臺灣臺北地方法院民事判決 105年度重訴字第873號原 告 翊申建設股份有限公司法定代理人 王義輝被 告 蔡凱翔（原名：蔡堯欽）訴訟代理人 單文程律師被 告 謝青池法定代理人 陳淑花兼法定代理人 謝榮堯共 同訴訟代理人 黃盈舜律師
莊國明律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國106年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告蔡凱翔應給付原告新臺幣壹億零柒佰萬元，及自民國一百零五年八月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告蔡凱翔負擔百分之九十一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參仟伍佰柒拾萬元為被告蔡凱翔供擔保後，得假執行；但如被告蔡凱翔以新臺幣壹億零柒佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣臺北市○○區○○段○○段00000000地號土地（下稱系
爭227、228地號土地）原為被告蔡凱翔所有，同段第229地號土地（下稱系爭229地號土地）則為被告謝榮堯所有，同段第230號土地（下稱系爭230地號土地）並為被告謝榮堯、謝青池共有，又被告蔡凱翔等3人因系爭227、228、229、230地號土地（下合稱系爭第277地號等4筆土地）均位於內政部所頒訂之歷史街區內，符合臺北市都市計畫容積移轉條件，而有建築容積可以移轉，兩造乃於98年7月20日簽立容積移轉買賣契約（下稱三方版容積買賣契約），約定原告以新臺幣（下同）1億5,792萬7,560元，向被告蔡凱翔等3人購買系爭第277地號等4筆土地上可建築容積1880.09平方公尺，原告並於民國98年9月10日、18日分別給付2,300萬元、9,400萬元，合計1億1,700萬元。後原告乃指定訴外人王義輝、王義田、王義道共有之臺北市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭79-9地號土地）為容積之接收基地，並於98年9月15日簽具委託書，委託黃秀莊建築師事務所依法遞交主管機關審核以辦理容積移轉事宜，被告蔡凱翔等3人亦於同日簽立同意書，表示同意將容積移轉至系爭第79-9地號土地。
但此後，被告蔡凱翔等3人竟故意於98年10月1日申請將系爭227地號等4筆土地信託登記與訴外人台北富邦銀行而於同年月7日、12日辦竣，以致上開容積移轉案因申請與地籍資料不符而無法辦理，後又拒絕履行，原告乃不得不提起訴訟以資解決，惟被告蔡凱翔等3人判決確定應該協同原告辦理容積移轉後仍拒絕為之，被告蔡凱翔並故意將系爭227、228地號土地之抵押權讓與訴外人郭三連，再由郭三連聲請強制執行，以致系爭227、228地號土地於105年6月27日為訴外人貿得營造有限公司（下稱貿得公司）以1億3,129萬元拍得，被告謝青池、謝榮堯復在容積依附之臺北市政府97年度建字第0416號建造執照到期後，故意不申請展期而使該建造執照因逾期而失效，至此被告蔡凱翔等3人已經無法履行容積買賣契約，原告乃於105年7月6日以存證信函催告被告蔡凱翔等3人返還買賣價金，因其等遲未為之，爰以起訴狀繕本之送達解除三方版容積買賣契約。另因原告與被告蔡凱翔間尚存有附買回條件之容積移轉買賣契約（下稱二方版容積買賣契約），此一契約無法單獨於三方版容積買賣契約存在，爰一併解除之。從而，被告蔡凱翔等3人應連帶返還買賣價金1億1,700萬元，縱認其等間不存在連帶返還之關係，被告蔡凱翔亦應返還8,259萬3,067元，被告謝青池、謝榮堯則應返還3,440萬6,932元。爰依解除契約之規定提起本訴。
㈡被告蔡凱翔等3人雖有抗辯三方版容積買賣契約乃係兩造間
通謀虛偽所為，並稱兩造間真實之容積買賣契約為二方版容積買賣契約及契約書附屬協議㈠（下稱系爭附屬協議㈠），但原告確係向被告蔡凱翔等3人買受容積，已經臺灣高等法院100年度重上字第44號判決認定，此應不容被告蔡凱翔等3人否認，且系爭附屬協議㈠乃係虛妄者，被告蔡青池亦未能提出正本以為證明，本非可採為證據，縱認系爭附屬協議㈠為真，被告謝榮堯於該文件簽署時尚未成年，該附屬協議㈠仍因未經合法代理而無效，被告蔡凱翔等3人抗辯自無足採。
㈢聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告蔡凱翔、謝青池、謝榮堯應給付原告1億1,700萬元，
及自98年9月18日起至清償日止，按周年利率5%計算之利息。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被告蔡凱翔應給付原告8,259萬3,067元，及自98年9月18日起至清償日止，按周年利率5%計算之利息。
⑵被告謝青池、謝榮堯應給付原告3,440萬6,932元，及自98年9月18日起至清償日止，按周年利率5%計算之利息。
⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、被告蔡凱翔等3人均聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行，並分別以下列情詞置辯。
㈠被告蔡凱翔部分：
⒈本件容積買賣契約僅存在原告與被告蔡凱翔間，被告謝青池
、謝榮堯並不與焉，此觀二方版容積買賣契約即可得知；且三方版容積買賣契約係為使原告貸得較多款項及向臺北市政府申請辦理移轉土地容積，而由兩造以通謀虛偽意思表示簽立者，此有系爭附屬協議㈠為證，原告雖否認系爭附屬協議㈠之真正，但此已經法務部調查局鑑定屬實，而被告謝青池於系爭附屬協議㈠簽署時雖未成年，但二方版容積買賣契約、系爭附屬協議㈠除去被告謝青池部分後，仍應為有效；是原告以被告蔡凱翔等3人違反三方版容積買賣契約為由，主張解除契約並請求返還買賣價金，並非有據。
⒉依二方版容積買賣契約第7條約定，原告並無契約解除權，
其中第8條並約定原告如有藉口增減買賣價金或買賣標的之情形者，視為違約，原告違約時，被告蔡凱翔得沒收原告已支付之買賣價金。本件因原告違反約定欲強吞非買賣標的之系爭229、230地號土地可移轉容積，並提起相關民刑訴訟以致交易失敗，及遲未給付尾款，被告蔡凱翔已於101年5月6日以中壢興國郵局第234號存證信函對原告為解除二方版容積買賣契約之意思表示，並依契約約定沒收買賣價金，被告蔡凱翔應無返還義務。再者，系爭227、228地號土地之容積係附著於土地之上，97年度建字第0416號建造執照之失效並不會造成三方版或二方版容積買賣契約之給付不能，原告應不得主張解除二方版容積買賣契約，而請求返還買賣價金。⒊原告雖主張其有支付第1期買賣價金2,300萬元，但此2,300
萬元係由其自安泰商業銀行備償專戶撥付之2,900萬元中支付，因安泰商業銀行係在原告預備用以購買容積之認知下准原告撥用，而當時安泰商業銀行僅知三方版容積買賣契約之存在，故原告所匯第1期款必須符合該契約之約定即2,300萬元，而三方版容積買賣契約與二方版容積買賣契約第1期款差額為1,000萬元，則被告蔡凱翔在收受2,300萬元後必須匯還1,300萬元予原告，又因原告當時法定代理人王嚴孝稱資金另有用途，而要求被告蔡凱翔退回1,400萬元，被告蔡凱翔乃僅收第一期款900萬元。另原告雖稱已支付第二期款9,400萬元，但其中有400萬元乃係被告蔡凱翔為原告代墊者，原告實際付款額應為9,000萬元。是縱原告可以請求被告蔡凱翔返還買賣價金，被告蔡凱翔亦僅需返還所收之9,900萬元。
㈡被告謝青池、謝榮堯部分：
被告蔡凱翔於98年7月20日與原告簽屬二方版容積買賣契約，並附具同意書2頁、協議書3頁、臺北市政府都市發展局（下稱臺北市政府都發局）函1頁及謄本2頁等文件，及由原告與被告蔡凱翔加蓋騎縫章載明相關權益，約定由被告蔡凱翔以1億1,148萬元出售系爭第227、228地號土地上之可移轉容積1327.2平方公尺予原告。同日，被告蔡凱翔為協助原告取得較高額度之融資貸款，乃央求被告謝榮堯配合而與原告簽署三方版容積買賣契約，因此一契約並非真正買賣契約，被告謝榮堯為求權利確保及確定原告真正買受之容積數量，乃與原告、被告蔡凱翔另行簽署系爭附屬協議㈠表明三方版容積買賣契約為假。至於臺灣高等法院100年度重上字第44號確定決雖有認定系爭附屬協議㈠為假，但該案判決確定後，法務部調查局已經鑑定系爭附屬協議㈠上印文為真，本件即應無庸受臺灣高等法院100年度重上字第44號確定判決認定之拘束。由上可見被告謝青池、謝榮堯並未出售系爭229、230地號土地上之可移轉融資與原告，原告應無買賣契約可以解除，其請求被告謝青池、謝榮堯返還買賣價金，自無所據。
三、兩造不爭執事項及爭點（見卷二第260頁反面至第261頁反面）：
㈠不爭執事項：
⒈被告蔡凱翔與黃慶章於98年6月30日簽署土地買賣契約書，
其上記載之買賣標的為：系爭227、227地號土地及臺北市政府核准該等土地可移轉之容積；被告蔡凱翔與黃慶章、浩華公司於98年7月8日簽署容積移轉買賣契約，買賣標地為前開二筆土地可移轉之容積（即原證34、35）。系爭227、228地號土地於105年6月27日由本院民事執行處拍賣，為貿得公司拍得。
⒉被告謝榮堯為系爭229地號土地所有權人；被告謝榮堯、謝
青池為系爭230地號土地所有權人；被告蔡凱翔、謝榮堯與謝青池於98年9月15日與台北富邦銀行簽訂信託暨保管契約書，並分別於同年10月7日、12日以信託為原因將系爭227地號等4筆土地、229等2筆地號土地所有權移轉登記予台北富邦銀行。
⒊兩造曾於98年7月20日簽訂三方版容積買賣契約（即原證1），此三方版買賣契約只有乙份，由被告謝榮堯保管。
⒋被告蔡凱翔於98年7月20日在臺北市○○區○○路○○○巷○○號
8樓與原告簽訂二方版容積買賣契約暨加蓋騎縫章之附件（即被告謝青池、謝榮堯提出之被證4），原告當時負責人王嚴孝並有用印於其上。
⒌兩造於98年8月20日與台北富邦銀行簽訂不動產買賣價金信
託契約書（即原證3），並在該行開立信託帳戶（下稱系爭台北富邦銀行信託帳戶）。
⒍原告於98年9月10日存款2,300萬元至被告蔡凱翔在安泰商業
銀行幸福分行開設之00000000000000號帳戶（下稱系爭安泰銀行帳戶，即原證2）；原告於同年月18日匯款9,400萬元至系爭台北富邦銀行信託帳戶，台北富邦銀行於同日將款項匯至系爭安泰銀行帳戶。
⒎兩造、原告公司法定代理人王義輝、王義田、王義道於98年
9月15日簽署容積移轉送出基地及建物、接受基地土地及建物所有權人同意書，該同意書並於同日經本院所屬民間公證人鄭艾侖認證（即原證16、17）。
⒏原告於98年9月16日申請將系爭227地號等4筆土地（送出基
地）之可移轉容積移入系爭79-9地號土地及臺北市○○區○○段○○○○○○○○○○○號土地（接受基地），臺北市政府都發局於98年10月6日就85-12地號部分以不符接受基地最小面積為由予以退件，於98年10月21日就系爭79-9地號部分以接受基地擬移入容積計算有誤為由予以退件；原告於98年12月17日再次申請將系爭227地號等4筆地號土地（送出基地）之可移轉容積移入系爭79-9地號土地（接受基地），臺北市政府都發局審核後，以土地所有權人與申請時地籍登記資料不符，函命申請人補正未果為由，於99年3月30日駁回申請。
⒐原告以受詐欺買受容積、偽造私文書為由，於100年5月30日
對被告蔡凱翔、謝榮堯提出刑事告訴，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以103年度偵續二字第15號提起公訴後，本院刑事庭於105年11月24日以104年度金重訴字第11號判決被告蔡凱翔、謝榮堯無罪，檢察官不服提起上訴，現由臺灣高等法院審理中。
⒑本院刑事庭審理中，法務部調查局問題文書鑑識實驗室曾於
105年5月16日就系爭附屬協議㈠出具鑑定書（即被告謝榮堯、謝青池提出之被證11）。
㈡爭點：
⒈系爭附屬協議㈠上原告公司大小章印文是否為偽造？⒉被告謝榮堯、謝青池是否出售229等2筆地號土地依規定可移
轉之容積與原告？有無收受原告交付之買賣價金？⒊被告蔡凱翔抗辯三方版容積買賣契約因通謀虛偽意思表示而
無效，是否有理由？⒋原告得否解除三方版容積買賣契約？其請求被告返還買賣價
金是否有理由？
四、得心證之理由：原告主張兩造間存在三方版容積買賣契約，二方版容積買賣契約僅為附買回條件之買賣契約，不影響三方版容積買賣契約效力，被告蔡凱翔等3人收受買賣價金1億1,700萬元後迄未履行容積移轉義務，現系爭227、228地號土地已為貿得公司取得，容積依附之建造執照亦失效，三方版容積買賣契約生有給付不能之情形，其得一併解除三方版、二方版容積買賣契約，並請求被告蔡凱翔等3人連帶返還買賣價金，縱被告蔡凱翔等3人無庸負連帶給付之責，其等亦應分別給付各自取得之買賣價金等語，均為被告否認，並以三方版容積買賣契約乃係兩造以通謀虛偽意思表示所為，二方版容積買賣契約方為真正之契約，該契約僅存在原告與被告蔡凱翔間，被告蔡凱翔已因原告違約未給付尾款而解除契約，並因原告意欲侵吞被告謝青池等2人所有系爭229、230地號土地容積構成違約事由，而沒收原告所付價金，原告請求返還買賣價金為無理由，縱認被告蔡凱翔應該返還買賣價金，其實際收取之款項為9,900萬元，應僅在此範圍內負返還之責等語置辯。兩造爭點如上，茲審酌如下：
㈠系爭附屬協議㈠上原告公司大小章是否為偽造？⒈經查，本院刑事庭前就審理被告蔡凱翔、謝榮堯被訴涉犯偽
造文書等罪嫌案件，囑託法務部調查局鑑定下列事項：系爭附屬協議㈠上「翊申建設股份有限公司」、「王嚴孝」印文，與原告、王嚴孝、王義輝、被告蔡凱翔、謝榮堯均不爭執由王嚴孝所親自蓋用原告公司大、小章之文件上印文是否相同，即以系爭附屬協議㈠與下列文件比對：⑴台北富邦銀行提供之98年8月20日不動產買賣價金信託契約書原本；⑵原告提供之98年7月20日容積移轉買賣契約原本、98年9月15日委託書原本、98年9月15日容積移轉送出基地及建物、接受基地土地及建物所有權人同意書原本、98年8月20日不動產買賣價金信託契約書原本；⑶被告謝榮堯提供之98年7月20日容積移轉買賣契約原本、98年8月20日不動產買賣價金信託契約書原本、98年9月15日容積移轉送出基地及建物、接受基地土地及建物所有權人同意書原本、98年9月15日委託書原本；⑷100紅保1290號扣案證物即被告蔡凱翔偵查中提出之98年7月20日容積移轉買賣契約原本；法務部調查局問題文書鑑識實驗室以重疊比對、特徵比對為鑑定方法鑑定後，認系爭附屬協議㈠與前述供比對文件上之「翊申建設股份有限公司」、「王嚴孝」印文均相同乙節，有法務部調查局問題文書鑑驗實驗室105年5月16日調科貳字第00000000000號鑑定書附卷足稽（見卷一第173至191頁）。又鑑定人張絹慧於該刑事案件審理中結證稱：「我於91年1月奉調鑑識科學處文書鑑識科，實驗室是99年10月經過財團法人全國認證基金會的認證，所以是壹個認證實驗室。我從事文書鑑識鑑定達13年。」、「我受理的文書鑑定案件約2,200件，印文部分沒有去計算，但我目前擔任科長，實驗室主管、報告簽署人，所以實驗室案件，包括印文都要經過我的品保。」、「…就我個人所知我個人鑑定案子的結果沒有不被採用過。」、「依標準作業程序是要選定特徵點，但特徵點的選擇處是依待鑑印文決定。印文鑑定是對印章的印跡特徵進行檢驗，所謂印文（印痕、印跡）是印章印面沾上印泥後與紙面接觸的痕跡，由於印章在製作或使用過程中，會產生印面痕跡或印泥特徵（此即為獨特性），該特徵反應在所蓋的印文上（重現性、再現性）就可以判斷兩枚或兩枚以上印文是否源自於同一印章所蓋，由於印章蓋印時，用印力量大小、角度不同、印泥沾印量多寡、紙張厚薄、襯墊物軟硬不同、印泥材質、印面有無積垢、印章製作方式與使用情形（印章因碰撞長期使用產生斷痕或磨損）等均可能使同一印章蓋出個個印文產生差異，因此印文鑑定時，需根據送鑑定印文上選取相同紋線特徵，綜合研判異同之依據。本案選的特徵點就是印文的印垢特徵、印章製作的紋線凹凸痕跡，尤其印垢特徵是印章使用印面的積垢，印垢特徵越細越小、重複出現，在判斷是否為同一印章所蓋，權重上相當高。」、「…有無印章實物並不是印文鑑定之必要條件，本案送鑑定的資料有11份，經檢視均為98年7月20日到98年9月15日製作，且部分契約書均為同一天製作，其上印文清晰、完整，印文特徵（印垢痕跡、刻印特徵）明確，依實驗室標準作業程序，運用形體之重疊比對與紋線之特徵比對兩種方法，反覆就送鑑定印文之形狀大小、字形字體、間距角度、紋線粗細、凹凸痕跡、印垢殘點等進行比對，在確定印文紋線特徵變化範圍，及排除蓋印條件所造成之影響後，綜合分析，提出本案鑑定結果。另我亦使用實驗室確效的儀器（影像光譜比對儀）檢查同一天製作的契約書上的印文，其印色反應均相同。」等語綦詳（見卷二第126頁至第127頁）。足徵，被告蔡凱翔等3人抗辯系爭附屬協議㈠上原告公司大小章印文為真等語，應為可採。
⒉原告固以內政部警政署刑事警察局103年7月15日刑鑑字第00
00000000號鑑定書，否認前述法務部調查局問題文書鑑識實驗室鑑定書之鑑定結論，但為被告蔡凱翔等3人否認，其等並以原告乃係故意提出與二方版、三方版容積買賣契約及系爭附屬協議㈠用印印章不同之印章供鑑定，內政部警政署刑事警察局鑑定意見書應無從作為不利被告蔡凱翔等3人之認定等語抗辯。查：內政部警政署刑事警察局係以原告公司提出之公司章、銀行章作為比對工具，而就二方版、三方版容積買賣契約及系爭附屬協議㈠上原告公司大小章印文與原告公司章、銀行章是否相符一事進行鑑定，並因採用特徵比對法及重疊比對法後，發現不相符，而出具103年7月15日刑鑑字第1030059647號鑑定書（見卷二第37頁至第38頁），惟兩造就二方版、三方版容積買賣契約之形式真正並無爭執，原告亦肯定其有簽署該二契約，則被告蔡凱翔等3人抗辯原告提出供鑑定之印章實物並非實際用印於二方版、三方版容積買賣契約等語，應為可取。又內政部警政署刑事警察局並未就二方版、三方版容積買賣契約及系爭附屬協議㈠上原告公司及法定代理人印文是否相同一事為鑑定，前述法務部調查局問題文書鑑識實驗室則係就系爭附屬協議㈠上原告公司印文及法定代理人印文，與原告不爭執之文件上原告公司印文及法定代理人印文比對，而認印文相同，已如前述，可見內政部警政署刑事警察局鑑定書與法務部調查局問題文書鑑識實驗室鑑定書內容並無矛盾。是以，原告上開主張，並無可採。
⒊從而，系爭附屬協議㈠上原告公司大小章印文應為真正，可
以認定。原告固另聲請將系爭附屬協議㈠送請憲兵司令部或他單位鑑定，但並未說明法務部調查局問題文書鑑識實驗室所為鑑定有何錯誤，此一調查證據之聲請，爰不予以准許，併此敘明。
㈡被告謝青池、謝榮堯是否出售系爭229、230地號土地依規定
可移轉之容積與原告？有無收受原告交付之價金？⒈原告主張被告謝青池、謝榮堯有出售系爭229、230地號土地
容積一事，已經臺灣高等法院100年度重上字第44號判決認定，被告蔡凱翔等3人不得別事爭執，被告蔡凱翔等3人則以本件有新證據，其等可再行爭執等語抗辯。爰審酌如下：
⑴按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張
或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第307號、96年度台上字第1782號裁判可以參照）。
⑵系爭附屬協議㈠上原告公司及法定代理人印文為真一事，
已經本院認定如前；且按，民事訴訟法第358條第1項規定：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」，是系爭附屬協議㈠應為真正。又系爭附屬協議㈠乃係前述臺灣高等法院100年度重上字第44號確定判決判決後始存在者，且與該確定判決認定不同，則依前述爭點效之理論，本件應不存在「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」之條件，原告主張本院應受該確定判決認定之拘束云云，不足為取。
⒉被告蔡凱翔等3人抗辯三方版容積買賣契約因係通謀虛偽意
思表示所為，應該無效，原告則陳述：三方版容積買賣契約是真正之買賣契約，二方版容積買賣契約僅是原告與被告蔡凱翔間之附買回契約等語。茲認定如下：
⑴按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效。民法第87條第1項本文定有明文。查系爭契約書附屬協議㈠」為真一事，業經本院認定如前，且系爭契約書附屬協議㈠記載：「緣甲方（即原告）座落於臺北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號土地辦理容積買賣及銀行撥款案（簡稱本案）。甲乙（即被告蔡凱翔等3人）雙方共同簽訂本案容積買賣契約書（以下簡稱本契約，98年7月20日簽定）（按：即三方版容積買賣契約），補充約定條款如左，以資共同遵守履行：一、本契約簽訂以配合甲方取得融資審核簽定。實際本次容積買賣之範圍並不含系爭229、230地號土地，買賣數量只有被告蔡凱翔取得之黃慶章、浩華建設公司所擁有的本基地系爭227、228地號2筆土地容積移轉之權利，送出容積面積數量1327.2平方公尺」（見卷一第167頁），足徵被告蔡凱翔等3人抗辯三方版容積移轉買賣契約之訂立僅係在配合告訴人公司融資審核之簽定，二方版容積移轉買賣契約方為當事人間真正之買賣契約，即被告蔡凱翔和告訴人公司所達成之買賣合意標的僅有系爭227、228號地號之可移轉土地容積，三方版容積買賣契約為兩造通謀虛偽意思表示所為，該三方版容積買賣契約無效等語，應為可取。
⑵原告雖主張三方版容積買賣契約是真正之買賣契約，二方
版容積買賣契約僅是原告與被告蔡凱翔間之附買回契約，亦即若原告公司所購買之土地容積經移轉至指定建案後仍有剩餘，則被告蔡凱翔應以雙方約定之價格買回。但查，三方版容積買賣契約第4條記載：「甲方（即原告）興建案之容積移轉許可後如還有剩餘，乙方（即被告蔡凱翔等3人）應配合甲方共同將剩餘之容積面積另覓基地移入（見卷一第164頁），二方版容積買賣契約第4條則約定：「甲方興建案（座落於臺北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號土地）之容積移轉如建照審核後，所購買的移轉之容積面積數量有所剩餘，乙方應以買賣單價為：每平方公尺為8萬5,680元整附買回，甲方並無條件配合將剩餘的移轉容積面積移入乙方所指定的興建案」（見卷一第151頁），可見二方版、三方版容積買賣契約有關剩餘容積之處理約定並不相同，即二方版容積買賣契約約定剩餘容積應由被告蔡凱翔買回，三方版容積買賣契約則無此約定，則果如原告所稱三方版容積買賣契約方為真正之買賣契約，被告蔡凱翔在已經取得無買回條件之情形下，將系爭227、228地號土地可移轉容積出售予原告而獲得利益後，何以仍願意另行與原告簽署有買回條件約定之二方版容積買賣契約，而承擔原告用剩容積之處理風險？況系爭附屬協議㈠已經明白記載三方版容積買賣契約為假，凡此應均可知原告主張三方版容積買賣契約為真正買賣契約云云，不足為採。
⒊原告主張被告謝青池、謝榮堯有於98年9月15日簽署容積移
轉送出基地及建物、接受基地土地及建物所有權人同意書，該同意書並於同日經本院所屬民間公證人鄭艾侖認證，可見被告謝青池、謝榮堯有出售系爭229、230地號土地之可移轉容積予其，被告蔡凱翔等人則以被告謝青池、謝榮堯係因法規規定而出具同意書配合等語置辯。而查，系爭227地號等土地之都市設計審議案經臺北市政府以96年11月23日府都設字第09635731700號函准予核備，依該審議報告書（核備本）所載，其可送出之容積數量係以該建築基地所包含之土地整體計算所得之結果，並未依各地號土地分別計算各送出容積量，故不論移出全部或部分容積僅能以一完整之建築基地為申請範圍及出具全體土地所有權人公證同意書辦理容積移轉等情，有臺北市政府都市發展局101年8月28日北市都規字第10136294300號函在卷可參（見卷一第204頁）。足徵系爭227地號等4筆土地若要移出部分容積，必須以一完整之建築基地為申請範圍且出具全體土地所有權人公證之同意書始得辦理，故本件並無法以被告謝青池、謝榮堯出具申請容積移轉之委託書、同意書，並出面辦理公證之舉，即認定其必有移轉自己名下土地容積之意思，蓋其可能僅是配合同屬一宗建地之其他欲移轉容積之地號土地所有人辦理申請容積移轉手續而已。
⒋綜上，被告蔡凱翔等3人抗辯三方版容積買賣契約為兩造之
通謀虛偽意思表示所為，契約無效，本件僅有被告蔡凱翔出售系爭227、228地號土地之可移轉容積予原告，被告謝青池、謝榮堯並無出售系爭229、230地號土地之可移轉容積等語，洵堪採信。
㈢原告得解除二方版容積買賣契約，並請求被告蔡凱翔給付？⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償，民法第226條定有明文；民法第256條亦規定：債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。查，系爭227、228地號土地於105年6月27日由本院民事執行處拍賣，為貿得公司拍得乙節，為兩造所不爭，並有本院公告、土地登記第二類謄本在卷可稽（見卷一第70頁至第75頁），信為可採。又原告辦理系爭227、228地號土地容積移轉申請時，需有土地所有權人出具之同意書，為兩造所未爭執，則原告主張被告蔡凱翔已經無法給付其買受之容積等語，應為有據。從而，原告以起訴狀繕本之送達為解除二方版容積買賣契約之意思表示而解除該契約，應為合法。
⒉被告蔡凱翔固抗辯其因原告未履行交付尾款之義務及違反二
方版容積買賣契約第8條約定，其已於101年5月2日以中壢興國郵局第234號存證信函催告原告給付，及因原告迄未履行而於102年2月21日以中壢興國郵局第47號存證信函通知原告解除契約，並提出該二存證信函為證（見卷三第109頁至第113頁）。但查，原告與被告蔡凱翔間二方版容積買賣契約第3條約定尾款需俟原告申請之建築執照容積移轉許可函核發及本移出基地建築保證金提交信託後，始行支付（見卷一第151頁），而被告蔡凱翔迄今均未履行其移轉容積之義務，為兩造未爭，其依上開約定應不得請求原告給付尾款，是其稱原告違約，其得解除二方版買賣契約云云，並無足採。又二方版容積買賣契約第8條約定：「甲乙（即原告與被告蔡凱翔）雙方任一方如藉口增減買賣價金或買賣標的、或有不為買賣，或有違反本契約之關聯契約之情事者，即視為違約。如屬乙方違約，乙方應將甲方已支付買賣價金返還予甲方；如屬甲方違約，甲方支付之買賣價金乙方沒收，乙方並得依本約辦理撤銷容積移轉手續。」（見卷一第152頁），而此條既為二方版容積買賣契約之約定，有關原告是否藉口增減買賣標的一事，即應被告蔡凱翔出售之容積為準，則被告蔡凱翔以原告關於被告謝青池、謝榮堯所有之系爭229、230地號土地容積移轉權利，而抗辯原告違反二方版容積買賣契約，並解除契約，即非有據。
⒊又按，民法第259條規定：「契約解除時，當事人雙方回復
原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。…」。原告主張其已交付之買賣價金為2,300萬元、9,400萬元，合計為1億1,700萬元，為被告蔡凱翔否認，並以原告交付之款項為9,900萬元等語抗辯。查：原告於98年9月10日存款2,300萬元至被告蔡凱翔之系爭安泰銀行帳戶，及於同年月18日匯款9,400萬元至系爭台北富邦銀行信託帳戶，台北富邦銀行於同日將款項匯至被告蔡凱翔之系爭安泰銀行帳戶等節，固為兩造所不爭。但二方版容積買賣契約係約定：原告於銀行核准容積買賣貸款時交付第一期款1,300萬元（見卷一第151頁），且系爭附屬協議㈠有載兩造簽署三方版容積買賣契約係為配合原告取得融資乙節，已經本院認定如前，被告蔡凱翔抗辯原告僅需交付1,300萬元第1期款等語，應屬有據。又虛偽之三方版容積買賣契約有載：原告應於簽約時交付第1期款1,000萬元，銀行核准容積買賣貸款時交付第2期款1,300萬元，可知兩造以通謀虛偽意思表示簽署之三方版容積買賣契約較諸真正之二方版容積買賣契約多出一筆1,000萬元簽約金，復參諸原告於98年9月10日中午12時6分許在安泰銀行營業部將2,300萬元匯入被告蔡凱翔之系爭安泰銀行帳戶後，被告蔡凱翔隨即於同日時14分許自安泰銀行營業部提領現金300萬元，再於同日時44分許自安泰銀行中崙分行提領現金1,150萬元等情，有被告蔡凱翔之系爭安泰銀行帳戶交易明細、安泰銀行存摺類存款取款憑條3紙在卷可查（見卷二第28頁至第31頁），再衡以本院104年度金重訴字第11號刑事判決記載：原告於98年12月8日寄發之南港郵局000000號存證信函、98年12月10日寄發之內湖東湖郵局435號存證信函、99年1月16日寄發之台北北門郵局201號存證信函先後寄發與被告蔡凱翔等3人之存證信函記載其已給付之土地容積買賣款項分別為1,300萬元、9,400萬元，合計為1億700萬元乙節（見卷二第150頁反面至第151頁），被告蔡凱翔抗辯其有於收受2,300萬元第1期款後退還1,400萬元與原告部分，可以認定其中1,000萬元已經被告蔡凱翔證明，準此，原告交付之第1期款應為1,300萬元，而非原告主張之2,300萬元。至被告蔡凱翔雖另抗辯原告交付之第2期款9,400萬元有400萬元由其代墊，但此並未經被告蔡凱翔舉證證明。是以，本件原告給付被告蔡凱翔之第1、2期款分別為1,300萬元、9,700萬元，合計為1億700萬元，則原告解除二方版買賣契約後，應得請求被告蔡凱翔返還1億700萬元。又原告主張被告應自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，給付以法定週年利率5%計算之遲延利息，合於前述規定，而本件起訴狀繕本於105年8月15日送達被告蔡凱翔，有送達證書附卷為憑（見調卷第130頁），是原告應得請求被告蔡凱翔給付1億700萬元，及自105年8月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
五、綜上，原告解除二方版買賣契約後，依民法第259條規定請求被告蔡凱翔給付1億700萬元，及自105年8月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此為無理由，應予駁回。原告主張其與被告謝青池、謝榮堯間存在容積買賣契約，其已合法解除而得請求被告謝青池、謝榮堯返還買賣價金云云，為無理由，應予駁回。
六、原告與被告蔡凱翔均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分核無不合，爰分別酌定相當之金額准許之，至原告對被告蔡凱翔起訴敗訴部分，及對於被告謝青池、謝榮堯起訴敗訴部分，雖均有聲請宣告假執行部分，但此部分之訴既經駁回，假執行之聲請即無所附麗，而應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論列。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
民事第三庭 法 官 趙雪瑛以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
書記官 曾鈺馨