臺灣臺北地方法院民事判決 105年度重訴字第92號原 告 陳宗賢訴訟代理人 莊秀銘律師
楊鎮宇律師黃煊棠律師被 告 李志美
陳慶煌共 同訴訟代理人 許坤立律師複 代理 人 郭香吟律師
張思瀚被 告 陳得福訴訟代理人 黃陽壽律師複 代理 人 黃喬詮律師上列當事人間請求返還土地等事件，經本院於中華民國105年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。查原告起訴時訴之聲明為：⑴確認被告李志美與陳得福間，就坐落新北市○○區○○段成福小段土地313-1、315-2、748、748-1至748-13、786、786-1至786-5、787、787-3、791、791-31、799-9、804、818、818-3至818-7、819-6地號等35筆土地（下稱系爭土地）所為之買賣（債權行為）及後項移轉登記（物權行為）無效。⑵被告陳得福應將上開土地於民國100年10月17日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記予被告李志美，再由被告李志美辦理所有權移轉登記與原告。⑶被告李志美應將上開土地於99年5月13日以新北市樹林區地政事務所樹資字第091670號收件，設定登記之權利價值新臺幣（下同）9500萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。⑷如無法完成前2項登記時，被告李志美、陳慶煌應共同賠償原告892,715,400元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%加計利息。⑸被告應將附件所示使用執照交付原告。⑹前2項判決，原告願供擔保，請准宣告假執行（見同卷第5頁）。嗣於104年12月21日具狀就聲明第1項請求返還之土地減縮為僅請求返還其中如附表所列7筆土地，聲明第4項之請求數額減縮為219,588,000元（見本院卷㈠第8頁）。又於105年5月19日具狀變更先位聲明為：⑴確認被告李志美與陳得福間，就附表所示土地於100年9月6日所為買賣之債權行為及100年10月17日所有權移轉之物權行為均無效。⑵被告陳得福應將附表所示土地，於100年10月17日以買賣為登記原因之所有權移轉登記（下稱系爭登記）予以塗銷。⑶被告李志美應於原告給付7200萬元後，將附表所示土地所有權移轉登記予原告。⑷被告陳得福應將起訴狀附件所示之雜項使用執照交付被告李志美，由原告代為受領；備位聲明為：
⑴被告李志美、陳慶煌應連帶給付原告180,969,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵願供擔保，聲請宣告假執行（見同卷第292頁至同頁反面），核無不符，應予准許。
二、原告起訴主張：
㈠、訴外人楊榮山於96年、97年間邀原告出資，共同開發楊榮山名下之系爭土地，持續進行合併分割、整地、水土保持等工程，並申請鑑界測量、請領雜項使用執照等開發事項。99年5月間，楊榮山因國外投資失利，亟需資金週轉，經原告介紹向金主即被告陳慶煌借款6000萬元，由原告擔任連帶保證人，被告陳慶煌以李志美之名義出借，約定楊榮山應於100年1月30日前分4期償還7200萬元（下稱系爭借款），其中差額1200萬元即為被告陳慶煌向楊榮山收取之重利。被告陳慶煌為掩飾向楊榮山收取重利之犯罪事實，並擔保上開7200萬元債權可獲清償，要求楊榮山配合於99年5月11日簽立土地買賣契約書（下稱系爭99年5月11日買賣契約書），約定將系爭土地出售予被告李志美，並附有買回條款，被告陳慶煌則以李志美代理人之身分代為簽約，楊榮山嗣於同年5月28日以「買賣」為原因將系爭土地所有權移轉登記予被告李志美。惟原告簽立上開契約之目的，實係以系爭土地作為借款之擔保，性質上為消費借貸之信託讓與擔保契約，而非契約字面所約定之附買回買賣契約。因實務上讓與擔保契約之訂立，通常以買賣方式為之，且標的物為不動產時，必須辦理所有權移轉登記，不能以「為讓與擔保」或其他相當意旨之文句為登記原因，而以「買賣」取代。民法第379條規定之買回權係出賣人之權利，由出賣人決定行使與否，系爭99年5月11日買賣契約書第4條關於強制附條件買回條款之約定，卻將出賣人之買回權轉為買回義務，且依該條第2項並約定：「買回方式分為四期支付價金，即從99年10月30日支付第一期買價2000萬元，同年11月30日支付第二期買賣價2000萬元，同年12月30支付第三期款買價2000萬，100年1月30日支付第四期買價1200萬元及甲方（即被告李志美）代墊支出費用和利息（以上四期買回價金，於簽訂本約同時，乙方（即楊榮山）先行開立買回價金支票，另代墊費用及利息於過戶完成後，結算另開立支票）。」，可知雙方已約定清償系爭借款之日期，並預先交付同面額支票；而由上開契約第5條約定：「一、關於本件買賣標的土地之任何租稅負擔，在乙方未履約『買回前』由乙方負擔……三、以上費用……乙方於『買回時』除返還該費用……」，亦可知係關於清償方式之約定，與買回權屬保留權利之性質不符，益證上開強制附條件買回條款係為規避刑法重利罪所設計之條款，上開契約實屬因楊榮三與被告陳慶煌間消費借貸關係所生信託讓與擔保契約，楊榮山自得於清償系爭借款後，終止信託讓與擔保，請求被告李志美返還系爭土地。惟楊榮山於最後清償期屆至即100年1月20日前，委請姜禮增律師於同年1月20日以國史館郵局第26號存證信函催被告李志美於函到3日內與姜禮增律師協商結算、受領清償及辦理土地過戶返還等事宜，未獲置理。嗣楊榮山於100年1月27日將其依系爭99年5月11日買賣契約書得對被告李志美請求之權利讓與原告，並同意將系爭土地移轉登記予原告或原告指定之人，並簽定債權讓與契約（下稱系爭債權讓與契約書）。原告基於債權受讓人地位，自得於清償系爭借款後，終止信託讓與關係，請求被告李志美返還系爭土地。
㈡、原告先後於100年1月28日以臺北南陽郵局第249號存證信函及於同年3月10日以國史館郵局第151號存證信函，將楊榮山已將債權讓與原告，及原告已備妥金錢請求前往結算受領清償之事實通知被告李志美。詎被告李志美不僅對上開通知置之不理，為妨害原告或楊榮山請求返還系爭土地，進而侵吞，更與被告陳得福基於通謀虛偽意思表示，以被告李志美為出賣人，被告陳得福為買受人，共同偽作99年11月30日土地買賣契約書（下稱系爭99年11月30日買賣契約書），及99年12月10日土地買賣契約書修改條款，虛偽約定由被告李志美將系爭土地除同段786、786-1地號以外之其餘33筆土地（下稱系爭33筆土地）出售予被告陳得福，並於100年10月17日將上開土地移轉登記予被告陳得福，依民法第87條第1項規定，上開買賣之債權行為與移轉所有權登記之物權行為，均屬無效，被告李志美得依民法第179條、第767條第1項中段、第113條等規定請求被告陳得福塗銷系爭登記。惟被告李志美於本件訴訟既否認上開法律行為係通謀虛偽意思表示，顯然怠於行使上開權利，原告自得依民法第242條規定代位被告李志美行使上開權利，請求被告陳得福塗銷系爭登記。又楊榮山前依系爭99年5月11日買賣契約書第3條第2項：「本件買賣契約已由主管機關核發取得任何開發許可及證照等，乙方應於交付本件買賣土地辦理過戶所需文件同時交付。」之約定，將附件所示使用執照交付被告李志美，則系爭99年5月11日買賣契約書既經終止，99年11月30日買賣契約書又無效，原告亦得本於受讓人之地位，代位被告李志美依民法第179條、第767條第1項中段規定請求被告陳得福返還上開使用執照，並由原告代為受領。
㈢、如認原告無法證明系爭99年11月30日買賣契約係被告李志美與陳得福通謀虛偽而為意思表示，因被告李志美已將系爭土地所有權移轉登記予被告陳得福而無法返還，原告亦得本於受讓人之地位，依民法第226條規定請求被告李志美負損害賠償責任。而被告李志美僅被告陳慶煌借名簽約之人頭，所為移轉行為必係出於被告陳慶煌之授意，則被告李志美與陳慶煌明知被告李志美取得系爭土地所有權係系爭借款所生之信託讓與擔保，非因買賣而取得，為妨害原告行使受讓自楊榮山之債權，竟以違背善良風俗之方法，故意將系爭33筆土地移轉登記予被告陳得福，應依民法第184條、第185條規定連帶負損害賠償責任。則依系爭土地之公告現值計算，系爭土地價值為252,969,000元，經以原告應清償被告李志美（或被告陳慶煌）之7200萬元為抵銷後，被告李志美、陳慶煌尚應連帶給付原告180,969,000元。
㈣、爰僅就系爭土地中附表所示土地為請求，並先位聲明：⑴確認被告李志美與陳得福間，就附表所示土地於100年9月6日所為買賣之債權行為及100年10月17日所有權移轉之物權行為均無效。⑵被告陳得福應將附表所示土地，於100年10月17日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。⑶被告李志美應於原告給付7200萬元後，將附表所示土地所有權移轉登記予原告。⑷被告陳得福應將附件所示雜項使用執照交付被告李志美，由原告代為受領。備位聲明：⑴被告李志美、陳慶煌應連帶給付原告180,969,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保，聲請宣告假執行。
三、被告抗辯略以：
㈠、被告李志美、陳慶煌部分：⒈系爭債權讓與契約性質及效力部分：
依系爭99年5月11日買賣契約第4條第1項約定，楊榮山對被告李志美負有買回系爭土地並給付價金之義務，非單純取得買回權，而依系爭債權讓與契約前言及第1條約定：「因甲方（即楊榮山）將予第三人李志美於民國99年5月11日所定之土地買賣契約書之權利讓予乙方（即原告），特訂立條款如下：第一條㈠甲方將依附件所示土地買賣契約書所得對第三人李志美請求之所有權利讓與乙方...。㈡乙方因取得前項權利，應於民國100年2月15日前開立新台幣貳仟萬元之即期支票交付甲方，並承擔甲方依附件（土地買賣契約）第二條一(一)所載附表所示土地為第一順位抵押，而對台北縣中和農會之參億伍仟參佰萬元之借款債務同時免除該借款債務保證人林慧珍之保證人義務，乙方並應承擔甲方依附件（土地買賣契約）對第三人李志美之義務。如乙方未備妥支付予第三人李志美之錢，本契約即失效。」，楊榮山將對被告李志美取得買回土地之權利讓與原告，同時亦將對被告李志美所負債務移轉由原告承擔，包括買回系爭土地所付給付價金之義務，屬免責債務承擔，故系爭債權讓與契約應屬債權讓與與免責債務承擔之混合契約，無從分割，依民法第301條規定，非經債權人承認，對於債權人不生效力。被告李志美於另案原告訴請被告李志美履行契約事件（案列本院100年度訴字第410號）審理期間，於100年5月16日具狀表示不予承認，系爭債權讓與契約對被告李志美自不生效力。又系爭債權讓與契約第1條第2項後段關於「如乙方未備妥給付予第三人李志美之錢，本契約即失效。」之約定，為系爭債權讓與契約之解除條件，楊榮山前於100年5月25日寄發永和中山路郵局第160號存證信函，向原告表示因原告未依約免除訴外人林慧珍對前臺北縣中和農會（下稱中和農會）之保證人義務，亦未依約支付或完成楊榮山對被告李志美之義務，撤銷系爭債權讓與契約並主張契約失效。是系爭債權讓與契約中免責債務承擔部分業經撤銷，視為自始無效。
⒉99年5月11日買賣契約之性質及效力部分：
依系爭99年5月11日買賣契約第2條、第4條約定，明確表示楊榮山與被告李志美間就系爭33筆土地為買賣附買回之真意，且上開契約係約定楊榮山有買回之權利，並未約定楊榮山如不依約清償，被告李志美得將上開土地變賣受償，原告曲解為金錢借貸信託讓與擔保契約，復未提出二人別立之書面契約為佐，自不可取。又買回為要物契約，行使買回權時，須提出價金，買回契約始生效力。楊榮山於100年1月20日委託律師寄發存證信函予被告李志美，內容僅記載請求協商結算、受領清償及辦理土地過戶事宜，並未現實提出給付，僅為準備給付之意思，不符合買回權行使之要件，楊榮山未依上開買賣契約第4條之約定，於99年10月30日前為買回之意思表示，其買回權業已消滅，不得再請求被告李志美於原告給付7200萬元後移轉系爭土地所有權，亦無從受讓楊榮山對被告李志美之權利而為請求。
⒊99年11月30日買賣契約是否通謀虛偽意思表示部分：
楊榮山與被告李志美簽訂系爭99年5月11日買賣契約時所簽發之發票日99年10月30日，面額2000萬元之支票乙紙並未兌現，亦未繳納中和農會2筆貸款99年5月21日、5月22日應付利息，致中和農會於同年10月26日向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）聲請拍賣系爭土地，被告李志美為免系爭土地遭拍賣，不得已將系爭33筆土地出售予被告陳得福，簽訂系爭99年11月30日買賣契約，並經公證，被告陳得福遂依系爭99年11月30日買賣契約書第2條第2項約定先給付5000萬元予被告李志美，由被告李志美與陳得福清償楊榮山對中和農會之借款債務後，中和農會始於100年9月14日撤回前述執行聲請，並出具清償證明書，系爭99年11月30日買賣契約自非通謀虛偽意思表示。又原告自承系爭99年11月30日買賣契約為真正，復主張二人間基於通謀虛偽意思表示而偽作契約，主張前後不一，自應負舉證之責。另楊榮山未依系爭99年5月11日買賣契約第3條第2項約定將任何主管機關核發之開發許可證或證照（例如雜項使用執照）交予被告李志美，被告李志美無從轉交被告陳得福。
⒋原告不得本於系爭債權讓與契約主張權利，自無任何權利受
侵害，且原告前於另案訴請被告李志美履行契約審理期間（即本院100年度訴字第410號），於100年11月17日具狀主張系爭99年11月30日買賣契約為通謀虛偽意思表示，追加陳得福為被告，嗣遭駁回，迄今將近5年，其再依共同侵權之法律關係請求被告李志美與陳慶煌負損害賠償責任，已逾2年時效。況被告陳慶煌僅被告李志美於系爭99年5月11日買賣契約之代理人，並非當事人，原告亦不得本於前述各法律關係對被告陳慶煌為請求。
⒌並答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
㈡、被告陳得福部分：⒈系爭債權讓與契約之性質及效力部分：
自系爭債權讓與契約第1條第1項約定以觀，楊榮山係將對被告李志美依系爭99年5月11日買賣契約之權利讓與原告，惟同條第2項則使原告承擔楊榮山對被告李志美所負債務，故系爭債權讓與契約應屬債權讓與與免責債務承擔之混合契約，二者緊密結合，欠缺其一，即無法達到債權讓與之目的，無從分割。又依民法第301條規定，第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對債權人不生效力，我國通說認屬無權處分，依民法第118條第1項規定屬效力未定，而依最高法院68年台上字第1346號判例見解認屬對抗要件，無論何者，被告李志美已於本院100年度訴字第410號審理期間，於100年5月16日具狀表示不予承認，經原告於該案委任之訴訟代理人姜李增律師當庭簽收，系爭債權讓與契約對被告李志美自不生效力。又依民法第302條第2項規定，債權人拒絕承認時，債務人或承擔人得撤銷其承擔之契約，楊榮山前於100年5月25日以永和中山路郵局第160號存證信函向原告表示撤銷契約，上開免責債務承擔業經撤銷而無效，依民法第111條本文規定，系爭債權讓與契約亦全部歸於無效。又系爭99年5月11日買賣契約第4條所附買回權之特約，依通說見解，應解為附以買回權有效行使為停止條件之再買賣契約，買回權之性質為形成權，買回權之行使為單獨行為。而買回權之行使，除以意思表示為之外，應同時提出原價金或特別約定之價金，故具有要物行為之性質。買回權之特約即再買賣契約係以買回意思表示為停止條件成就時，始生再買賣契約之效力。惟楊榮山所擬讓與之再買賣契約債權附停止條件，或屬現在不存在之債權，此一將來之債權，固得讓與，但於條件成就時始生債權讓與契約之效力。楊榮山或原告均未依上開買賣契約第4條之約定，於99年10月30日前實付價金7200萬元買回系爭土地，再買賣契約所附之停止條件並未成就，楊榮山所擬讓與之債權未生移轉原告之效力，原告無從受讓楊榮山對被告李志美之權利而為請求，並請求先就系爭債權讓與契約是否有效之爭點，先為審理。
⒉99年5月11日買賣契約之性質及效力部分：
系爭99年5月11日買賣契約前言載明：「茲就土地買賣事宜，達成一致合意，訂立本件契約條款如后，以資共同遵守。」，第1條買賣契約標的亦約定「詳如附表所示丁種建地三峽成福段成福小段313-1等地號土地15筆及農牧地同地段748等地號土地20筆」，第2條買賣價金及付款方式約定「買賣價金之議定，甲、乙雙方議定第1條所示土地共35筆之買賣總價為肆億壹仟參佰萬元整，扣除附表所示土地之台北縣中和農會全部第一順位抵押權金額參億伍仟參佰萬元（實際以中和農會貸款餘額為準），甲方實付價金為陸仟萬元整。」此外，並於第3條至第12條，依序約定「特定條款」、「強制附條件買回條款約定」、「稅賦及費用負擔」、「所有權移轉登記」、「瑕疵擔保責任」、「失權條款」、「違約條款」、「未盡事項」、「管轄法院合意」、「契約分存」，足見被告李志美與楊榮山間就本件土地買賣之「買賣契標的」、「買賣價金」、「強制附條件買回條款」等事宜已達成合意，而成立土地買賣附買回契約，自不得反捨契約文字而更為曲解其等間所成立者為金錢借貸之讓與擔保信託契約。且讓與擔保係受託人為擔保自己之債權，亦即為自己之利益而受讓擔保物，與信託法第34條所定信託之精神背道而馳，雙方應無成立讓與擔保信託契約之意。又依民法第235條規定及上開買賣契約第4條之約定，楊榮山應於99年10月30日前將7200萬元送往被告李志美之住所，現實提出給付，以使買回契約發生效力，不得以言詞以代現實提出。查楊榮山於100年1月20日委託律師寄發存證信函予被告李志美，內容僅記載請求協商結算、受領清償及辦理土地過戶事宜，所執僅他人簽發之支票影本，能否兌現均未可知，並未現實提出給付，不生提出之效力，則楊榮山未於期限內行使買回權，其買回權業已消滅，不得再請求被告李志美於原告給付7200萬元後移轉系爭土地所有權，亦無從受讓楊榮山對被告李志美之權利而為請求。
⒊99年11月30日買賣契約是否通謀虛偽意思表示部分：
楊榮山與被告李志美簽訂系爭99年5月11日買賣契約時簽發之發票日99年10月30日，面額2000萬元之支票並未兌現，亦未繳納中和農會2筆貸款99年5月21日、5月22日應付利息，致中和農會於同年10月26日向新北地院聲請拍賣系爭土地，被告李志美一時無法籌得3億6000萬元，為免系爭土地遭拍賣，不得已而將系爭33筆土地以4億300萬元出售予被告陳得福，簽訂系爭99年11月30日買賣契約，並經公證，由被告李志美與陳得福清償楊榮山對中和農會之借款債務後，中和農會始於100年9月14日撤回執行之聲請及塗銷抵押權登記，並出具清償證明書，被告李志美並將系爭33筆土地交被告陳得福占有管理，足認系爭99年11月30日買賣契約非通謀虛偽意思表示。又楊榮山未依系爭99年5月11日買賣契約第3條第2項約定將任何主管機關核發之開發許可證或證照（例如雜項使用執照）交予被告李志美，被告李志美無從轉交被告陳得福。是原告訴請確認系爭99年11月30日買賣契約及移轉所有權行為均無效，及依給付不能請求被告李志美負損害賠償責任，依侵權行為之法律關係請求被告李志美與陳慶煌負損害賠償責任，或代位被告李志美請求被告陳得福塗銷系爭登記，並交付雜項使用執照等，均無理由。⒋並答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院著有42年臺上字第1031號判例意旨可參。查原告主張被告李志美與陳得福通謀虛偽為買賣系爭33筆土地債權行為及移轉系爭33筆土地所有權之物權行為，為被告否認，亦即系爭99年11月30日買賣契約書是否有效之法律關係不明確，致原告得否代位被告李志美請求被告陳得福返還系爭33筆土地之法律上地位陷於不安之狀態，原告即有受確認判決之法律上利益，並得以本件確認判決除去，自得提起本件訴訟。
五、兩造不爭執事項：
㈠、楊榮山於99年5月11日與被告李志美簽訂系爭99年5月11日買賣契約書，標的物為系爭土地共35筆，並邀原告為連帶保證人。楊榮山已於99年5月28日、99年8月17日以買賣為原因將系爭土地除同段786、786-1地號以外之其餘33筆土地（即系爭33筆土地）所有權移轉登記予被告李志美等情，有上開買賣契約書、土地登記第二類謄本等在卷可證（見本院104年度補字第951號卷（下稱補字卷）第23-95頁）。
㈡、楊榮山依系爭99年5月11日買賣契約書第4條第2項約定簽發之支票4紙，經提示均未兌現等情，有支票影本、退票理由單可佐（見本院卷㈠第214-217頁）。
㈢、中和農會前於99年間向新北地院聲請拍賣系爭土地，經該法院99年度司拍字第674號裁定准許在案，繼而執上開裁定向新北地院聲請為強制執行（案列99年度司執字第96906號）。嗣中和農會於100年9月14日具狀聲請撤回上開執行聲請，經新北地院民事執行處囑託新北市樹林地政事務所塗銷查封登記等情，有上開案號裁定、撤回強制執行狀、新北地院民事執行處函等在卷可稽（見本院卷㈠第70-71、
218、124-126頁）。
㈣、被告李志美與陳得福另簽訂土地買賣契約書，記載之簽約日期為99年11月30日（即系爭99年11月30日買賣契約書），約定被告李志美將系爭33筆土地出售予陳得福，並於99年12月2日經本院所屬民間公證人趙原孫事務所認證。雙方嗣又簽訂土地買賣契約修改條款，記載簽約日期為99年12月10日（下稱99年12月10日修改條款），被告李志美於100年10月17日以買賣為原因將系爭33筆土地所有權移轉登記予被告陳得福（土地登記謄本記載之原因發生日期為100年9月6日）等情，有上開買賣契約書、修改條款、土地登記第二類謄本等卷足憑（見補字卷第182-189、112-181頁）。
㈤、原告與楊榮山於100年1月27日簽訂系爭債權讓與契約書，並委請姜禮增律師先後寄發100年1月28日臺北南陽郵局249號及100年3月10日國史郵局151號存證信函予被告李志美，經被告李志美合法收受。楊榮山又於100年5月25日寄發永和中山路郵局160號存證信函予原告，亦經原告合法收受等情，有系爭債權讓與契約書、存證信函等存卷可佐（見補字卷第
98、102-105頁，本院卷㈠第87-90頁）。
六、兩造爭執要旨：原告以楊榮山為擔保系爭借款債權，與被告李志美簽訂系爭99年5月11日買賣契約書，該契約性質為信託讓與擔保，楊榮山已將其依上開買賣契約對被告李志美之權利讓與原告，原告自得本於受讓人之地位，於清償系爭借款後，終止上開契約，請求被告李志美返還系爭土地。又系爭99年11月30日買賣契約之債權行為及移轉系爭33筆土地之物權行為係被告李志美與陳得福通謀虛偽而為意思表示，應屬無效，原告亦得本於受讓人之地位，代位被告李志美，依民法第179條、第767條第1項中段、第113條等規定，請求被告陳得福塗銷系爭登記，並交付附件雜項使用執照，由原告代為受領。如認系爭99年11月30日買賣契約之債權行為及移轉系爭33筆土地之物權行為非無效，被告李志美既已無法履行返還系爭土地之義務，原告亦得本於受讓人之地位，依民法第226條規定請求被告李志美負損害賠償責任。再被告李志美與陳慶煌明知被告李志美取得系爭土地所有權係系爭借款所生之信託讓與擔保，非因買賣而取得，為妨害原告行使受讓之債權，以違背善良風俗之方法，故意將系爭33筆土地移轉登記予被告陳得福，依民法第184條、第185條規定請求被告李志美與陳慶煌連帶負損害賠償責任等語，為被告否認，並以上開情詞置辯。是本件應審究者為：
㈠、系爭債權讓與契約之效力如何？如債權讓與有效，係屬單純債權讓與契約或債權讓與及免責債務承擔之混合契約？
㈡、系爭99年5月11日買賣契約書係屬附買回約定之買賣契約，或信託之讓與擔保契約？⒈如係信託之讓與擔保契約，原告是否已合法終止信託關係？
得否請求被告李志美於原告給付7200萬元後，將系爭土地所有權移轉登記予原告？⒉如係附買回約定之買賣契約，楊榮山之買回權已否消滅？
㈢、被告李志美與陳得福間就系爭33筆土地之買賣債權行為及移轉土地所有權並辦妥登記之物權行為是否因通謀虛偽意思表示而無效？⒈如因通謀虛偽意思表示而無效：
⑴、原告得否代位被告李志美請求被告陳得福塗銷附表所示土
地所有權移轉登記？
⑵、原告得否代位被告李志美請求被告陳得福交付附件雜項使
用執照，由原告代為受領？⒉如否（備位聲明部分）：
⑴、原告得否依給付不能之規定請求被告李志美負損害賠償責
任？
⑵、原告得否依共同侵權行為之法律關係請求被告李志美與陳
慶煌連帶負損害賠償責任？
七、得心證之理由：
㈠、系爭債權讓與契約之效力如何？如債權讓與有效，係屬單純債權讓與契約或債權讓與及免責債務承擔之混合契約？⒈系爭債權讓與契約前言記載：「茲因甲方（即楊榮山）將與
第三人李志美於民國99年5月11日所訂之土地買賣契約（如附件）之權利讓與乙方（即原告），特訂立條款如下：」，第1條第1項：「甲方將依附件所示土地買賣契約書所載得對第三人李志美請求之所有權利讓與乙方，並將附件（土地買賣契約）附表所示甲種建地台北縣○○鎮○○段○○○段00000○地號土地15筆，及農牧用地同地段748等地號18筆移轉登記予乙方或乙方指定之人。另甲方應將台北縣○○鎮○○段○○○段000000000地號之兩筆農牧用地為第三人侯義東設定最高限額新臺幣貳仟萬元之抵押權。上該抵押權於第三人李志美將前述土地33筆完成移轉登記予乙方或乙方指定之人後，乙方即應塗銷。」，第2項：「乙方因取得前項權利，應於民國100年2月15日前開立新台幣貳仟萬元之即期支票交付甲方，並承擔甲方依附件（土地買賣契約）第二條一
(一)所載附表所示土地為第一順位抵押，而對台北縣中和農會之參億伍仟參佰萬元之借款債務同時免除該借款債務保證人林慧珍之保證人義務，乙方並應承擔甲方依附件（土地買賣契約）對第三人李志美之義務。如乙方未備妥支付予第三人李志美之錢，本契約即失效。」，第3條：「甲方違反本契約義務時，乙方得解除契約」（見補字卷第98頁）。依上開約定觀之，楊榮山將依系爭99年5月11日買賣契約得對被告李志美行使之權利讓與原告，並同意將系爭土地移轉登記予原告或其指定之人，原告則負有⑴簽發面額2000萬元，發票日為100年2月15日之支票交予楊榮山，⑵並承擔楊榮山對中和農會35300萬元借款債務，⑶同時免除該借款債務保證人林慧珍之保證人義務，⑷承擔楊榮山依系爭99年5月11日買賣契約對被告李志美所負債務等義務，楊榮山另負有以同段786及781-6地號兩筆土地為第三人侯義東設定2000萬元最高限額抵押權之義務，俟被告李志美將系爭土地移轉登記予原告或其指定之人時，原告即應予以塗銷。是楊榮山依系爭債權讓與契約將本於上開買賣契約對被告李志美之債權讓與原告，且負有以同段786及781-6地號兩筆土地為侯義東設定最高限額抵押權之義務；原告則承擔楊榮山對中和農會借款債務及依上開買賣契約對被告李志美之債務，並負有簽發支票、免除林慧珍保證人義務，及於被告李志美將系爭土地移轉登記予原告或其指定之人時，塗銷最高限額抵押權等對待給付義務，應屬雙務契約。
⒉按債權讓與契約係以移轉特定債權為其標的，屬於處分行為
，債權讓與契約發生效力時，債權即行移轉於相對人，為準物權契約，且具獨立性，其原因關係之存否，於既已成立生效之債權讓與契約並無影響（最高法院92年度台上字第624號、97年度台上字第1213號判決意旨參照）。又債務承擔契約，謂以債務之承擔為標的之契約，於契約成立時，新債務人（承擔人）即負擔原有之債務，債務因而現實的移轉，為準物權契約，其原因關係是否有效存在，與已成立之承擔契約無涉，即使原因關係因無效或撤銷而不存在，承擔契約亦不因而隨同歸於無效（最高法院69年度台上字第889號、87年度台上字第258號判決意旨參照）。準此，債權讓與契約與債務承擔契約均屬準物權行為，於債權讓與契約生效時，債權即移轉予相對人；於債務承擔契約生效時，承擔人即負擔債務，且與原因關係是否有效存在無涉。而債務承擔有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後，原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係（最高法院82年度台上字第31號判決意旨參照）。系爭債權讓與契約第2條僅約定由原告承擔楊榮山對中和農會之借款債務及依上開買賣契約對被告李志美所負債務，並非約定由原告加入債務關係，與楊榮山共同負擔上開債務，性質上應屬免責債務承擔，合先敘明。經查，依前述原告與楊榮依各應負擔義務觀之，系爭債權讓與契約之內容包括：⑴楊榮山將依系爭99年5月11日買賣契約得對被告李志美行使之權利讓與原告之債權讓與契約，⑵承擔楊榮山對中和農會之借款債務，⑶承擔楊榮山依系爭99年5月11日買賣契約對被告李志美所負債務等準物權行為，及楊榮山負有應以上開兩筆土地為侯義東設定最高限額抵押權之義務，原告負有簽發支票、免除林慧珍之保證人義務，並於被告李志美將系爭土地移轉登記予原告或其指定之人時塗銷前述抵押權之義務等債權行為，亦即，系爭債權讓與契約之內容包括債權讓與、債務承擔之準物權行為，及雙方各應為一定給付之債權行為，非單純債權讓與契約。又前述債權讓與債務承擔相互間雖屬對待給付（暫不論其他給付義務），但分屬二準物權契約，無主從或附隨關係，其效力應分別認定，亦不受原因關係是否有效之影響，被告抗辯前述債權讓與債務承擔無從分割，且因被告李志美拒絕承認上開債務承擔契約，致系爭債權讓與契約全部無效，應無可取。茲就系爭債權讓與契約中，關於楊榮山將依系爭99年5月11日買賣契約得對被告李志美行使之權利讓與原告之債權讓與契約是否有效，續為審究於後。
⒊次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。查原告本於受讓楊榮山依系爭99年5月11日買賣契約得對被告李志美行使之債權之受讓人地位，依上開買賣契約之法律關係為請求，自應就其合法受讓上開債權之利己事實，負舉證責任（最高法院100年度台上字第478號判決意旨參照）。查楊榮山於100年5月25日寄發永和中山路郵局第160號存證信函予原告，略以原告未依系爭債權讓與契約履行承擔楊榮山對中和農會借款債務、免除林慧珍對中和農會之保證人義務、履行楊榮山對被告李志美所負包括給付價金等債務之義務，表示撤銷系爭債權讓與契約，並主張該契約失效之情，有上開存證信函在卷可稽（見本院卷㈠第87-90頁），被告亦均抗辯系爭債權契約業經撤銷或失效，參照上開說明，原告自應就其合法受讓楊榮山依系爭99年5月11日買賣契約對被告李志美之債權一節，負舉證之責，原告主張被告非系爭債權讓與契約之當事人，應由楊榮山負舉證責任云云，洵無可取。又楊榮山於另案原告向本院自訴被告李志美予陳得福偽造文書之刑事案件（案列102年度自字第49號）審理時到庭結證稱：
伊曾用存證信函否決授權代理，因太多承諾無法實現，事情沒有解決。存證信函就是撤銷債權讓與契約書，當時有那樣的意思，但沒有探討法律上算不算撤銷等語，有上開刑事案件102年11月13日審判筆錄在卷可佐（見同卷第182頁反面、第183頁反面），益證楊榮山確有撤銷系爭債權讓與契約之真意，亦即所欲撤銷之標的為系爭債權讓與契約全部，自包括楊榮山將其依上開買賣契約對被告李志美之債權讓與原告之準物權行為在內，是原告是否合法受讓楊榮山依上開買賣契約對被告李志美之債權，即有疑義，原告未舉證證明其已合法受讓上開債權，自不得本於受讓人之地位為請求。
⒋綜上，原告未能證明其合法受讓楊榮山依系爭99年5月11日
買賣契約對被告李志美之債權，無從本於受讓人之地位，終止上開買賣契約關係，請求被告李志美於原告給付7200萬元後，將附表所示土地所有權移轉登記予原告；且無論系爭99年11月30日買賣契約書是否被告李志美與陳得福基於通謀虛偽意思表示而為，原告均無從本於受讓人之地位，代位被告李志美，依民法第179條、第767條第1項中段、第113條等規定，請求陳得福塗銷系爭登記，或交付附件雜項使用執照，或依民法第226條給付不能之規定請求被告李志美負損害賠償責任，是先位聲明其餘爭點即無再為審究之必要。又原告未能證明其合法受讓楊榮山依系爭99年5月11日買賣契約對被告李志美之債權，亦難認原告上開債權因被告李志美或其代理人陳慶煌將系爭33筆土地出售予被告陳得福受有侵害，其依民法第184條、第185條規定請求被告李志美與陳慶煌連帶負損害賠償責任，亦屬無據。
㈡、復按，稱債權者，以特定人之行為或不行為為標的之權利。債權讓與契約則係以移轉特定債權為其標的。當事人之一方將其因契約所生法律上地位概括移轉於承受人者，乃屬契約承擔，與單純的債權讓與不同（最高法院73年台上字第1573號判例、103年度台上字第2573號判決意旨參照），準此，單純債權讓與並不影響讓與人之法律上地位，與契約承擔係由承受人概括承受原契約當事人因契約所生之法律上地位不同。是債權讓與時，關於債權之實現，而與債權之行使有密不可分之關係者，例如選擇權、催告權等，固可一併移轉與受讓人；關於契約之存廢（包括消滅債之關係之全部或一部），而與讓與人有不可分離之關係之從屬權利者，例如終止權、解除權、撤銷權等形成權，自不隨同移轉。本件原告主張系爭99年5月11日買賣契約書係信託之讓與擔保契約，本於楊榮山依上開買賣契約對被告李志美之權利之受讓人地位，於清償系爭借款後，終止上開買賣契約，請求被告李志美將系爭土地所有權移轉登記予原告。依此，縱使楊榮山未合法撤銷系爭債權讓與契約，原告合法受讓楊榮山依上開買賣契約對被告李志美之權利，原告所受讓者亦僅楊榮山得依上開買賣契約請求被告李志美實現之債權，或為實現該等債權所生權利，不包括使上開買賣契約關係消滅之終止權在內。從而，原告本於受讓人之地位，欲終止上開買賣契約關係，請求被告李志美於原告給付7200萬元後，將附表所示土地所有權移轉登記予原告，自屬無據，且因原告對被告李志美並無可資代位之權利存在，亦不得訴請陳得福塗銷系爭登記，或交付附件雜項使用執照，或依民法第226條給付不能之規定請求被告李志美負損害賠償責任。又本院100年度訴字第410號審理期間，原告於100年11月7日具狀主張系爭99年11月30日買賣契約為被告李志美、陳得福通謀而為虛偽意思表示，訴請塗銷系爭登記，嗣因原告未繳納裁判費，經本院於101年12月27日裁定駁回其訴等情，有上開案號裁定書、準備書狀在卷可稽（見本院卷㈠第238頁、卷㈡第218-221頁），是原告至遲於100年11月7日即已知悉所指被告李志美、陳慶煌之侵權行為，惟上開訴訟既因不合法遭駁回，依民法第131條規定，時效視為不中斷，原告遲至105年4月14日始具狀請求被告李志美、陳慶煌連帶負侵權行為損害賠償責任（見本院卷㈠第269-270頁），已罹民法第197條第1項所定2年消滅時效，並經被告李志美、陳慶煌為時效抗辯，是原告亦不得依民法第184條、第185條為請求。
八、綜上而論，原告未能證明其合法受讓楊榮山依系爭99年5月11日買賣契約對被告李志美之債權，其本於受讓人之地位，先位請求確認被告李志美與陳得福間就附表所示土地於100年9月6日所為買賣之債權行為及100年10月17日所有權移轉之物權行為均無效，並代位被告李志美依民法第179條、第767條第1項中段、第113條等規定，請求被告陳得福塗銷系爭登記，及將附件所示雜項使用執照交付被告李志美，由原告代為受領，並終止系爭99年5月11日買賣契約，請求被告李志美於原告給付7200萬元後，將附表所示土地所有權移轉登記予原告；備位依民法第226條；第184條、第185條規定請求被告李志美、陳慶煌連帶給付原告180,969,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失其附麗，併予駁回。
九、本件事證已臻明確，原告聲請傳訊被告李志美、陳得福之待證事實為系爭99年5月11日買賣契約之性質及系爭99年11月30日買賣契約為通謀虛偽意思表示；聲請傳訊證人即合眾建築經理公司員工黃寶宣、董事長顏文澤，及聲請向該公司調取系爭土地設定抵押權之債權契約等之待證事實為系爭99年11月30日買賣契約為通謀虛偽意思表示，均與系爭債權讓與契約有效之證明無涉，自無調查之必要。兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 11 月 4 日
民事第八庭 法 官 邱蓮華【附表】新北市○○區○○段成福小段土地┌──┬───┬──┬────┬────┬────────────┐│編號│地 號│地目│ 面 積 │權利範圍│ 備 註 │├──┼───┼──┼────┼────┼────────────┤│ 1 │787-3 │ 建 │8,060㎡ │ 1分之1 │（分割自787地號土地） │├──┼───┼──┼────┼────┼────────────┤│ 2 │787-11│ 建 │1,434㎡ │ 1分之1 │（分割自787-3地號土地） │├──┼───┼──┼────┼────┼────────────┤│ 3 │787-12│ 建 │ 337㎡ │ 1分之1 │（分割自787-3地號土地） │├──┼───┼──┼────┼────┼────────────┤│ 4 │818 │ 建 │6,189㎡ │ 1分之1 │ │├──┼───┼──┼────┼────┼────────────┤│ 5 │818-3 │ 建 │3,975㎡ │ 1分之1 │ (分割自818地號土地) │├──┼───┼──┼────┼────┼────────────┤│ 6 │818-4 │ 建 │1,982㎡ │ 1分之1 │ (分割自818地號土地) │├──┼───┼──┼────┼────┼────────────┤│ 7 │818-8 │ 建 │1,888㎡ │ 1分之1 │（分割自818-4土地） │└──┴───┴──┴────┴────┴────────────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 7 日
書記官 鄭舒方