何得此推論？又原告公司自95年設立迄104年間，其中95、100、101、102、103年均為虧損狀態，僅104年純益率高達62.97%，但此並非原告公司之營業收入，係其所有門牌號碼為臺北市○○街○○巷○○號3樓之1建物及其持分土地遭法院拍賣之出售資產所得；又原告公司100至103年度資產負債表編號第1410號土地項目皆為85,056,668元，而104年度該項目僅餘54,206,480元，顯見104年度編號第1410號土地項目價值共減損30,850,188元，兩相勾稽，可知原告公司104年度之全年所得額，並非營業收入，乃出售原告公司之土地所得，則原告公司獲利能力與同業利潤標準相去甚遠，同業利潤標準顯不足計算原告公司所失利益。況原告公司於另案訴訟中所提民事綜合辯論意旨狀中自承「…原告原本即計畫將原建照樓地板面積由1122.11坪變更為1490.61坪（相差368.5坪，方為此建案利潤所在)，以增加利潤，否則該建案將無開發利益，故向台北市政府建築管理工程處申請建造執照變更設計…」，而該變更設計案業遭臺北市政府建管處否准，則系爭建案既無開發利益，原告公司何來其所指41,767,385元所失利益？
3、另原告公司所指10,120,254元執行費用之支出，經兩造核對結果，多數無伊簽名，其未經伊簽名之請款單6份，伊否認其真正；況伊自102年1月間起，即遭賴健治禁止進入原告公司，伊根本無法置啄原告公司任何業務，否認其中請款日期為102年12月30日、103年12月22日、104年12月28日請款單之真正；另系爭土地業於105年5月18日遭忠泰建設公司拍定，然原告公司卻於105年5月26日、同年6月29日仍給付林勝文租金補貼各25,000元，且其中105年6月29日請款給付林勝文之租金補貼25,000元請款單，亦無賴健治之簽核，顯非真正。
（五）依民法第106條及第170條第1項之規定，若董事與公司間之法律行為並未由監察人代表公司為之，但經公司事前許諾或事後承認，該法律行為即生效，故系爭合建契約並未因違反公司法第223條之規定而無效：
1、臺北地檢署104年度調偵字第1101號檢察官不起訴處分書及高檢署105年度上聲議字第6628號處分書已確認伊代表原告公司與自己簽訂系爭契約係經原告公司全體董事同意，又原告公司給付伊之系爭款項為保證金，並非伊挪用原告公司之資金，伊取得系爭款項並非無法律上原因，則原告公司追加依民法第113條為請求權基礎，主張伊代表原告公司簽署系爭契約時，明知系爭建案未經原告公司董事會討論並做成決議，且伊自己代表原告公司與自己簽署系爭契約，違反公司法第223條規定，屬行為當時知系爭契約無效，或可得而知系爭契約無效，應對原告公司負損害賠償責任云云，即屬無理由。
2、又依最高法院97年度台上字第508號判決亦認股份有限公司董事違反公司法第223條規定而效力未定之法律行為，經監察人代表公司為事後承認時，該法律行為即對公司發生效力；而系爭契約雖由伊代表原告公司簽訂，惟事後伊已以電話告知原告公司當時之監察人許榮輝（以下逕稱其名），許榮輝於知情後亦表示同意，許榮輝更於其後以監察人之身分代表原告公司與地主即伊、林勝文協同向上海商銀簽訂不動產信託契約書，故不論由許榮輝之事前同意或者是事後承認觀之，系爭契約均屬有效；況原告公司為鼎甫公司百分之百轉投資設立之公司，鼎甫公司於100年9月6日召開股東臨時會議，決議伊將所購得之系爭土地持向賴林富美設定抵押借款，並設定第二順位抵押權予賴林富美，俟結案後再還款予賴林富美，於100年11月間，賴健治夫婦要求將系爭土地由原抵押銀行合庫銀行改為上海商銀，並與上海商銀簽訂上海商業儲蓄銀行不動產信託契約書，而上海商銀乃賴健治夫婦所覓之轉貸銀行，原告公司及其法定代理人賴健治無法卸責指系爭契約未經原告公司承認。
3、伊購買系爭土地前，已向賴建治報告，並獲指示合建，嗣後伊代理原告公司與自己簽訂系爭契約後，不僅系爭款項自100年起每年均以「存出保證金」名義列載於原告公司資產負債表中，且因系爭土地旁尚有林勝文所有之81-2地號土地，面積僅13平方公尺，亦必須納入建築範圍，原告公司除一併承接系爭土地原所有權人永楊建設股份有限公司（下稱永楊公司）與林勝文之合建契約外，並承接永楊公司以上開2筆土地為建築基地所申請之系爭建照，並於100年3月29日申報開工、於100年5月17日獲臺北市政府都市發展局（下稱都發局）審核通過，變更為系爭建照之起造人，且於100年5月13日在訴外人陳李聰公證人處辦理「建築經理業務暨信託契約書」簽約暨公證事宜，原告公司除以建方身分參與簽約外，並同意伊及林勝文除將系爭土地、81-2土地產權信託登記予合眾建築經理股份有限公司（下稱合眾建經公司），將該2筆土地之建造執照起造人名義由原告公司名義變更為合眾建經公司，倘原告公司事前未許諾伊以自己代理之方式簽署系爭契約，或事後未承認系爭契約，則原告公司之資產負債表何以長達數年之時間，均以「存出保證金」之名目，列載系爭款項？原告公司又如何取得系爭建照「起造人」之地位？憑何地位參與上開契約之簽署？原告如何能憑林勝文面積僅13平方公尺之土地，從事開發或起造？又倘原告公司認被告以自己代理簽署之系爭契約未經原告公司許諾，亦未經原告公司事後承認，應不生效力，原告公司又如何提起本訴請求伊應返還保證金及損害賠償合計91,887,639元？原告公司說詞與作為實前後矛盾，無法自圓其說，不足憑採。
（六）原告依民法第179條規定被告返還系爭款項及依民法第113條規定請求伊賠償其損失並無理由：
1、如前所述，原告公司全體董事均同意進行系爭建案，是伊代表原告公司與自己簽訂系爭契約，並非未經全體董事同意，且原告公司給付系爭款項予伊係出於作為合建保證金，則原告公司追加依民法第113條為請求權基礎，主張伊代表原告簽署系爭契約時，明知系爭建案未經原告公司董事會討論並做成決議，且伊自己代表原告公司與自己簽署系爭契約，違反公司法第223條規定，屬行為當時知系爭契約無效，或可得而知系爭契約，應對原告公司負損害賠償責任云云，即無理由。
2、原告公司給付伊之系爭款項為保證金，並非伊挪用原告公司之資金乙節，業經臺北地檢署104年度調偵字第1101號檢察官不起訴處分書及高檢署105年度上聲議字第6628號處分書確認，並經本院105年9月7日言詞辯論時確認，故伊自原告公司處取得系爭款項確屬合建保證金，並非無法律上原因，從而，原告公司追加依民法第179條不當得利法律關係請求伊返還系爭款項，不應准許。
（七）聲明：
1、原告之訴駁回；
2、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷二第109頁反面至110頁反面、本院卷三第86頁，並依判決論述方式及用語略作修正）：
（一）原告公司於95年9月7日登記設立。
（二）被告原為原告公司董事長，許榮輝為原告公司監察人，102年1月23日被告經原告公司董事會解除董事長職務；原告公司於102年4月10日召開102年第2次董事會，解任原董事、監察人，改派賴健治、賴林富美、賴健銘為董事、賴健朗為監察人，並於同年4月29日經臺北市政府准予備查。
（三）兩造於100年3月21日簽立系爭契約，由原告公司負責興建房屋後，被告出售系爭土地，原告公司出售建築房屋。
（四）永楊公司於100年3月29日向都發局申報開工。
（五）兩造於100年5月13日與合眾建經公司以系爭建案簽訂建築經理業務暨信託契約書。
（六）原告公司於100年5月間向國泰世華銀行貸款32,000,000元，並於同年5月18日以原告所有、坐落於臺北市○○街○○巷○○號房地設定最高限額抵押權予國泰世華銀行，國泰世華銀行於同年月19日將32,000,000元匯入原告公司於該行安和分行帳戶。
（七）原告公司人員於100年5月19日將前述32,000,000元匯入原告公司於合庫銀行光復南路分行帳號0000000000000號帳戶，同日再自前揭帳戶連同原存款餘額中之8,000,000元，共計40,000,000元以合建保證金名義存入被告於合庫銀行光復南路分行帳號0000000000000號帳戶。被告於100年5月30日向臺北市建築管理處申請系爭建照變更設計，於同年6月1日遭核退。
（八）被告於100年11月22、25日分別簽發金額為45,760,000元、14,000,000元及410,000,000元之本票3紙予賴林富美，並於100年12月2日將系爭土地設定最高限額抵押權480,000,000元予賴林富美。嗣賴林富美於102年12月24日以本票提示付款，並聲請強制執行，系爭土地於104年2月10日經本院查封，於105年5月18日由忠泰建設公司以775,680,000元拍定。
（九）兩造與合眾建經公司於100年11月28日簽訂解除建築經理業務委任書同意書。
（十）系爭建照已於104年4月28日逾期失效。
（）原告公司於104年9月25日在本院臺北簡易庭103年度北簡字第7373號事件言詞辯論時當庭對被告為解除系爭契約之意思表示。
（）被告於104年9月24日寄送臺北正義郵局存證號碼234號存證信函，原告公司於同年9月25日收受（本院卷一第175至178頁）。
（）被告以賴林富美為被告起訴請求塗銷系爭土地最高限額抵押權，經本院以102年度重訴字第962號判決駁回其訴，被告不服提起上訴，然因上訴不合法，經臺灣高等法院於103年11月10日以103年度重上字第759號裁定駁回上訴，被告抗告後，經最高法院於104年6月10日以104年度台抗字第436號裁定駁回抗告確定。
（）被告以賴林富美與上海商銀行員工勾串，詐欺伊將系爭土地設定第一順位抵押權予賴林富美等情提出刑事詐欺告訴，經臺北地檢署檢察官以105年度偵續一字第26號為不起訴處分，被告聲請再議，仍經高檢署檢察長於105年10月14日以105年度上聲議字第7988號駁回再議確定。
（）系爭土地於105年5月18日拍定前均未興建任何建物。
四、本件爭點（見本院卷二第110頁反面）：
（一）原告公司於104年9月25日對被告為解除系爭契約之意思表示，是否合法？
（二）如原告公司前揭解除系爭契約之意思表示合法，其依民法第259條第2款規定請求被告返還履約保證金40,000,000元，是否有理由？
（三）如原告公司前揭解除系爭契約之意思表示合法，其依民法第226條第1項、第216條第1、2項規定請求被告給付執行費用之損失及原得獲利之損失是否有理由？金額若干？
（四）如原告公司前揭解除系爭契約之意思表示不合法，系爭契約是否違反公司法第223條規定？
（五）如系爭契約違反公司法第223條規定，原告依民法第179條規定被告返還履約保證金及依民法第113條規定請求被告給付執行費用之損失及原得獲利之損失是否有理由？金額若干？
五、得心證之理由：
（一）原告公司於104年9月25日對被告為解除系爭契約之意思表示，是否合法？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。再按債務不履行之債，以有債務不履行之行為及損害之發生，並二者間有相當因果關係為其成立要件。而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。主張債務不履行損害賠償請求權之人，對於上開成立要件應負舉證責任。
2、經查：原告主張因系爭土地遭賴林富美查封鑑價準備拍賣中，且系爭契約約定被告應保持系爭土地產權清楚，故系爭契約已處於給付不能之狀態，伊公司依民法第256條為解除系爭契約之意思表示云云，然以：
（1）不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，依修正土地登記規則第一百二十九條規定（修正前為第一百二十八條），登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記（最高法院88年度台上字第880號裁判意旨參照）。依前揭裁判意旨之反面解釋，不動產雖經查封，惟與不動產相關權利登記無關之請求，仍得繼續履行，並未陷於給付不能之狀態，則系爭土地固於104年2月10日經本院查封（見前述不爭執事項（八）），被告仍可於系爭契約有效期間內籌款清償以排除此查封狀態，無從遽認系爭土地遭查封即屬被告就系爭契約陷於給付不能之狀態；至系爭契約第11條第1項雖約定：「甲方應向第三人保證本約土地產權清楚，如有任何他項權利之設定或他種糾紛概由甲方自理與乙方無涉。」等語（見本院卷一第12頁反面），惟被告依系爭契約約定尚待系爭建案銷售完畢並興建完成後始需負移轉系爭土地所有權予第三人之義務，是系爭土地遭查封之情狀並未使被告陷於給付不能之狀態；況系爭契約於100年3月21日簽訂，原告公司復不爭執伊公司從未實際進場施工（見本院卷三第86頁反面），系爭土地於105年5月18日拍定前均未興建任何建物，且系爭建照已於104年4月28日逾期失效（見前述不爭執事項（）、（十）），原告公司亦未申請展延，於系爭建照失效前長達4年時間原告公司均未就系爭建案實際施工，而系爭土地於104年2月10日遭查封乙節，距離系爭建照逾期失效僅餘2月餘，衡諸一般常情，原告公司並無可能於系爭建照有效期限內之2個月餘進場施工並興建完畢，揆諸前揭1、之說明，足見系爭建案無法興建完成，與系爭土地遭查封乙事並無相當因果關係，難認係因可歸責於被告之事由致給付不能，故原告公司於104年9月25日對被告為解除系爭契約之意思表示為不合法。
（2）原告公司另主張：系爭土地遭查封後,被告應依民法第265條規定提出擔保或為對待給付云云，然民法第265條所定不安抗辯權，係以他方之財產於訂約後顯形減少,致有難為對待給付之虞為其要件，而系爭土地遭查封，非屬財產顯形減少情形，況原告公司從未依前揭規定催告被告為對待給付或提供擔保，是其此部分主張難認有據。
（二）如原告公司前揭解除系爭契約之意思表示合法，其依民法第259條第2款規定請求被告返還履約保證金40,000,000元，是否有理由？原告公司前揭解除系爭契約之意思表示不合法，已如前認定，是其依民法第259條第2款規定請求被告返還履約保證金40,000,000元，即屬無據。
（三）如原告公司前揭解除系爭契約之意思表示合法，其依民法第226條第1項、第216條第1、2項規定請求被告給付執行費用之損失及原得獲利之損失是否有理由？金額若干？原告公司前揭解除系爭契約之意思表示不合法，則其依民法第226條第1項、第216條第1、2項規定請求被告負損害賠償責任，並無理由。
（四）如原告公司前揭解除系爭契約之意思表示不合法，系爭契約是否違反公司法第223條規定？
1、按公司法第二百二十三條規定，董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表，旨在禁止雙方代表，以保護公司（本人）之利益，非為維護公益而設，自非強行規定，故董事與公司為借貸等法律行為違反該規定，並非當然無效，倘公司（本人）事前許諾或事後承認，對於公司（本人）亦發生效力，此觀民法第一百零六條及第一百七十條第一項之規定自明（最高法院98年度台上字第2050號、87年度台上字第1524號裁判意旨參照）。
2、經查：系爭契約雖由被告代表原告公司簽訂，惟觀諸原告公司斯時之監察人許榮輝嗣後於100年11月24日以原告公司監察人之身分與地主即被告、林勝文協同向上海商銀簽訂不動產信託契約，依前揭信託契約第1條約定：「本信託契約之信託目的,係委託人為合作興建開發不動產（合建契約詳如附件）資產管理之需要，由受託人於不動產開發前，為受益人之利益管理及運用信託財產。」等語（見本院卷二第96至106頁）；再因系爭土地旁尚有林勝文所有之81-2地號土地，亦納入建築範圍，原告公司除一併承接系爭土地原所有權人永楊公司與林勝文間之合建契約外，並承接永楊公司以前揭2筆土地為建築基地申請之系爭建照，於100年3月29日申報開工，於同年5月17日經都發局審核通過，變更為系爭建照之起造人，有系爭建照及其附件可憑（見本院卷一第294至298頁），原告公司、被告、林勝文並於100年5月13日與合眾建經公司簽立建築經理業務暨信託契約書，由被告、林勝文將土地所有權信託登記予合眾建經公司，並將系爭建照起造人名義變更為合眾建經公司，有前揭契約書足稽（見本院卷一第287至293頁）；且原告公司自100年起，每年均以「存出保證金」名義，將系爭款項列載於原告公司資產負債表中乙節，亦據原告公司會計師於106年4月17日函覆本院略以：「…二、檢附樺資公司100至104年度結算申報查核工作底稿中存出保證金科目電子列印檔於附件一，主要存出保證金係合建保證金41,000,000元之合約影本於附件二。…」等語，而附件二合建契約書其中1份即系爭契約（見本院卷二第204至218頁），而原告複代理人已於本院言詞辯論時自認系爭款項為履約保證金（見本院卷一第193頁反面），堪認系爭契約至少已經原告公司事後承認甚明。
（五）如系爭契約違反公司法第223條規定，原告公司依民法第179條規定被告返還履約保證金及依同法第113條規定請求被告給付執行費用之損失及原得獲利之損失是否有理由？金額若干？系爭契約並未違反公司法第223條規定，已詳如前述，則原告依民法第179條規定被告返還履約保證金及依同法第113條規定請求被告給付執行費用之損失及原得獲利之損失，即無理由。
六、綜上，原告先位依民法第259條第2款規定請求被告返還已交付之履約保證金40,000,000元，及依同法第226條第1項、第216條第1、2項請求損害賠償，備位依民法第179條、第182條第2項、第113條等規定請求被告負損害賠償責任或返還責任，均無理由，應予駁回；又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由。爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
民事第三庭 法 官 方祥鴻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
書記官 黃文誼