臺灣臺北地方法院民事判決 106年度勞簡上字第17號上 訴 人 游承穎被 上訴人 宏騏興業有限公司法定代理人 許世宏上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國106年3月10日本院新店簡易庭104年度店勞簡字第19號第一審判決提起上訴，本院於民國107年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊自民國102年1月9日起受僱被上訴人公司擔任行政暨電腦資訊人員乙職，負責行政、電腦資訊、網拍經營等事務，詎被上訴人公司法定代理人許世宏（以下逕稱其名）於104年3月25日下班後，以伊長期利用上班時間處理私人事務及上私人網站，造成被上訴人公司重大損失為由，無預警要求伊不須交接立即離職，並於當日晚間再傳Line告知解僱生效日為104年3月26日云云，然伊使用私人電子郵件帳號及私人網路拍賣帳號乃係為被上訴人公司向同行詢問商品材料價格，同時伊本有負責上網查察各項新資訊之職責所在，被上訴人公司未釐清伊是否確實利用上班時間處理私人事務，亦未舉證伊是否造成被上訴人公司重大損害，逕為開除之舉，實無理由；又被上訴人公司提出之網路瀏覽紀錄，未經過專業公開第三方提出相關確切驗證，且被上訴人公司之電腦並未設有密碼，被上訴人公司亦未提出監視錄影畫面證明該瀏覽紀錄產生當下係由伊在座位上使用而產生，故該瀏覽紀錄尚不能證明伊利用上班時間處理個人網拍事務；再被上訴人公司訂立之工作規則並未經地方勞工行政主管機關逐條詳細審核，且其規定僅有解僱乙途，而無其餘諸如記過、減薪等較輕微懲戒手段，可認已違反解僱最後手段性及比例原則，有關解僱員工部分顯違反勞動基準法（下稱勞基法）之內容及勞動部之解釋認定，故該工作規則應屬無效；另被上訴人公司一再陳稱係因伊屢教不改始行解僱，惟其並未提出屢勸不改之證據，則被上訴人公司解僱伊已違反解僱最後手段性及比例原則，況由被上訴人公司於伊請假期間代墊宅急便費用乙情，亦可證被上訴人公司早已知悉並同意伊經營網拍，被上訴人公司未於知悉後30日內終止兩造勞動契約，嗣後再以該理由解僱伊，顯已違反勞基法第12條第2項規定。伊於104年4月17日在新北市政府勞工局召開之勞資爭議調解會議中，以被上訴人公司違反勞基法第14條第1項第6款規定為由，向被上訴人公司為終止勞動契約之意思表示，被上訴人公司應依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項規定，給付伊資遣費新臺幣（下同）28,835元，並依勞基法第19條、就業保險法第25條規定發給伊非自願離職證明書；再伊於104年3月任職期間為全勤，被上訴人公司違法於同年月25日解僱伊，應依民法第487條之1規定，按比例給付伊全勤工資833元（計算式：1,000÷30×25＝833），另被上訴人公司以最低投保薪資為伊投保，伊自104年5月4日起至104年10月30日止，受領失業給付69,384元（計算式：
19,273元×60%＝×6月＝69,384元），倘被上訴人公司依伊實際薪資投保，伊可受領失業給付95,040元（計算式：
26,400元×60%×6月＝95,040元），爰依就業保險法第38條第3項規定，請求被上訴人公司給付伊請領失業給付損失差額25,656元（計算式：95,040元－69,384元＝25,656元）等語（上訴人未就其餘加班費、特休未休工資、短少提繳勞退金差額一部敗訴部分及非財產上損害賠償、104年3月26日至4月17日工資、公司登記事項卡審查費、資料使用規費、戶籍謄本等敗訴部分提起上訴，該部分已判決確定，不在本院審理範圍，附此敘明）。
二、被上訴人抗辯略以：㈠上訴人利用上班時間在露天拍賣網站經營「瓦特萊生活館」
，販賣觀賞魚及週邊商品，依伊公司人事規章第2章第9條第3項「利用上班時間從事私人交易買賣者」、第5項「利用職務之便使用電腦、網路通訊設備等處理公司以外的事者」，不經預告立即終止僱傭關係，而上訴人近2年來100,000餘筆瀏覽紀錄中，有60,000餘筆為瀏覽私人網拍及交易，內容包含瓦特萊生活館、奇摩電子信箱、相關水族網站、討論區、股市、新聞、小說、找工作、租屋網、工作室等，點閱次數驚人，實已超過勞工合理之範疇，怠忽職守未忠實履行勞動契約義務，伊公司多次提醒上訴人改善，上訴人仍置之不理，伊公司方依勞基法第12條第1項第4款規定解僱上訴人；上訴人雖稱否認瀏覽紀錄之形式上真正，然依露天市集國際資訊股份有限公司（下稱露天市集公司）提供之交易紀錄搜尋即得比對高達80頁之交易紀錄，足證上訴人確有於上班時間經營個人網拍事務。
㈡勞基法第70條及其施行細則第38條之規定，係適用於僱用勞
工30人以上之公司，伊公司僅係2人小公司，工作規則合法性並無問題；伊公司係於102年7月間發現上訴人瀏覽伊公司業務以外網站，直至104年3月3日發現上訴人經營「瓦特萊生活館」及回覆訊息之時間與其上班時間一致，而於104年3月15日重製行政人員約定事項置於上訴人桌上、並於其筆記本上書寫「桌上有放行政人員約定事項請詳細閱讀並放入桌墊下」，上訴人亦詳細閱讀並確認之，其後伊公司於同年月26日解僱上訴人，並未逾30日除斥期間；另伊公司並未曾同意上訴人可於上班時間經營私人網拍事業；上訴人之私人網拍帳號、股票買賣僅其個人使用密碼方得進入，其他人並無法進入該等帳戶。
㈢關於104年3月全勤工資部分，兩造已於勞資爭議就104年3月
薪資差額1,008元部分調解成立，上訴人再次請求實屬無理；關於失業給付損失差額部分，應以伊公司解僱不合法始得請領，上訴人雖已領取失業給付，然如嗣後發覺上訴人請求失業給付不合規定，勞動部勞工保險局亦將請求上訴人返還已領取之失業給付；至於離職證明書部分，伊公司已寄送上訴人，且曾以電子郵件通知等語。
三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人給付上訴人40,407元（包括加班費31,692元、102年4月短付薪資466元、未休特別休假折算工資4,600元、溢繳之健保費749元、無薪假期間之工資2,900元），及自104年7月30日起至清償日止之法定遲延利息，及被上訴人應提繳2,102元至勞工保險局設立之上訴人勞工退休金個人專戶，暨被上訴人應發給上訴人104年3月份之出勤紀錄明細表予上訴人，並駁回上訴人其餘請求（被上訴人就原審命其給付部分，未上訴聲明不服，此部分業已確定），上訴人就其敗訴部分提起部分上訴，並聲明：㈠原判決駁回上訴人請求資遣費、104年3月全勤工資、失業給付損失差額等3部分及駁回上訴人請求非自願離職暨服務證明書部分廢棄；㈡前開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人55,324元；㈢被上訴人應給付上訴人以中性字句記載之上訴人非自願離職暨服務證明書乙式。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷第105至106頁、第129頁）：㈠上訴人自102年1月9日起受僱於被上訴人公司擔任行政暨電
腦資訊人員，兩造於102年1月14日簽訂勞動契約（見原審卷一第85頁）。
㈡被上訴人公司於104年3月25日以上訴人任職2年餘利用上班
時間從事經營私人露天賣場及瀏覽與被上訴人公司無關之網站為由終止與上訴人間之勞動契約（見原審卷一第62頁），上訴人最後任職日為104年3月25日。
㈢上訴人於104年3月27日寄送臺北古亭存證號碼第377號存證
信函予被上訴人公司，催告被上訴人公司支付104年3月應付未付工資、特別休假未休工資、預告期間工資及資遣費等（見原審卷一第80至81頁）㈣上訴人於104年4月17日在新北市政府勞工局召開之勞資爭議
協調會議中，依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約。
㈤對原判決附表二各月「總計」欄薪資不爭執。
五、本件爭點（見本院卷第105頁反面）：㈠兩造間勞動契約何時經何人合法終止？㈡上訴人依勞退條例第12條第1項規定請求被上訴人給付資遣
費是否有理由？金額若干？㈢上訴人依民法第487條之1規定請求被上訴人給付104年3月全
勤工資是否有理由？金額若干？㈣上訴人依就業保險法第38條第3項規定請求被上訴人給付失
業給付差額是否有理由？金額若干？㈤上訴人依勞基法第19條、就業保險法第25條規定請求被上訴
人開立非自願離職證明書，是否有理由？金額若干？六﹑得心證之理由：
㈠兩造間勞動契約何時經何人合法終止？⒈按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：…
四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。…」勞基法第12條第1項第4款定有明文。再按兩造間勞動契約第20條約定：「詳細資料可查閱宏騏公司人事管理規章，若與此契約書有出入，以人事管理規章為主。」、宏騏人事管理規章第二章第九條第3、4、5款則規定，如有利用上班時間從事私人交易買賣、利用公司設備從事私人交易買賣者及利用職務之便使用電腦、網路、通訊設備等處理公司以外的事等情事，被上訴人公司得不經預告立即終止僱傭關係（見原審卷一第85頁、第224頁反面）。又按勞基法第十二條第一項第四款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。而判斷是否符合「情節重大」之要件，應就勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、商業競爭力、內部秩序紀律之維護，勞雇間關係之緊密情況、勞工到職時間之久暫等，衡量是否達到懲戒性解僱之程度。倘勞工違反工作規則之具體事項，係嚴重影響雇主內部秩序紀律之維護，足以對雇主及所營事業造成相當之危險，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係者，即難認不符上開勞基法規定之「情節重大」之要件，以兼顧勞工權益之保護與維護企業管理紀律之建立（最高法院104年度台上字第1227號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴經原審函詢露天市集公司提供「瓦特萊生活館」之會員資料
及交易紀錄，露天市集公司函覆「瓦特萊生活館」之會員帳號為「waterlight1985」，並提供「瓦特萊生活館」之會員帳號「waterlight1985」自102年1月9日起至104年3月25日止於露天拍賣網站之商品上架紀錄、出價紀錄及交易紀錄，有露天市集公司105年4月6日露安105法字第118號函及函附資料在卷（見原審卷二第7至16頁）。觀諸露天市集公司前揭函文提供資料，會員帳號「waterlight1985」之認證日期為102年4月5日，「瓦特萊生活館」刊登拍賣商品之時間係自102年9月4日開始，迄至104年3月20日止，共計刊登63次拍賣物品，刊登時間有下班時間、放假日，亦有上班時間；會員帳號「waterlight1985」於露天拍賣網站上出價購買商品，係自102年4月14日開始，迄至104年3月9日止，共計出價得標購買商品93筆；會員帳號「waterlight1985」於露天拍賣網站上刊登拍賣物品，得標交易紀錄則有75筆，係自102年6月6日迄至104年3月22日止（見原審卷二第8至16頁）；再檢視上訴人刊登商品品項為水族用品、書籍等，出價得標商品大部分為水族用品，其餘商品亦與被上訴人公司業務無涉，堪認上訴人經營「瓦特萊生活館」或向他人下標購買商品，均為其私人事務；又上訴人前揭向他人下標購買商品之交易紀錄雖僅登載日期而無時間，然經與被上訴人公司提出其上網搜尋後查得之前述交易買方、賣方評價頁面列印資料（見原審卷二第57頁至97頁）比對結果，與露天市集公司前揭下標商品得標紀錄大致吻合（上訴人否認被上訴人公司提出之前揭交易買賣雙方評價頁面列印資料之形式上真正，亦未具體指明有何不實之處）；另核對被上訴人公司提出之上訴人打卡紀錄（見原審卷一第247至255頁），上訴人於上班時間內與網路交易對象對話、登載評價之次數達200餘筆，時間自102年4月至104年3月上訴人任職被上訴人公司期間；又參酌上訴人前述對話、登載評價紀錄之次數、上訴人因此進行相關瀏覽網路之時間、次數（見原審卷一第242、242頁間之瀏覽紀錄光碟），另依「瓦特萊生活館」之網路列印資料，上訴人之網拍服務時間為：「週一至週五9：00~18：
00，例假日及國定假日不出貨」等語（見原審卷一第112頁），可見上訴人確實長期於上班時間經營私人網拍，其行為態樣係故意、且長期違反被上訴人公司工作規則，嚴重影響被上訴人公司內部秩序紀律之維護，足以對被上訴人公司及所營事業造成相當之危險，而訴外人即許世宏之配偶劉繡緣於102年7月29日即曾以書面留言善意告知提醒上訴人「上班時間內，請勿瀏覽休閒新聞網頁，盼能自律改進盡本份」等語，被上訴人公司亦陸續製有「行政電腦人員注意事項」、「行政人員約定事項」提醒員工勿於上班時間上網從事私人事務或上不相關網站，有前揭資料在卷可證（見原審卷一第110至111頁、第114頁），益徵被上訴人公司抗辯伊公司於上訴人任職期間已多次就其使用電腦上網瀏覽與伊公司業務無關網站為善意勸導及規範乙節為真，上訴人於嗣後仍繼續為之，毫無反省、改善之意，客觀上已難期待被上訴人公司採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，則被上訴人公司於104年3月25日依勞基法第12條第1項第4款規定終止兩造間勞動契約，自屬合法，並未違反解僱最後手段性原則。
⑵上訴人固主張：被上訴人公司有同意伊於上班時間經營私人
網拍，許世宏曾協助伊代收包裹云云，並提出其私人網拍出貨託運單、上訴人與訴外人統一速達股份有限公司（下稱統一速達公司）簽立之宅急便服務報價暨協議事項（其上記載出貨地址為被上訴人公司）及許世宏代上訴人收受統一速達公司帳單及代墊運費之Line對話紀錄為證（見原審卷一第206至210頁）。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。被上訴人公司否認曾同意上訴人經營網拍，且許世宏縱曾代收上訴人私人網拍之帳單及代墊運費包裹，亦與伊公司是否同意上訴人得利用上班時間經營「瓦特萊生活館」無關，上訴人復未舉證證明被上訴人公司曾同意其利用上班時間經營網拍事業，其此部分抗辯自屬無據。
⑶上訴人雖主張：伊於被上訴人公司之電腦並未設有帳號密碼
，於伊離座後，所有其他員工均可使用云云，然觀諸被上訴人公司提出其上網搜尋後查得之前述交易買方、賣方評價頁面列印資料及露天市集公司提出會員帳號「waterlight1985」刊登商品、下標紀錄，均為上訴人私人經營「瓦特萊生活館」之交易及評價，被上訴人公司員工如何得為上訴人刊登商品或為交易之評價？是上訴人此部分主張與事理有違，不足採信。
⑷上訴人又主張：被上訴人公司自承已觀察伊於上班時間經營
網拍行為許久，則其於伊任職達2年始依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，已逾30日除斥期間云云，然上訴人係自102年4月間起至104年3月間持續經營「瓦特萊生活館」，其中上訴人復有於104年3月19日上班時間之上午10時3分對買家為評價（見原審卷二第81頁反面、原審卷一第255頁反面），足見其至104年3月19日仍有持續於上班時間經營網拍業務，故上訴人主張被上訴人終止勞動契約已逾除斥期間云云，不足採信。
㈡上訴人依勞退條例第12條第1項規定請求被上訴人給付資遣
費是否有理由？金額若干？按「有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依第12條或第15條規定終止勞動契約者。…」勞基法第18條第1款定有明文。查被上訴人公司於104年3月25日依勞基法第12條第1項第4款規定合法終止系爭勞動契約，已如前述，則依前揭規定，上訴人不得向被上訴人公司請求資遣費，是其依勞退條例第12條第1項規定請求被上訴人公司給付資遣費，即乏所據。
㈢上訴人依民法第487條之1規定請求被上訴人給付104年3月全
勤工資是否有理由？金額若干？被上訴人公司於104年3月25日依勞基法第12條第1項第4款規定合法終止兩造間勞動契約，已如前述，則上訴人於104年3月既未全勤，其依民法第487條之1規定請求被上訴人公司給付104年3月全勤工資，自屬無據。
㈣上訴人依就業保險法第38條第3項規定請求被上訴人給付失
業給付差額是否有理由？金額若干？上訴人依勞基法第19條、就業保險法第25條規定請求被上訴人開立非自願離職證明書，是否有理由？⒈按失業保險給付之請領條件係被保險人於非自願離職辦理退
保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練，就業保險法第11條第1項第1款定有明文。又就業保險法所稱之非自願離職，依就業保險法第11條第3項規定，係指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職而言。
⒉經查：
兩造間之勞動契約既係經被上訴人公司依據勞基法第12條第1項第4款規定合法終止，已如前述，與就業保險法第11條第3項所稱之「非自願離職」定義不符，故上訴人請求被上訴人給付請領失業給付差額，及發給非自願離職證明書，均屬無據。
七、綜上，上訴人依勞退條例第12條第1項規定請求被上訴人給付資遣費28,835元，依就業保險法第38條第3項規定請求被上訴人給付請領失業給付損失差額25,656元，依勞基法第19條、就業保險法第25條規定請求發給非自願離職證明書，及依民法487條之1規定，按比例給付全勤工資833元，均為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人此部分之訴，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 16 日
民事第三庭 審判長法 官 林春鈴
法 官 林玲玉法 官 方祥鴻以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 16 日
書記官 黃文誼