臺灣臺北地方法院民事判決 106年度原簡上字第2號上 訴 人 娃娜敏宏訴訟代理人 盧天成律師被上訴人 吳宥麟上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105年4月29日本院簡易庭105年度北簡字第202號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回本院臺北簡易庭。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造原為男女朋友關係，上訴人知悉伊因積欠卡債，而向訴外人盧弘智（下稱盧弘智）借用銀行帳戶存款乙情，遂於民國102年7月間，與伊訂立借名契約，由上訴人於102年7月11日向臺北富邦商業銀行股份有限公司申請帳號為000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）後，伊即自當日起迄102年7月24日止，陸續將借用盧弘智銀行帳戶內之存款匯入系爭帳戶內，共計新臺幣（下同）7萬1,810元。嗣後，上訴人竟未得伊同意，逕自提領系爭帳戶內伊所有之存款20萬元，上訴人之舉侵害伊之財產權，爰依侵權行為之法律關係請求上訴人賠償20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
二、原審以上訴人未於言詞辯論期日到場，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為被上訴人全部勝訴之判決，嗣於105年6月15日核發判決確定證明書。後原審於106年10月6日發函撤銷前開確定證明書。原判決既未合法送達上訴人(如後述），其上訴不變期間無從起算，上訴人於106年8月30日提起上訴，並未逾期。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文，此項規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序事件之上訴程序準用之。又被告係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例意旨參照）。經查：
㈠、送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。所謂住所，即以久住之意思住於一定地域之謂；所謂居所，乃以暫時目的所居之場所(最高法院88年度台抗字第251號裁定參照)。民事訴訟法第138條規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，但實際上已變更者，則該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於對該原處所不能為送達後，逕予寄存送達。如為寄存送達，仍應於應受送達人實際領取該訴訟文書時方生送達之效力（最高法院98年度台抗字第858號裁定參照）。
㈡、原審指定105年3月2日、同年4月6日進行言詞辯論，並向新北市烏來區金堰23號（下稱系爭地址）對上訴人送達期日通知書，均經寄存於新北市政府警察局新店分局忠治派出所，上訴人實際上未領取等情，為兩造所無爭執。然系爭地址於起訴時即非上訴人實際住居所，且為被上訴人知悉等情，經被上訴人自承在卷無訛（見本院卷第21頁反面），堪信為真實。系爭地址既非上訴人之住、居所，原審將言詞辯論期日通知書向該址寄存送達，未經上訴人領取，依前開說明，自不生合法送達上訴人之效力。
㈢、原審就105年4月6日言詞辯論期日通知書既未合法送達上訴人，其於該期日依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵。
四、綜上所述，原審之訴訟程序有重大瑕疪，上訴人復不同意由本院就本件為實體裁判（見本院卷第21頁反面），為維持審級制度，自有將本件發回原法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原法院更為裁判。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 8 日
原住民法庭審判長法 官 鄭佾瑩
法 官 劉庭維法 官 江春瑩以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 8 日
書記官 楊其康