臺灣臺北地方法院民事判決 106年度簡上字第389號上 訴 人即被上訴人 孟昭棟訴訟代理人 周承武律師被 上訴人即 上訴人 張連進
張佳慧林虹伶共 同訴訟代理人 張玉希律師
楊詠誼律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於民國106年6月29日本院新店簡易庭105年度店簡字第464號第一審判決提起上訴，本院於民國107年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人孟昭棟給付逾新臺幣貳萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人孟昭棟第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人孟昭棟負擔百分之一，餘由上訴人張連進、張佳慧、林虹伶負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人孟昭棟（下稱孟昭棟）起訴主張：孟昭棟於民國104年2月4日經由被上訴人即上訴人張連進（下稱張連進）介紹，與被上訴人即上訴人張佳慧（下稱張佳慧）、林虹伶（下稱林虹伶，與張連進、張佳慧下合稱張連進等人）簽訂房屋租賃契約書（下稱系爭租約），由張佳慧、林虹伶將新北市○○區○○街○○號碧山閣飯店（5 層建物）前棟全部（未包含2 樓後段房間、3 樓及隔壁全家便利商店，下稱系爭租賃物），以每月新臺幣（下同）20萬元出租與孟昭棟，租金每月10日前繳納，每次應繳1 年之期票，租賃期間自104 年2 月1 日起至113 年1 月31日，共9 年。孟昭棟並交付如附表所示之支票予張連進收執（兌現情形如附表備註欄所示）。又依系爭契約第18條約定，系爭契約需至法院公證始生效，惟因土地為國有財產局所有，致無法辦理公證，故系爭租約無效。復張連進等人明知系爭租賃物為違章建築，且建物之基地部分位於河川用地及國有土地，竟隱匿前揭事實將系爭租賃物出租孟昭棟經營溫泉旅館，且張連進等人迄未依租賃契約特約事項第4 、5 項約定及104 年3 月協商會議紀錄第3 項內容為履行，甚且，系爭租賃物因104 年8月間颱風來襲致生毀損，足認張連進等人違反民法第423 條之出租人義務，且有債務不履行情事，孟昭棟乃於104 年8月15日及同年12月29日發函解除系爭租約。是系爭租約既有無效及解除之事由，孟昭棟自得請求張連進等人返還104 年
1 月13日收受之訂金2 萬元、104 年2 月10日收受之押租金60萬元、104 年2 月至7 月租金100 萬元及如附表編號⒎、⒐所示之支票。為此，爰依民法第113 條、第259 條之規定提起本件訴訟，請求張連進等人給付162 萬元及遲延利息，並返還如附表編號⒎、⒐所示之支票等語。
二、被上訴人即上訴人張連進等人則以：系爭租賃物之租賃關係僅存於孟昭棟與張連進間，張佳慧、林虹伶僅為代張連進處理租賃事宜，故簽立租賃契約，張佳慧、林虹伶並非系爭租約之當事人，故孟昭棟請求張佳慧、林虹伶為本件給付，並無理由。孟昭棟明知系爭租賃物無法辦理公證，仍於104 年
2 月開始使用、收益、整修、裝潢系爭租賃物，更於104 年
4 月23日將系爭租賃物之旅館業登記負責人移轉登記為自己，且未曾再要求張連進就系爭租約辦理公證，可見租賃契約第18條約定業經兩造協議作廢，系爭租約並未因未經法院公證而無效。又系爭租賃物為違章建築，與得否經營溫泉旅館無涉，系爭租賃物坐落基地之狀況亦不影響系爭租約之效力，且孟昭棟於104 年2 月至12月將系爭租賃物作為經營溫泉旅館之期間，並未發生租賃物無法作為溫泉旅館使用之情，亦從未接獲違章建築拆除之通知，堪認張連進已依約交付合於約定使用收益之租賃物，且租賃契約特約事項第4 、5 條約定，並非張連進之義務，則孟昭棟主張以債務不履行而解除系爭租約，自屬無據。孟昭棟拒繳104 年10月至12月之租金，張連進依租賃契約特約事項第2 條約定，於104 年12月22日以存證信函終止系爭租約，則依租賃契約第4 條約定，孟昭棟無權請求張連進返還押租金，且依租賃契約特約事項第1 條約定，孟昭棟尚應賠償張連進3 個月租金計60萬元之懲罰性違約金。另系爭租約於104 年12月31日終止，孟昭棟應立即將系爭租賃物及旅館業登記證返還張連進，詎孟昭棟遲至105 年5 月19日始將旅館業登記證返還會計師，顯已違反租賃契約第5 條約定，故自105 年1 月1 日至105 年5 月18日，共計138 天，應計罰逾期違約金計460 萬元（計算式：20萬×5 ×138/30＝460 萬元），是倘孟昭棟對張連進有得主張之債權，張連進以上開債權主張抵銷等語，資為抗辯。
三、原審為孟昭棟部分勝、敗之判決，判決張連進等人應給付孟昭棟62萬元，及自105 年6 月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，而駁回孟昭棟其餘之訴。兩造對於原審判決不利之部分各自上訴，孟昭棟之上訴聲明為：㈠、原判決不利於孟昭棟之部分廢棄。㈡、張連進等人應再給付孟昭棟
100 萬元，及自105 年6 月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢、張連進等人應將如附表編號⒎、⒐所示之支票返還孟昭棟。㈣、上訴聲明第2 項部分，孟昭棟願供擔保，請准宣告假執行。張連進等人之上訴聲明為：㈠、原判決不利於張連進等人之部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，孟昭棟於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。兩造之答辯聲明均為：㈠、上訴駁回。㈡、如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、查，張連進與孟昭棟於104 年1 月31日簽立房屋租賃契約書（下稱第1 份租約），將系爭租賃物出租與孟昭棟，租賃期間自104 年2 月1 日起至113 年1 月31日，共計9 年，每月租金20萬元，於每月10日前繳納，每次應繳1 年之期票，並約定2 月4 日於法院公證處公證始生效。張佳慧、林虹伶與孟昭棟於104 年2 月4 日再簽立房屋租賃契約書（即系爭租約，系爭租約內容與第1 份租約內容均同）。孟昭棟於104年2 月4 日以集思公司為發票人，簽發如附表所示9 紙支票用以給付押金及租金，並交付與張連進收執（兌現情形如附表備註欄所示）。孟昭棟與張佳慧、林虹伶於104 年2 月4日欲就系爭租約辦理公證時，因系爭租賃物坐落土地為國有，且非張佳慧及林虹伶所有，租賃物所有權人亦未到場，致無法辦理公證。孟昭棟與張連進、張佳慧於104 年3 月間就系爭租賃物召開協商會議。孟昭棟於104 年4 月23日將系爭租賃物之旅館業登記負責人移轉登記為自己，嗣於105 年5月31日移轉登記為張連進。孟昭棟於104 年8 月15日寄發存證信函，請求張連進退還房租到期及未到期支票及押金事項。張連進於104 年12月22日以存證信函催告孟昭棟於文到7日內給付104 年10月至12月之3 個月租金60萬元，並表示逾期未給付即終止雙方租賃關係，不另通知，孟昭棟於104 年12月23日收受該存證信函。孟昭棟於104 年12月29日以被告違反民法第423 條規定及系爭租約有無效及得解除之事由，委託律師發函解除系爭租約，被告於104 年12月30日收受該律師函等情，為兩造所不爭執，並有周承武律師事務所104年12月29日律武函字第1041229 號函、房屋租賃契約書、支票、104 年8 月15日臺北北門郵局營收股第002963號存證信函、旅館業登記證、104 年12月22日臺北古亭郵局第000000號存證信函暨掛號函件執據、掛號收件回執、投遞記要、會議議程在卷可稽（見原審卷第6 至8 頁、第23至41頁、第52頁、本院卷第58頁），此部分之事實，堪信為真實。
五、兩造之爭點及論述：孟昭棟主張系爭租約有無效及得解除之事由，其並已向張連進等人行使解除權，張連進等人應返還訂金、押金、已付租金及支票等情，為張連進等人所否認，並以前詞置辯，且提起反訴。是本院應審究者厥為：㈠、張佳慧、林虹伶是否為系爭租賃物之出租人？㈡、系爭租約是否因未經法院公證而無效？㈢、孟昭棟依債務不履行之規定解除系爭租約，有無理由？㈣、張連進可否以孟昭棟遲延給付租金而終止系爭租約？㈤、孟昭棟依民法第113 條或第259 條規定，請求張連進等人返還訂金2 萬元、押金60萬元、已付租金100 萬元及如附表編號⒎、⒐所示之支票，有無理由？㈥、孟昭棟請求張連進等人退還如附表編號2 至6 所示已到期租金120 萬元及如附表編號7 、9 所示支票，有無理由？㈦、孟昭棟請求退還押租金60萬元，有無理由？㈧、孟昭棟請求返還訂金2萬元，有無理由？㈨、張連進等主張以違約金為抵銷，有無理由？現就本件之爭點析述如下：
㈠、張佳慧、林虹伶是否為系爭租賃物之出租人：張連進自承：因考量自己常不在國內，恐無法即時處理租賃事宜，故改以張佳慧、林虹伶為出租人於104 年2 月4 日簽立第2 份租約等語（見原審卷第20頁），併參第1 份租約與系爭租約之內容相同，且依孟昭棟所提租賃雙方參與協商之原證2 會議紀錄，可見張連進、張佳慧均有參與（見原審卷第52頁），加以證人周福寶證稱曾與孟昭棟及張連進、張佳慧討論營運障礙事宜（見原審卷第177 反面），及孟昭棟開立給付押金、租金支票之受款人為張連進，孟昭棟於104 年
8 月15日以台北北門郵局營收股第2963號存證信函請求退還租金及未到期支票之通知對象俱為張連進等情（見原審卷第31至35頁），可徵張連進及孟昭棟並未因另由張佳慧、林虹伶簽立系爭租約，而有將第1 份租約作廢之意思，張連進既係考量自己常不在國內，恐無法即時處理租賃事宜，而由張佳慧、林虹伶以出租人身分處理租賃事宜，且張佳慧亦實際參與租賃事宜討論，可見第1 份租約及系爭租約係併存（下合稱系爭租約等），張連進與張佳慧、林虹伶3 人同為出租人，應可認定。
㈡、系爭租約是否因未經法院公證而無效：
1.按契約當事人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，固為民法第166 條所明定。但當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，同條不過就當事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地（最高法院28年滬上字第110 號判例參照）。
2.查系爭租約等第18條均約定「本租賃契約書需至法院公證始生效。」（見原審卷第25、29頁），而綜觀系爭租約全文，並無須為一定方式始得成立之約款（如公證約定以附強制執行約款），顯見系爭租約等第18條公證約定係以保全證據為目的，非屬契約成立之要件，此由系爭租約未經公證，孟昭棟仍交付押金及租金支票給張連進；復於104 年4 月23日將系爭租賃物之碧山閣飯店旅館業負責人登記為自己名義（見原審卷第36、140 頁），張連進亦將系爭租賃物交付孟昭棟使用經營溫泉飯店，兩造明知系爭租約未經公證，仍繼續有履約之行為等情，益徵兩造並無以租約須待公證方式完成始行成立之意思，是系爭租約雖未經公證，仍有效力。孟昭棟主張系爭租約因未經公證而無效云云，委無可採。
㈢、孟昭棟依債務不履行之規定解除系爭租約，有無理由：
1.按租賃契約，係以當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金而成立，並不以出租人對於租賃物有所有權為要件（最高法院64年台上字第424 號民事判例要旨參照）。又租賃為債之契約，出租人不以租賃物所有人為限，以他人之物出租，其租約並非無效。如出租人交付之租賃物，合於所約定之使用收益目的，並於租賃存續期間，保持其合於用益之狀態，已依債之本旨為給付，即不負不完全給付之債務不履行責任。且租賃為有償契約，依民法第347 條準用第349條之規定，出租人負有權利瑕疵擔保責任，依同法第353條之規定，承租人固得依債務不履行之規定，行使其權利，惟依同法第351條規定，承租人於租約成立時，知租賃物有權利之瑕疵者，出租人不負擔保之責（最高法院97年度台上字第979號民事裁判要旨參照）。
2.系爭租賃物為違章建築及坐落於行水區土地，有無違反民法第423 條之規定：
⑴如前不爭執事項所述，第1 份租約未辦理公證，孟昭棟與張
佳慧、林虹伶於104 年2 月4 日訂立系爭租約並至本院公證處辦理公證時，因出租人張佳慧、林虹伶非系爭租賃物所有權人，而未能辦理公證，則孟昭棟於辦理公證時應已知系爭租賃物為違章建築。孟昭棟既知系爭租賃物為違章建築，仍於張連進等人將系爭租賃物交付後，就系爭租賃物進行裝潢並為經營溫泉旅館之使用，可徵孟昭棟知悉系爭租賃物為違章建築，仍同意承租系爭租賃物。況租賃契約係屬債權契約，系爭租賃物是否屬於建築法規上之違章建築、是否取得產權登記，要與系爭租約等之成立及效力無涉。又系爭租賃物並未位於新店溪支流南勢溪公告之河川區範圍，無占用河川區域一情，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）向新北市政府高灘地工程管理處查明在案，有臺北地檢署10
5 年度調偵字第1272號不起訴處分書在卷可參（見原審卷第
169 至171 頁），則孟昭棟主張系爭租賃物坐落在行水區土地云云，即無足取。
⑵復查，孟昭棟承租系爭租賃物係為經營旅館業使用，而系爭
租賃物已取得合法之旅館執照，並在當地經營旅館業多年，可見系爭租賃物縱係違章建築且坐落之基地為國有土地，均未影響系爭租賃物經營溫泉旅館業之使用。再者，系爭租賃物於兩造締約前及交付孟昭棟時，均未接獲任何違建拆除之通知，且張連進等人已將系爭租賃物交付與孟昭棟使用收益，孟昭棟租用系爭租賃物經營溫泉旅館業之本旨未受影響，堪認張連進等人已依約履行出租人交付合於所約定使用收益之租賃物供承租人即孟昭棟使用收益。是孟昭棟以系爭租賃物為違章建築且坐落於行水區土地為由，主張張連進等人違反民法第423 條規定而有債務不履行之事由云云，難認有據。
3.張連進等人未履行系爭租約特約事項第4 項、第5 項及104年3 月間會議議程之尚未解決之議題（即原證2 ），有無違反民法第423 條之規定：
⑴依證人即孟昭棟委託經營碧山閣溫泉飯店之專業經理人周福
寶於原審審理時證稱：孟昭棟簽約之前曾至現場看了很多次，對於簽約前飯店的狀況很瞭解，於事後發生運作上如管路不通或有些障礙，如消防是否有檢查、抽風機是否故障、營運上的設施必須保持堪用的狀態，經詢問張連進，張連進說當初與孟昭棟簽約時是以現況交付為準，同意就簽約，不同意就不要簽約，當時有張連進、張佳慧、孟昭棟及他本人共
4 人在場，孟昭棟聽完張連進說這些話的時候，沒有說「張先生說得不對」或者「當時不是這樣約定」，後來孟昭棟有找人自己去整修等語（見原審卷第177 至180 頁），參以其後孟昭棟委託謙德檢驗股份有限公司於104 年6 月29日採樣申請溫泉檢驗，又於104 年8 月6 日以孟昭棟名義辦理建築物防火避難設施與設備安全檢查，再於104 年10月15日向新北市政府觀光旅遊局申請溫泉標章等情，有謙德檢驗股份有限公司出具之溫泉檢驗證明書、溫泉水檢測報告、現場採樣記錄表、新北市建築物防火避難設施與設備安全檢查申報結果通知書、新北市烏來溫泉公共管線溫泉供應服務契約、溫泉標章標識牌申請書等件在卷可佐（見原審卷第145 至149、82至83、155 頁）。再觀諸系爭租約等特約事項第1 至3項、第6 至7 項，分別約定承租人即孟昭棟提前遷離或遲延給付租金時之賠償或處理方式、系爭租賃物記帳及變更應由出租人指定記帳士辦理、以系爭租賃物名義售出之禮券應可使用（見原審卷第165 頁背面）、營業登記證於承租人退租時應變更為出租人等，俱是張連進等人為維護自己身為出租人權益所設，而於特約事項課與孟昭棟一定之義務、規範。據此，則系爭租約等特約事項第4 項「必須辦理溫泉取供許可及溫泉標章，必須符合溫泉水質檢驗及房間衛生設備設施。」，第5 項「必須符合公共安全設施」之約定（見原審卷第30、51頁）同應解為係張連進等人於特約事項要求孟昭棟就系爭租賃物應辦理上開各項許可，且相關設施應達一定標準。足認張連進等人辯稱上開特約事項第4 、5 項及原證2會議議程所載待解決之議題等項係孟昭棟應辦理事項，張連進等人係協助辦理等語，可堪採信。至孟昭棟雖以契約中未載明現況交屋、概括承受之文字為由，主張證人周福寶上開證述不實云云，惟契約之真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，孟昭棟徒以契約未記載現況交付之文字，遽論兩造間並無現況交付租賃物之真意，實嫌速斷，是孟昭棟此部分主張，難為有利於孟昭棟之認定。
⑵況兩造於簽立系爭租約等時既約定依現況交付，按前說明，
縱系爭租賃物於交付時有部分設施未合於堪用之狀態，亦難認張連進等人於系爭租約等成立時及交付系爭租賃物時有債務不履行之情事。從而，孟昭棟以張連進等人未履行上開事項及待解決議題為由，主張張連進等人於契約成立及交付租賃物時有違反民法第423 條前段規定義務之債務不履行事由，亦難採取。
4.張連進等人未修繕系爭租賃物於104 年8 月間颱風來襲時所生之損害，有無違反民法第423 條之規定：
查，孟昭棟就主張系爭租賃物於104 年8 月間颱風來襲時受損一事，固提出上證2 之報導，惟該報導僅能證明烏來商圈因104 年8 月間之颱風侵襲致人潮大減，此外，孟昭棟就上開情事，未能舉證以實其說，自難認其主張系爭租賃物於10
4 年8 月間因颱風來襲時受有損害為真，則孟昭棟主張張連進等人於租賃期間未修繕系爭租賃物，而有違反民法第423條前段規定義務之債務不履行事由，自無足採。
㈣、孟昭棟以系爭租約規定，請求張連進等人返還訂金2 萬元、押金60萬元、已付租金100 萬元及如附表編號⒎、⒐所示之支票，有無理由？
1.就孟昭棟主張系爭租約無效部分：如上所述，系爭租約等並無無效事由，則孟昭棟以系爭租約等無效為由，請求張連進等人返還訂金2 萬元、押金60萬元、已付租金100 萬元及如附表編號⒎、⒐所示之支票，即失所憑，為無理由。
2.就孟昭棟主張系爭租約有解除事由部分：⑴按解除契約，係指當事人之一方，行使其本於法律或契約所
定之解除權，使契約自始歸於消滅之一方的意思表示而言。租賃契約一經合法成立，除有終止之原因外，不能以解除之意思表示使之消滅（最高法院51年台上字第2829號民事判例要旨參照）。次按，得以行使終止權而消滅其契約關係者，應以開始履行之繼續性契約為限，蓋已開始履行之繼續性契約，無須因嗣後有債務不履行之情事，而使其溯及的消滅契約關係之必要，否則徒增法律關係之複雜；惟尚未履行之繼續性契約，則無此顧慮，非不得容許法定或意定解除權之行使。故屬繼續性之租賃契約，在出租人尚未合法交付租賃物與承租人以前，當事人之一方非不得依民法第254 條規定解除租賃契約。最高法院51年度台上字第2829號判例所稱「租賃契約一經合法成立，除有終止之原因外，不能以解除之意思表示，使之消滅」，係指已開始履行之租賃契約而言（最高法院91年度台上字第577 號民事裁判要旨參照）。揆之上開意旨，繼續性租賃契約在出租人依約交付合於債之本旨之租賃物與承租人前，承租人得依法行使解除權，以解除租賃契約；惟繼續性之租賃契約已開始履行者，為免徒增法律關係之複雜，如無因嗣後之債務不履行情事，使契約關係溯及消滅之必要，原則上應以終止之方法消滅其契約關係，不得為解除契約。
⑵查系爭租約等為繼續性契約，張連進等人簽立系爭租約等後
已將系爭租賃物交付孟昭棟使用，由孟昭棟申請辦理碧山閣飯店營業登記證變更登記，並委託專業經理人周福寶經營碧山閣飯店之事實，為兩造所不爭執，並有新北市政府經濟發展局104 年4 月1 日新北經登字第1045234718號函、新北市政府104 年4 月23日核發變更登記後之旅館業登記證在卷可參（見原審卷第36、140 頁），可見孟昭棟於租賃物交付後，已著手溫泉旅館之經營，則孟昭棟於104 年8 月15日、10
4 年12月29日分別發存證信函，以上開㈢、所述之債務不履行情事，及張連進等人於簽立系爭租約以前、租賃期間，系爭租賃物有無法使用、收益為由，主張解除契約，依上說明，即屬無據，自不生解除契約之效力。
㈤、張連進可否以孟昭棟遲延給付租金而終止系爭租約？
1.按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約；租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約；其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約。民法第440 條第1 項、第2 項定有明文。又「租賃期間內如有兩個月遲延給付租金，經甲方（即張連進等人）催告繳納，7 日內仍不支付時，甲方得終止本契約」，亦為第1 份租約及系爭租約特約事項第2 項明文約定。
2.查，孟昭棟未繳納104 年10月至12月份之租金，張連進等於
104 年12月22日寄發臺北古亭郵局第1800號存證信函，催告孟昭棟於7 日內給付104 年10月至12月份積欠之3 個月租金60萬元，並表示逾期未給付即終止兩造間之租賃契約，不另通知，孟昭棟於104 年12月23日收受該存證信函等情，為兩造所不爭執，並有存證信函暨送達回執在卷可稽（見原審卷第37至41頁）。孟昭棟所為解除契約之意思表示未生效力，已如前述，則兩造租賃關係繼續存在，於租賃期間內，孟昭棟應有依約給付租金之義務，詎孟昭棟積欠租金達2 個月以上迄未給付，則張連進等於104 年12月22日寄發存證信函孟昭棟並為終止租約之意思表示，孟昭棟逾期迄未給付，系爭租約等應於催告期間屆滿即104 年12月31日終止。且由系爭租賃物於104 年12月底已交還張連進等人一事，足徵兩造均認系爭租約等之法律關係已於104 年12月底消滅。從而，系爭租約等於104 年12月31日終止，可以認定。
㈥、孟昭棟請求張連進等人退還如附表編號2 至6 所示已到期租金120 萬元及如附表編號7 、9 所示支票，有無理由：
承上，系爭租約等雖未公證，仍成立生效，又孟昭棟所為解除契約不生效力，而系爭租約等於104 年12月31日終止，孟昭棟於系爭租約等終止前仍應依約給付租金，則孟昭棟以系爭租約等無效或解除契約回復原狀為由，請求張連進等人退還系爭租約等終止前已到期給付之租金即附表編號2 至6 所示之租金120 萬元及如附表編號7 、9 所示支票，核屬無據。
㈦、孟昭棟請求退還押租金60萬元，有無理由：按系爭租約等第4 條約定「乙方（即孟昭棟）應於訂約時，交於甲方（即張連進等）新臺幣陸拾萬元作為押租保證金，若乙方中途退租扣三個月租金，乙方如不繼續承租，則以現況交還甲方，乙方不得破壞原有硬體，甲方並於乙方遷出，交還房屋後無息退還押租保證金。」（見原審卷第23、48頁）。查系爭租約等於104 年12月31日終止，兩造間之租賃關係於104 年12月31日系爭租約等終止時消滅。孟昭棟陳稱於
104 年8 月颱風過後即未使用系爭租賃物，又縱依張連進等人主張孟昭棟實際使用系爭租賃物至104 年12月，堪認孟昭棟於104 年12月前已將系爭租賃物交還張連進等人。孟昭棟既已將系爭租賃物交還張連進等人，依系爭租約等第4 條後段約定，張連進等人即應退還押租保證金60萬元，孟昭棟請求張連進等人退還押租保證金60萬元，為有理由。
㈧、孟昭棟請求返還訂金2萬元，有無理由：孟昭棟請求張連進等人返還原告於104 年1 月13日給付之訂金2 萬元部分，為張連進所不爭執，依民法第280 條第1 項規定，視同自認，又張佳慧、林虹伶同為出租人，已如前述，自應與張連進共同返還上開訂金，是孟昭棟此部分請求，為有理由。
㈨、張連進等主張以違約金為抵銷，有無理由：
1.張連進等人主張孟昭棟使用系爭租賃物至104 年12月間，孟昭棟雖曾交付如附表編號⒎至⒐之票據以為104 年10至12月之租金，惟嗣經提示遭拒絕而未能兌現，孟昭棟自應給付3個月之租金，孟昭棟則稱104 年8 月後，系爭租賃物即因颱風來襲受損而無法使用，自無庸給付該3 個月之租金云云。
查，孟昭棟曾於104 年10月15日向新北市政府申請溫泉標章標示牌，有申請書附卷可稽（見原審卷第155 頁），足徵10
4 年10月間系爭租賃物仍繼續營運，並未因104 年8 月間颱風侵襲致致毀損無法使用，否則，孟昭棟殊無必要於104 年
8 月間寄發存證信函予張連進等人稱系爭租賃物因毀損無法營運後，於系爭租賃物尚無法營運、使用之情形下，徒勞於
104 年10月就因毀損而無法營運之系爭租賃物再為申請溫泉標章標示牌之必要。是應認張連進等人主張孟昭棟使用系爭租賃物至104 年12月間乙節，較為可採。據此，孟昭棟既未給付張連進等人104 年10月至12月系爭租賃物之租金，則張連進等人依系爭租約等第2 條約定請求孟昭棟給付60萬元租金，自有理由。
2.系爭租約等第4 條前段約定「乙方（即孟昭棟）應於訂約時，交於甲方（即張連進等人）新臺幣陸拾萬元作為押租保證金，若乙方中途退租扣三個月租金。」，及特約事項第1 項約定「租賃期間內，乙方（即孟昭棟）若提前遷離他處時，乙方應賠償甲方三個月租金，乙方無異議。」，所約定「乙方中途退租」、「乙方若提前遷離他處」，均係就乙方（即孟昭棟）提前終止租約時所為約定，惟本件乃是甲方即張連進等人終止租約，與上開約定尚屬有間，張連進等人主張孟昭棟依上開規定應給付3 個月租金60萬元，難認有據。
3.系爭租約等第5 條約定「租賃期間，民國104 年2 月1 日，至民國113 年1 月31日，共九年，乙方於租賃期滿，乙方享有優先承租延後九年。租期屆滿時除經甲方同意繼續出租外，應即日將租賃房屋按照當時現狀交還甲方，不得藉詞推委或主張任何權利，如不即時遷讓交還房屋時，甲方每月得向乙方請求按照租金五倍之違約金至遷讓完成之日止，絕無異議。」，此條係就租期屆滿時承租人未即時遷讓交還房屋時之違約金約定。本件係出租人即張連進等人提前終止租約，是否有上開違約金之適用，尚有疑義。又系爭租約等於104年12月31日終止，孟昭棟於104 年12月前已遷離交還系爭租賃物與被告，已如前述，則孟昭棟並無遲延交還系爭租賃物之情形，應無系爭租約等第5 條之適用，是張連進等人依系爭租約等第5 條約定請求違約金，核屬無據。又張連進等人以104 年12月23日至105 年5 月18日共計147 天計算逾期違約金計490 萬元（20萬×5 倍×147/30= 490 萬元），然10
5 年5 月18日是旅館業登記證變更為被告張連進名義完成之日期，不能證明係原告交還旅館登記證之日期，且旅館登記證之返還或配合變更名義，並非系爭租約第5 條違約金之要件，被告以該旅館登記證變更名義完成之日期計算違約金，亦屬無據。
㈩、基上，張連進等人應給付孟昭棟62萬元（計算式：60萬元＋
2 萬元＝62萬元），張連進等人主張以孟昭棟尚積欠之租金60萬元抵銷，同有理由，是經抵銷後，張連進等人應給付孟昭棟2萬元（62萬元－60萬元＝2萬元）。
六、綜上所述，孟昭棟依系爭契約等、租賃關係之規定，請求張連進等人給付62萬元，為有理由，孟昭棟逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又張連進等人主張以孟昭棟積欠之3個月租金60萬元抵銷，同有理由，亦應准許。是張連進等人應給付孟昭棟2 萬元及法定遲延利息。原審命張連進等人給付超過2 萬元部分，非無違誤，上訴意旨指原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如
主文第一、二項所示，原審就前開應予准許部分，所為張連進等人敗訴判決，則無不合，上訴意旨指原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 23 日
民事第四庭 審判長法 官 蔡政哲
法 官 解怡蕙法 官 蕭涵勻以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 23 日
書記官 林立原附表：
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