臺灣臺北地方法院民事判決 105年度重訴字第885號原 告即反訴被告 合眾資產管理股份有限公司法定代理人 顏志宇訴訟代理人 倪子修律師被 告即反訴原告 高為邦
葉明村被 告 傅仲蓉
鮑揚波謝鮑萊上五人共同訴訟代理人 王彩又律師
張淑美律師複代理人 許美麗律師被 告 羅金聲上列當事人間請求返還借款等事件，本院於民國107年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告羅金聲應給付原告新臺幣捌佰參拾壹萬陸仟壹佰貳拾貳元，及自民國一○○年十二月十五日起至民國一○五年三月二十五日止，以新臺幣參仟肆佰萬元按週年利率百分之十計算之違約金，及自民國一○五年三月二十六日起至清償之日止，以新臺幣捌佰參拾壹萬陸仟壹佰貳拾貳元按週年利率百分之十計算之違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告羅金聲負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰柒拾捌萬元為被告羅金聲供擔保後，得假執行；但被告羅金聲如以新臺幣捌佰參拾壹萬陸仟壹佰貳拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言；即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係，最高法院95年度台上字第1558號判決要旨參照。
查被告高為邦、葉明村（下稱反訴原告）於本院言詞辯論終結前之民國105年9月6日以民事答辯暨反訴起訴狀依據不當得利及侵權行為法律關係請求原告即反訴被告（下仍稱原告）給付反訴原告各新臺幣（下同）25,939,451元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息（嗣反訴訴之聲明另有變更，詳如後述）。經核與原告於本件訴訟所為攻擊、防禦方法相牽連，其提起反訴合於同第259條、第260條第1項之規定，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，原告得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。經查，反訴原告原起訴聲明第1項為：「反訴被告應給付反訴原告高為邦、葉明村各25,939,451元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
」，嗣於105年10月20日本院開庭時以言詞變更反訴聲明第1項為：「反訴被告應給付反訴原告高為邦、葉明村51,878,902元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」；又原告原起訴聲明第1項、第2項為：「一、被告應連帶給付原告8,316,122元整，及自100年12月15日起至清償日止，以3,400萬元按週年利率20％計算之利息。二、被告應連帶給付原告自100年12月15日起至清償日止，以每日68,000元計算之違約金。」，復於106年5月10日民事更正訴之聲明暨言詞辯論意旨狀變更聲明第1項、第2項為：「一、被告應連帶給付原告8,316,122元，及自100年12月15日起至105年3月25日止，以3,400萬元按週年利率20％計算之利息，及自105年3月26日起至清償日止，以8,316,122元按週年利率20％計算之利息。二、被告應連帶給付原告自100年12月15日起至105年3月25日止，以每日68,000元計算之違約金，及自105年3月26日起至清償日止，以每日16,632元計算之違約金。」；核其等本訴及反訴之變更所主張基礎事實均相同，且原告本訴僅係減縮應受判決事項之聲明，均不甚礙對造之防禦及訴訟之終結，參諸前揭說明，其等所為訴之變更，亦應准許。
三、本件被告羅金聲經合法通知未於最後一次言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論判決。
貳、實體方面：
一、本訴部分㈠原告主張：
⒈被告羅金聲分別與被告高為邦於100年5月25日，與被告鮑
揚波、謝鮑萊、葉明村、傅仲蓉於同年月28日簽訂不動產買賣合約書（下稱系爭買賣契約），由被告高為邦、葉明村、傅仲蓉、鮑揚波、謝鮑萊5人（下稱被告高為邦5人）將臺北市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍為被告高為邦、葉明村各2分之1，下稱系爭土地），及其上未辦理保存登記之臺北市政府工務局94建字第0462號建物（為被告高為邦5人所共同出資興建，下稱系爭建物），以2,500萬元出賣予被告羅金聲。
⒉被告羅金聲資金不足即與原告於100年6月15日簽訂借款約
定書（下稱系爭借款契約），向原告借款3,400萬元（下稱系爭借款），原告則將系爭借款撥入約定之信託帳戶（戶名：合眾資產管理股份有限公司，合作金庫銀行光復南路分行，帳號：00000000000000，下稱系爭信託帳戶），系爭借款之借款期限為6個月，自100年6月15日起至100年12月14日止，借款之利息為年利率20％，被告羅金聲即依系爭借款契約第5條之約定簽發4,500萬元免除拒絕證書之本票（下稱系爭本票）做為還款之擔保，並提供系爭土地及系爭建物之所有權全部，供償還本息之擔保。為管理系爭房地之產權及買賣價金，原告與被告6人並於同日簽訂信託契約書（下稱系爭信託契約），被告6人同意將系爭土地、系爭建物及系爭借款等信託財產信託予原告，由原告依信託本旨配合本案相關作業及必要之信託財產移轉、處分、清償等程序。原告並與被告6人於同日簽訂土地、建築改良物抵押權設定契約書（下稱系爭抵押權設定契約），將系爭土地設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予原告。
⒊然系爭借款清償期屆至，被告6人卻未依系爭借款契約及
系爭信託契約共同清償借款本金、遲延利息及違約金，未將系爭建物之建造執照起造人名義變更為原告，亦未將系爭建物之所有權信託登記予原告。嗣原告於101年8月16日執系爭本票向法院聲請本票裁定，並於102年6月11日委託律師發函予被告6人請渠等依約清償「合眾資產汀洲路信託專戶支出（含續建）明細表」所列之各項債務，然被告6人不獲置理；被告高為邦5人反於103年1月7日委託律師發函予原告稱：伊等已於102年10月17日與被告羅金聲合意解除系爭買賣契約，並合意終止系爭信託契約，請原告回復系爭土地所有權登記予被告高為邦、葉明村，並塗銷其上之抵押權登記，伊等拒絕清償借款本金、利息、違約金等債務。原告即於103年8月6日，就系爭土地聲請拍賣抵押物，經本院3次公開拍賣程序仍無人應買後，原告於特別變賣程序在扣除土地增值稅後，於105年3月25日以2568萬3878元承受系爭土地，並經本院發給權利移轉證書。
⒋依系爭借款契約第5條、系爭信託契約第7條第1項、第2條
第11項第1款及第7款等約定，被告高為邦5人同意以信託財產為擔保設定行為，其抵押權設定金額以被告羅金聲與原告之借款約定與借據為準，被告高為邦5人願配合被告羅金聲與原告所訂借款契約或借據之相關條件，履行系爭信託契約，並願與被告羅金聲負連帶履行責任。另依系爭抵押權設定契約之約定，該抵押權擔保之債權總金額為4,500萬元，違約金為每萬元每日20元計算，被告6人為連帶債務人。而被告6人因有前述違反系爭借款契約、系爭信託契約約定之行為，且本件之借款期限已屆清償期，被告6人自應依前揭系爭借款契約、系爭信託契約及系爭抵押權設定契約之約定，負清償借款本金、遲延利息及違約金之連帶責任。又系爭借款契約及抵押權設定契約所約定之利息及違約金，係兩造於自由意志下簽訂，被告6人自應遵守約定，而借款之利息約定週年利率20％並未超過民法第205條規定之最高利率，遲延利息未約定利率即應以借款之約定利息為週年利率20％，且違約金之約定亦未過高。
⒌原告爰依民法第474條消費借貸之法律關係、系爭借款契
約、系爭信託契約、系爭抵押權設定契約等規定，提起本訴。並聲明：⑴被告應連帶給付原告8,316,122元，及自100年12月15日起至105年3月25日止，以3,400萬元按週年利率20％計算之利息，及自105年3月26日起至清償日止，以8,316,122元按週年利率20％計算之利息；⑵被告應連帶給付原告自100年12月15日起至105年3月25日止，以每日68,000元計算之違約金，及自105年3月26日起至清償日止，以每日16,632元計算之違約金；⑶願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被告則以：
⒈被告高為邦5人：
⑴被告高為邦5人簽訂系爭買賣契約及系爭信託契約後，
積極配合原告及被告羅金聲之要求，並將系爭土地信託登記予原告，惟系爭建物依法不能變更起造人名義，被告高為邦5人即無法依約取得價金，原告亦無法行使起造人相關權利，系爭信託契約對被告高為邦5人而言即不能完成如期收受價金之目的，對原告而言亦不能為財產管理之信託目的，是系爭信託契約係以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項規定，係屬無效。
⑵若原告主張系爭信託契約第1條第7項允許原告動支系爭
信託帳戶內之款項以支付原告借款利息及信託服務費為真，即等同容許受託人享有信託利益；且原告為系爭信託契約之受託人，一方面受託管理信託財產，另一方面又以信託財產設定最高限額抵押權予原告以擔保被告羅金聲之系爭借款，並將系爭借款撥入系爭信託帳戶而被告羅金聲無法自由動支，再約定無論系爭借款動支與否皆以3,400萬元計算週年利率20％之利息，從中對信託財產取得暴利及抵押權之權利，顯有悖忠實義務、利益衝突，是系爭信託契約違反信託法第34條、第35條規定而無效。
⑶系爭信託契約既屬無效，原告依系爭信託契約及系爭借
款契約請求被告高為邦5人就被告羅金聲向原告所借本金、利息、遲延利息、違約金負連帶清償責任，實屬無據。即使認系爭信託契約有效，惟系爭信託契約並未載明被告高為邦5人應與被告羅金聲就借系爭借款本金、利息、遲延利息、違約金負連帶清償責任，且被告高為邦5人非系爭借款契約之當事人，系爭抵押權設定契約中亦無被告高為邦5人負連帶清償責任之明示，則原告依系爭信託契約、系爭借款契約及系爭抵押權設定契約主張被告高為邦5人應與被告羅金聲就系爭借款負連帶清償責任，亦無理由。
⑷另，原告與被告羅金聲簽立之系爭借款契約，違反消費
借貸之要物性，且有違反誠信原則及權利濫用等情事，原告已交付之系爭借款本金至多僅為2,178,436元（計算方式詳如反訴部分之反訴原告主張）。若認被告高為邦5人應與被告羅金聲就系爭借款負連帶清償責任，原告與被告羅金聲並未約定遲延利息之利率，其逕行請求依年息20％計算之遲延利息，於法無據；且違約金過高應酌減至零。又原告交付之系爭借款本金為2,178,436元，加計系爭借款利息、遲延利息後為2,862,107元，而原告已因實行抵押權受償25,683,878元，遠逾其債權，自不得再請求被告高為邦5人給付任何款項。再者，原告已因實行抵押權受償25,683,878元，其仍以3,400萬元之本金計8,316,122元算利息及違約金，顯不合理等語資為抗辯。並聲明：①原告之訴駁回；②如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
⒉被告羅金聲：伊只用原告3、400萬元，且這3、400萬元是
用在房屋的申請使用執照費用、未完成的工程款，假如用這個金額來談和解，就馬上可以處理，甚至加一倍也可以處理，現在幾千萬元的地已經給原告了，原告還向伊等請求800多萬元不合理等語資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、反訴部分㈠被告即反訴原告主張：
⒈系爭信託契約無效，則依系爭信託契約第2條第11項約定
就系爭土地所設定之抵押權即失所附麗，原告所受之抵押權利益即屬不當得利，該抵押權本應塗銷，原告竟實行抵押權並聲明承受系爭土地，而受有系爭土地市價51,878,902元之利益，並造成反訴原告受有喪失系爭土地所有權之損失。
⒉又原告提出系爭信託帳戶之動支明細主張已自系爭信託帳
戶動支10,728,436元，惟100年7月1日借被告羅金聲-支付地主2,090,000元、100年8月19日信託服務費1,117,929元、102年11月25日信託服務費1,937,671元、102年11月25日100年借款利息3,063,060元、102年11月25日100年借款利息所得預扣款340,340元皆非系爭信託帳戶所應支付項目，原告動支僅2,178,436元係依信託目的動支之費用；原告已交付之系爭借款本金僅為2,178,436元，加計借款利息、遲延利息後為2,862,107元，系爭抵押權所擔保而未償之債務至多亦僅為2,862,107元，是原告因實行抵押權而取得系爭土地之利益，遠逾其債權，原告應返還49,016 ,795元之不當得利。
⒊反訴原告即依不當得利、侵權行為等法律關係提起反訴，
並聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告高為邦、葉明村51,878,902元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
㈡原告即反訴被告則以：
⒈原告聲請拍賣本件系爭土地，係依據原告與反訴原告所簽
訂之系爭抵押權設定契約，依民法第873條、同法第881條之17之規定，聲請法院拍賣抵押物裁准後予以拍賣；故原告並非無法律之原因上而受有利益，亦無不法侵害反訴原告2人所有權之情事。
⒉依據系爭借款契約第1條至第3條、系爭信託契約第7條第1
項之約定，原告自系爭信託帳戶提領金錢支付信託報酬、信託利息，並無任何不法之情；反訴原告稱原告所動支之金額僅有2,178,436元屬信託目的之費用顯屬無據等語資為抗辯。並聲明：⑴反訴原告之訴駁回；⑵如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為被告高為邦、葉明村所共有，權利範圍各2分之1
，被告高為邦5人於94年間擔任起造人，在系爭土地興建系爭建物，並於94年9月26日取得94年建字第0462號建造執照，於97年5月29日申報峻工。
㈡被告葉明村、鮑揚波、謝鮑萊、傅仲蓉與被告羅金聲於100
年5月28日簽立不動產買賣契約書，被告高為邦亦與被告羅金聲簽訂買賣契約，約定被告高為邦5人將系爭土地及系爭建物以2,500萬元出售予被告羅金聲。
㈢原告與被告6人於100年6月15日簽立系爭信託契約；原告與被告羅金聲於100年7月1日簽立信託補充協議書。
㈣原告與被告羅金聲於100年6月15日簽立系爭借款契約，約定
被告羅金聲向原告借款3,400萬元，借款期間為自100年6月15日起至100年12月14日止，被告羅金聲並依系爭借款契約第5條約定，簽發系爭本票。
㈤嗣向臺北市政府都市發展局申請變更系爭建物起造人，經臺
北市政府都市發展局於103年6月27日以北市都建字第10367735600號函表示系爭建物已申報峻工，不得申請變更起造人，迄今尚未取得使用執照。
㈥原告持系爭本票向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請
本票裁定，經桃園地院於101年8月16日以101年度司票字第4693號裁定准予強制執行，另向本院聲請拍賣抵押物，經本院103年8月6日以103年度司拍字第109號裁定准予拍賣，原告嗣於105年3月25日承受取得系爭土地所有權，執行所得金額為2,765萬元，實際受償金額25,683,878元，並經本院核發權利移轉證書。
㈦原告已將3,400萬元匯入系爭信託帳戶，原告已自系爭信託
帳戶支付209萬元予被告羅金聲，另自系爭信託帳戶撥款服務報酬3,056,600元、借款利息3,403,400元予原告。
㈧原告迄今未依系爭信託契約第1條第10項約定，給付買賣價金與被告高為邦等5人。
四、茲就原告與被告高為邦5人同意簡化爭點項目（見本院卷二第231頁），分述如下：
㈠系爭信託契約是否以不能之給付為標的而無效？
⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第98條定有明文。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院39年台上字第1053號判例意旨參照。
⒉經查，系爭信託契約前言載明：「茲就被告羅金聲、被告
高為邦5人間買賣系爭土地及系爭建物價金及產權管理事宜，以及被告羅金聲擬向原告借款支付買賣價金及工程費用，被告6人雙方同意將土地、建物及因本案向原告借貸之金錢信託予原告，由原告依信託本旨配合辦理本案相關作業及必要之信託財產移轉、處分、清償等程序，經原告與被告6人共同訂立本信託契約」、第2條第4項信託目的約定：「為協助被告羅金聲進行系爭土地買賣及開發，並於信託存續期間有效隔離被告羅金聲與系爭土地開發案無關債權之不當干擾，及向原告借貸本案所需之買賣及工程款項，使新建工程得以順利完成、取得使用執照、辦妥產權登記，兼顧兩造之權益於系爭土地買賣及建物新建期間不受不當干擾。系爭建物新建完成辦妥建物所有權第一次登記，暨同時完成原告借貸債權之追加第一順位擔保品（建物及土地持分）設定，並將信託財產結算移轉登記返還被告羅金聲（或房地承購人）、被告羅金聲完成清償借貸款項與支付原告服務費用後信託目的完成。」（見本院卷一第17頁、第19頁），可徵系爭信託契約之目的係協助被告羅金聲為系爭土地開發及買賣，變更起造人名義僅為系爭土地開發過程之一環節，並非信託之目的。
⒊又被告葉明村委託律師於100年8月31日發函予原告說明第
二、㈡記載：「依系爭信託契約第1條第2款之約定，被告高為邦5人負有提供系爭不動產信託登記相關資料予原告之義務，並應於辦理建物保存登記之同時，配合辦理第一順位抵押權予原告（第9款），原告於信託手續完成後，應於專戶內撥款1,500萬元給付被告葉明村、鮑揚波、謝鮑萊、傅仲蓉4人，撥款1,000萬元給付被告高為邦（第10款）……且依前述第9款之約定，被告高為邦5人僅應於辦理建物保存登記之同時，配合原告辦理第一順位抵押權設定之義務，顯然不以變更起造人為給付金之必要條件，否則起造人既已變更，何須被告高為邦5人配合辦理保存登記。」等語（見本院卷一第161頁），參以系爭信託契約第1條第9項約定：「被告高為邦5人應於取得系爭建物之使用執照，辦理系爭建物所有權第一次登記同時，配合原告辦理擔保物增加之第一順位抵押權內容變更登記（追加系爭建物為擔保品），並於抵押權追加設定完成後，結算信託財產返還被告羅金聲。」（見本院卷一第18頁）；經查，系爭建物雖不能變更起造人名義，但仍可於完工辦理保存登記後信託並設定抵押權予原告，原告亦能依系爭系託契約給付被告高為邦5人本件之買賣價金，則系爭信託契約仍可達成前述之信託目的，是系爭建物變更起造人名義並非系爭信託契約之信託目的，則無法變更系爭建物起造人名義並不致系爭信託契約無效。
⒋從而，系爭信託契約並無被告所辯以不能之給付為契約標的之情，系爭信託契約當屬有效。
㈡系爭信託契約是否違反信託法第34條、第35條規定而無效？
⒈按受託人不得以任何名義，享有信託利益；受託人除經受
益人書面同意，並依市價取得者外，不得將信託財產轉為自有財產，或於該信託財產上設定或取得權利；受託人係信託業或信託行為訂有給付報酬者，得請求報酬；受託人就信託財產或處理信託事務所支出之稅捐、費用或負擔之債務，得以信託財產充之，信託法第34條本文，第35條第1項第1款、第38條第1項、第39條第1項分別定有明文。立法理由說明第34條規定受託人為負有依信託本旨，管理或處分信託財產義務之人，受益人為享有信託利益之人，如受託人兼為同一信託之受益人，則其應負之管理義務將與受益權混為一體，易使受託人為自身之利益而為違背信託本旨之行為，故原則上，受託人不得兼為受益人，更不得假管理或處分信託財產之便，以任何名義享有信託利益；第35條係規定受託人之忠實義務，禁止受託人將信託財產巧為自有財產或於該信託財產上設定或取得權利，以避免發生信託財產之利益與受託人個人之利益衝突之情事，但如經受益人書面同意並依市價取得、由集中市場公開競價取得或有不得已之事由經法院許可者，即非屬忠實義務之違反，不在禁止之列。
⒉被告高為邦5人抗辯倘若系爭信託契約第1條第7項之約定
係允許原告動支系爭信託帳戶內之款項以支付借款利息及信託服務費，即等同容許原告享有信託利益，系爭信託契約違反信託法第34規定而無效云云。惟查，系爭信託契約第1條第7項約定：「工程款、借款本息及相關費用之支付：被告羅金生應就系爭信託帳戶帳上餘額按建築設計監造服務契約、工程承攬契約書及代銷契約約定，交由原告同意後，自信託財產中撥付相關款項，並按本案簽訂之借貸契約清償本案土地、建築物價金、工程費用及借款本息及違約金，且以信託財產支付本案相關之稅捐及外部費用或其他約定由被告羅金聲負擔之債務。」、第2條第1項約定：「信託財產：⑴系爭土地；⑵系爭建物；⑶被告羅金聲因本案向原告借貸並交付被告高為邦5人之系爭土地及系爭建物及工程款項、本案預購房屋者繳納之自備款或被告羅金聲自行追加交付原告之其他款項；⑷原告因前3款信託財產之管理、處分、滅失、毀損或其他事由取得之變形物或替代物。」、第6條第1項約定：「被告羅金聲應給付原告3,056,600元作為報酬。」（見本院卷一第18頁、第19頁、第23頁），因信託財產⑶係指系爭信託帳戶內之款項，是被告羅金聲依約應自系爭信託帳戶內撥付款項支付系爭借款本息、本案相關之外部費用或其他約定由被告羅金聲負擔之債務，原告即據此主張可動支系爭信託帳戶內款項支付被告羅金生所應支付之前揭項目費用。又本件「借款利息」乃原告就信託財產即系爭信託帳戶內款項所負擔之債務，而本件「信託服務費」乃原告處理信託事務所支出之費用，依同法第39條第1項之規定均可以信託財產即系爭信託帳戶內款項充之，且借款利息及信託服務費均為信託過程中所生之費用負擔，並非被告高為邦5人所稱之信託利益。至原告主張「信託服務報酬」均經被告羅金聲簽名同意後方自系爭信託帳戶支付予原告，係信託財產之受益人即被告羅金聲自行處分其信託利益，並持被告羅金聲簽名之統一發票為據（見本院卷一第203頁），雖核與系爭信託契約第6條第1項信託報酬之約定相符，然並非被告高為邦5人所抗辯之信託服務費，併此敘明。
⒊被告高為邦5人復抗辯原告為系爭信託契約之受託人，受
託管理信託財產，但又以信託財產設定最高限額抵押權以擔保被告羅金聲之系爭借款，並將系爭借款撥入系爭信託帳戶而被告羅金聲無法自由動支，再約定無論系爭借款動支與否皆以3,400萬元計算週年利率20％之利息，從中對信託財產取得暴利及抵押權之權利，顯有悖忠實義務、利益衝突，是系爭信託契約違反信託法第34條、第35條規定云云。原告雖主張系爭抵押權係100年6月17日設定，而信託登記為同年月21日設定，並非同法第35條第1項第1款之適用情形，然本院認原告於同年月15日即已擔任系爭信託契約之受託人，是本件仍有該條項所欲規範利益衝突之問題。經查，系爭信託契約受益人即被告羅金聲簽訂系爭抵押權設定契約，原告並給予被告羅金聲系爭借款，是原告取得系爭抵押權業經被告羅金聲書面同意，且被告羅金聲以2,500萬元向被告高為邦5人購買系爭土地及系爭建物，而系爭借款3,400萬元實與系爭土地設定抵押權之市價相符，是此設定系爭抵押權之行為該當於同法第35條第1項第1款之規定，自屬適法，再者，原告依約將系爭借款存入系爭信託帳戶時，被告羅金聲即視為取得系爭借款（詳如下爭點四所述），是被告羅金聲依系爭借款契約支付利息，並無不妥之處，另被告羅金聲動用系爭信託帳戶內之款項須合於信託目的，乃信託法律關係之必然，被告高為邦5人所辯乃係對系爭信託契約、系爭抵押權設定契約、系爭借款契約及信託之法律關係有所誤解。
⒋從而，系爭信託契約之受益人為委託人即被告羅金聲，則
系爭信託關係性質上屬自益信託，原告並非系爭信託契約之受益人，自無從享有信託利益；另原告基於受託人之地位，依信託目的及信託契約之約定，管理、處分信託財產，或支付借款利息及信託服務費，乃屬信託法律關係之本質，不能依此即認原告享有信託利益，或認原告有悖忠實義務，存有利益衝突，是本件系爭信託契約並無違反同法第34條、第35條之規定。
㈢被告高為邦5人是否應就被告羅金聲向原告所為系爭借款本
金、利息、違約金負連帶清償責任？⒈按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任
者，為連帶債務；無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文。
⒉經查，系爭借款契約第5條約定：「被告羅金聲提供系爭
土地及系爭建物供償還本息之擔保。」、系爭信託契約第2條第11項第1款約定：「被告6人同意原告為處理信託事務，得以信託財產為擔保設定行為。」、系爭信託契約第7條第1項約定：「被告6人願配合原告所訂借款約定書、借貸合約或借據之相關條件履行本信託契約。」（見本院卷一第15頁、第21頁、第23頁），細究上開約定，均無被告高為邦5人需就被告羅金聲系爭借款債務負連帶責任之明示。
⒊又系爭信託契約第2條第11項第7款雖約定：「被告6人對
於系爭信託契約願負連帶履行責任…」（見本院卷一第22頁），然此僅係約定被告高為邦5人與被告羅金聲就系爭信託契約之履行負連帶責任，並不能以此即推定被告高為邦5人就系爭借款債款需負連帶責任。另系爭抵押權設定契約雖記載被告高為邦5人為連帶債務人，然被告高為邦、葉明村係提供系爭土地作為擔保之人，不能以此記載即認定被告高為邦5人需就系爭借款負連帶清償責任。
⒋觀諸系爭借款契約、系爭信託契約及系爭抵押權設定契約
之約定，均無被告高為邦5人需就被告羅金聲之系爭借款負連帶責任之明示，且法律亦未規定此情形即為連帶債務，故被告高為邦5人無需就被告羅金聲之系爭借款或違約金負連帶清償責任。
㈣原告交付被告羅金聲之借款金額若干？若被告高為邦5人應
與被告羅金聲負連帶責任，原告得請求被告高為邦5人給付金額為何？原告主張以3,400萬元計算利息、違約金是否合理？本訴原告以年息百分之二十計算遲延利息有無理由？違約金是否過高而應酌減？⒈按系爭借款契約第1條約定：「本借款由原告簽發支票交
付被告羅金聲或現金撥入系爭信託帳戶，即作為收到借款。」；查，原告於100年6月15日將系爭借款匯入系爭信託帳戶，為原告與被告高為邦5人所不爭執，並有系爭信託帳戶動支明細表在卷可參（見本院卷一第130頁），是被告羅金聲依約已收受系爭借款3,400萬元。至被告羅金聲答辯伊只用3、400萬元，及被告高為邦5人答辯原告動支僅2,178,436元符合信託目的之費用云云，均係對系爭借款交付後使用情況之答辯，然被告羅金聲及原告動支系爭借款之金額多寡或項目是否符合信託目的，僅係渠等之動支是否符合系爭信託契約之約定，與原告交付被告羅金聲借款金額多寡無涉。從而，原告已交付被告羅金聲系爭借款3,400萬元，並無被告高為邦5人所稱違反消費借貸要物性之情。
⒉關於被告羅金聲應償還之金額、利息及違約金部分：
⑴原告原借貸被告羅金聲3,400萬元，嗣經本院103年度司
執字第138464號拍賣抵押物強制執行事件取得債權25,683,878元（債權期間至105年3月25日），有本院民事執行處105年5月18日北院木103司執佳字第138464號函暨分配表在卷可稽（見本院卷一第47至52頁），則自105年3月26日起原告對被告羅金聲之借款債權僅餘8,316,122元（計算式：34,000,000－25,683,878＝8,316,122），是原告請求被告羅金聲給付8,316,122元有理由。
⑵違約金：
①原告雖據系爭抵押權設定契約請求被告6人給付違約
金，然被告高為邦5人非系爭借款之債務人，毋庸與被告羅金聲就系爭借款負連帶清償責任，又系爭抵押權係以系爭土地為標的，被告羅金聲雖非系爭土地之所有人，卻仍簽名於上，且系爭抵押權設定契約、系爭借款契約及系爭信託契約均係因被告羅金聲買賣系爭土地及系爭建物所簽訂，可認系爭抵押權設定契約亦屬被告羅金聲應負之責任，是被告羅金聲應依系爭抵押權設定契約之約定給付原告違約金。
②按最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動
產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。經查，系爭借款債權為3,400萬元，且自105年3月26日起原告對被告羅金聲之借款債權僅餘8,316,122元，如上所述，是原告以此3,400萬元及8,316,122元做為計算違約金之基礎，並無違誤。
③次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額
，同法第252條定有明文。而違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準，最高法院49年台上字第807號判例意旨參照。是倘當事人所約定之違約金額數，與一方所受實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減。本原告主張設定抵押權契約約定違約金係每萬元每日20元計算（見本院卷一第29頁），以系爭借款3,400萬元計算每年違約金即為24,820,000元（計算式：
3,400×20×365＝24,820,000），核其系爭借款與違約金之比例每年均高達73％，以目前銀行利率甚低之現況以觀，金錢所能獲取之利息甚低，自難認原告每年受有24,820,000元之實際損害（本件違約金之性質為損害賠償額之預定，詳如下述），從而本院認原告請求被告給付按每萬元以每日20元計算之違約金，核屬過高，應酌減為按週年利率10％計算之違約金為當。是被告羅金聲應給付原告自100年12月15日起至105年3月25日止，以3,400萬元按週年利率10％計算之違約金，及自105年3月26日起至清償日止，以8,316,122元按週年利率10％計算之違約金，為有理由。
⑶利息：
①按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約
金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。次按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依同法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害，最高法院62年度台上字第1394號判例意旨參照。
②經查，系爭抵押權設定契約就違約金約定僅記載「按
每萬元每日20元計算」（見本院卷一第29頁），原告亦未提出與被告羅金生就違約金性質另有約定之證據，是原告與被告羅金生並未約定違約金之性質屬懲罰性，揆諸前揭說明，本件違約金之性質即為損害賠償額之預定，視為因遲延所生之損害業已依系爭抵押權設定契約中違約金之約定已預定其賠償，原告不得更請求遲延利息賠償損害，故原告請求被告羅金聲給付利息，核屬無據。
③至原告雖據系爭借款契約主張利息應按週年利率20％
計算，惟系爭借款契約第2條約定：「本借款之期限定為6個月，自100年6月15日起至同年12月14日止。
」、第3條約定：「本借款之利息訂為年利率20％計算。第一期：自100年6月15日起至同年9月14日止，計3個月，本期借款之利息為借款金額之5％（170萬元）；第二期：自100年9月15日起至同年10月14日止，計1個月，本期借款之利息為借款金額之1.67％（567,800元）；第三期：自100年10月15日起至同年11月14日止，計1個月，本期借款之利息為借款金額之1.67％（567,800元）；第四期：自100年11月15日起至同年12月14日止，計1個月，本期借款之利息為借款金額之1.67％（567,800元）。」（見本院卷一第14頁），可徵利息按週年利率20％計算係限於借款期間，且系爭借款契約並未約定於借款期間後被告羅金聲仍需給付按週年利率20％計算之利息，是原告之主張尚難足採。
⑷綜上，被告羅金聲應給付原告8,316,122元，及自100年
12月15日起至105年3月25日止，以3,400萬元按週年利率10％計算之違約金，及自105年3月26日起至清償日止，以8,316,122元按週年利率10％計算之違約金。
㈤系爭本票債權是否為系爭抵押權擔保之範圍？
⒈系爭抵押權於100年6月17日完成設定登記，有系爭抵押權
設定契約、臺北市古亭地政事務所他項權利證明書在卷可佐（見本院卷一第28至30頁、第171頁），而同年月15日兩造於系爭抵押權設定契約約定：「（17）提供擔保權利種類：4,500萬元。（19）擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、票據、墊款、保證、包括利息、遲延利息、違約金、對債權取得執行名義之費用、實行抵押權之費用所生之債權。」，足證系爭抵押權完成設定登記時已存在之4,500萬元借款、票據、墊款、保證、包括利息、遲延利息、違約金、對債權取得執行名義之費用、實行抵押權之費用所生之債權，即為系爭抵押權擔保之債權。
⒉而被告羅金生於000年0月00日向原告借款3,400萬元，簽
訂之系爭借款契約第5條約定：「被告羅金聲當場簽發面額為4,500萬元系爭本票作為還款擔保。……。被告羅金生並提供他人所有之系爭土地及系爭建物供償還本息之擔保。」，同日被告羅金聲並簽發面額4,500萬元之系爭本票交由原告收執，且被告6人亦與原告簽立系爭抵押權設定契約，有系爭借款契約、系爭抵押權設定契約、系爭本票影本在卷足參（見本院卷一第14頁、第15頁、第28至30頁、第116頁）；則系爭借款債權為3,400萬元，系爭本票債權為4,500萬元，而系爭抵押權設立時兩造並無其他墊款、保證、包括利息、遲延利息、違約金、對債權取得執行名義之費用、實行抵押權之費用所生之債權存在，是系爭抵押權所擔保之4,500萬元當為系爭本票債權，依上開約定，系爭本票債權自為系爭抵押權擔保效力所及。
㈥原告實行系爭抵押權而取得系爭土地，是否構成不當得利、
侵權行為？⒈按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請
法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償；最高限額抵押權，除第861條第2項、第869條第1項、第870條、第870條之1、第870條之2、第880條之規定外，準用關於普通抵押權之規定，民法第873條、第881條之17分別定有明文。
⒉經查，系爭設定抵押權契約所憑之系爭信託契約既屬有效
，則系爭抵押權設定予原告，且原告實行抵押權拍賣系爭土地，均係依法所為，並無反訴原告所指不當得利及侵害反訴原告所有權一事。又系爭土地前於拍賣程序雖經鑑價為53,845,000元，然系爭土地經拍賣程序後無人應買，由原告依法以25,683,878元聲明承受，此乃合法之拍賣程序，原告並無反訴原告所指無法律上原因即受有系爭土地市價51,878,902元利益之事；且反訴原告似認拍賣時以低於市價得標，屬不當得利，其主張顯屬無稽。
⒊另查，原告交付被告羅金聲系爭借款3,400萬元，並非反
訴原告指稱僅交付2,178,436元，而反訴原告自行認定債權僅2,178,436元並加計利息、違約金，認原告受有49,016,795元之不當得利，亦屬無據。
五、綜上所述，本訴部分，原告依民法第474條消費借貸之法律關係、系爭借款契約、系爭信託契約、系爭抵押權設定契約等規定請求被告羅金聲給付8,316,122元，及自100年12月15日起至105年3月25日止，以3,400萬元按週年利率10％計算之違約金，及自105年3月26日起至清償日止，以8,316,122元按週年利率10％計算之違約金，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則非有據，應予駁回。反訴部分，反訴原告依不當得利及侵權行為法律關係請求反訴被告給付51,878,902元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5％計算之利息，則無理由，應予駁回。
六、又本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，本訴部份，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之；原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。至反訴部分，反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失其附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項本文。
中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
民事第二庭 法 官 楊惠如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
書記官 吳建元