臺灣臺北地方法院民事判決 106年度勞簡上字第2號上 訴 人 台北市私立首璽文理短期補習班兼法定代理人蘇庭輝共 同訴訟代理人 蘇宗賢視 同上 訴 人 陳宜卓
王柏勳李家豪詹景順被 上訴人 徐姿蓉上列當事人間給付薪資事件，上訴人對於中華民國105年11月4日本院臺北簡易庭105年度北勞簡字第51 號第一審判決提起上訴，本院於106年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按合夥具備民事訴訟法第40條第3 項非法人團體之要件者，有當事人能力。合夥解散後，在清算完結前，於清算範圍內視為猶尚存續，與人涉訟，除合夥執行人以合夥名義起訴或應訴外，其起訴或應訴，仍應以原合夥人全體為當事人，最高法院74年度台上字第2514號判決意旨可參。又合夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行合夥事務之範圍內，對於第三人，為他合夥人之代表，民法第679 條定有明文。前條規定雖未明文準用於清算中之合夥，然衡酌清算人之地位，於執行清算事務範圍內，與合夥事務之執行人無異，對內執行清算事務，對外代表合夥，關於合夥事務執行人代表權之規定，自有類推適用於合夥清算人之餘地，否則將使合夥之清算事務動輒陷於窒礙，不利於清算之完結；此參與合夥性質相類似之無限公司，就清算人之代表權，亦於公司法第85條第1項明定：「清算人有數人時，得推定1人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權」即明。經查，上訴人台北市私立首璽文理短期補習班（下稱首璽補習班）向主管機關即臺北市教育局申請設立登記時，雖僅記載設立人僅蘇庭輝一人（詳原審卷第92頁），然實則係由蘇庭輝、陳宜卓、王柏勳、詹景舜及李家豪等5 人互約出資（以下合稱上訴人蘇庭輝等5 人，若個別指稱時則分稱其姓名），並選任蘇庭輝任負責人執行業務，以經營共同事業。是首璽補習班經營所生之利益、損失，係由該5 人分享、分擔，而具有利益共享或損益均霑之利益關係存在，其組織型態應係合夥等情，業據臺灣高等法院103年度勞上更㈠第3號確定判決認定在案。再按，各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有；合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，民法第668 條、第
681 條分別定有明文。足見，合夥之權利或義務，除另有約定或決議外，為合夥人所共有；又合夥財產不足清償合夥債務人，各合夥人對於不足之額，負連帶清償責任，在訴訟上，屬本於同一之事實上及法律上原因，得為共同訴訟人。又按，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利於共同訴訟人者，其效力及全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段，亦有明文。查被上訴人起訴主張其自民國97年11月起受僱於上訴人蘇庭輝等5 人所合夥經營之首璽補習班，因首璽補習班不合法終止其等間之勞動契約，且尚積欠其薪資，是依法請求首璽補習班給付薪資，及上訴人蘇庭輝等5 人於首璽補習班財產不足清償時就不足部分負連帶責任等語。依前揭說明，本件訴訟標的對於上訴人蘇庭輝等5 人即應合一確定。準此，上訴人蘇庭輝對於原審判決聲明不服，提起本件上訴，應屬有利於共同訴訟人之行為，是該上訴之效力，自應及於視同上訴人陳宜卓、王柏勳、李家豪、詹景順，首先敘明。
二、視同上訴人陳宜卓、王柏勳、詹景舜及李家豪均經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、本訴部分㈠被上訴人起訴主張：伊自97年11月起受僱於上訴人蘇庭輝等
5 人所合夥經營之首璽補習班，擔任行政人員，原約定之每月薪資為新臺幣（下同）3萬5000元；嗣自98年2月起，減為
3 萬元（下稱系爭勞動契約）。任職期間，伊忠誠勤勉，未敢懈怠，亦無任何不能勝任之情事，詎上訴人首璽補習班之負責人蘇庭輝突於98年5月5日晚間，不備理由片面對伊為解僱之意思表示，並拒絕伊繼續提供勞務及給付薪資。伊於98年5 月11日寄發存證信函向上訴人主張其解僱不合法，並表明繼續提供勞務之意思表示，然未獲置理。伊遂於100 年11月16日通知終止兩造間之系爭勞動契約，並依該勞動契約及民法第487 條規定，請求上訴人首璽補習班給付被上訴人自99年11月1日起至100年11月16日間之薪資，合計37萬6000元【計算式：（30,000元×12月）＋（30,000元÷30日×16日）＝376,000元】。又依民法第681條之規定，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，是伊自得請求上訴人蘇庭輝等5 人於首璽補習班財產不足清償時，就不足部分負連帶責任等語。並聲明：上訴人首璽補習班應給付被上訴人37萬6000元，及自105年3月26日起至清償日止按年息5%計算之利息；如上訴人首璽補習班合夥財產不足清償時，上訴人蘇庭輝等5 人應連帶給付不足之金額。
㈡上訴人部分：
⑴上訴人首璽補習班、蘇庭輝抗辯：被上訴人請求之訴訟標的
業經臺灣高等法院以103年度勞上更㈠字第3號判決駁回被上訴人之訴確定，被上訴人再行對伊起訴，已違反重複起訴禁止、爭點效及禁反言之原則。又民法第126 條之規定，薪資債權因5 年間不行使而消滅，本件被上訴人之薪資請求權早於103年5月4日即罹於請求權時效。被上訴人遲至105年1 月27日始提起本訴請求上訴人給付薪資，上訴人自得依法拒絕給付。又伊解僱被上訴人，係因被上訴人與另名合夥人陳宜卓共同向蘇庭輝訛稱被上訴人推介學生有功，強行要求蘇庭輝聘用被上訴人；後又期約以每月5000元之對價，由被上訴人利用其職務之便，協助訴外人林淑敏隱匿補習班相關財務文件（如電話帳單、節費器電信帳單、繳費收據及學生個人資料等），以此方式使林淑敏掏空補習班資金達60萬9490元。被上訴人所為，已違反系爭勞動契約及工作規則之規定，且情節重大，故伊依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第1、4、5 款等規定解除系爭勞動契約，自屬合法。退步言，被上訴人自98年5月6日起即未再提供勞務，至同年月11日始寄發存證信函表示欲提出給付，其應先行證明98年5月6日至11日間亦有向伊提供勞務之表示，否則該期間之薪資不得請求之。另伊得亦依民法第487 條之規定，自被上訴人請求之薪資中主張扣除：⑴被上訴人因不服勞務所減省之托嬰費用23萬9250元（每月以2 萬1750元計，自99年11月起計至100年9月22日即被上訴人之子女滿2 歲時止）；⑵被上訴人於98年5月5日遭解僱後，轉向他處服勞務之薪資所得共計14萬6575元（包含臺北市信義區健康服務中心7390元、福華大飯店1985元及被上訴人自100 年5月1日起至11月16日止，於不知名公司任職每月受領之2 萬1000元）；⑶故意怠於取得之利益（此部分依誠信原則，應由被上訴人證明自己並無故意怠於取得利益）等詞置辯，並均聲明：駁回被上訴人之訴。
⑵視同上訴人王柏勳、陳宜卓、詹景舜及李家豪均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
二、反訴部分:㈠上訴人於原審提起反訴主張：被上訴人為獲取不法利益，與
陳宜卓利用補習班開學之急迫性，通謀向上訴人表示被上訴人前職薪資近3萬5000元，要求上訴人以高於3萬5000元之代價聘用被上訴人，最後議定為3 萬5000元。惟上訴人嗣後發現被上訴人前於第一志願補習班任職時之月薪僅為1 萬7400元，此與上訴人締約時認知之事實差異極大，且當時聘用有其急迫性，爰依民法第92條第1 項之規定，撤銷與被上訴人締結勞動契約之意思表示，並請求被上訴人返還97年11月至98年1月份，每月溢領之薪資1萬7600元（計算式：35,000元－17,400元＝17,600元），及98年2月份至4月份每月溢領之薪資1 萬2600元（計算式：30,000元－17,400元＝12,600元），以上溢領數額共計9萬0600元【計算式：（17,600元×3月）＋（12,600元×3月）＝90,600元】。另被上訴人於97年11月10日與訴外人林淑敏通謀製作97年10月份之工資領據，虛列招生獎金1萬5000元，被上訴人因而受領不當得利1萬5000元。且被上訴人於97年11月、12月、98年1月、2月、3月分別填製未扣除曠職天數之工資領據共21.5日，因而受領不當得利2 萬4666元【計算式：（35,000元÷30×19）＋(30,000元÷30×2.5)＝24,666元】。爰依民法第184條第1項、第179條第1項、第182條第2項及同法第197條第2項等規定，請求被上訴人返還以上各項不當得利。並聲明：被上訴人應給付上訴人13萬0266元，及自被上訴人收受反訴狀繕本翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
㈡被上訴人則抗辯以：上訴人所指摘之內容，均非事實。伊並
無為了獲取工作佯稱自己前職薪資近3 萬5000元，亦未與林淑敏共同假造工資領據，領據係由蘇庭輝自行製作，伊僅係在上簽名領錢。另關於上訴人提出打卡紀錄主張伊曠職部分，亦與實情不符，補習班上下班很自由，並未嚴格要求要打卡，伊有時晚到就沒打卡，並非曠職等語置辯。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回；㈡願供擔保請准免予假執行。
三、原審判決就本訴部分，為被上訴人部分勝訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人31萬6000元及其法定遲延利息；並駁回上訴人之反訴；被上訴人對於其敗訴部分並未提起上訴或附帶上訴，即屬確定。上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠本訴部分：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈡反訴部分：⒈原判決不利上訴人部分廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人13萬0266元。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回；上訴訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事實：㈠被上訴人自97年11月起受僱於上訴人蘇庭輝等5 人合夥經營
之首璽補習班，擔任行政人員，原約定月薪為3 萬5000元，嗣自98年2月起，減為3萬元，應於次月5 日前發放（詳本院卷第111、112頁反面）。
㈡首璽補習班負責人即上訴人蘇庭輝於98年5月5日向被上訴人
為終止勞動契約之意思表示後，即未再給付被上訴人任何薪資（詳本院卷第111頁）。
㈢被上訴人於98年5 月11日寄發存證信函通知首璽補習班，以
準備給付之事代替勞務之提出，並請求給付薪資（詳本院卷第114至119頁）。
㈣被上訴人於104 年12月11日向中華民國勞資關係協進會申請
就本件勞資爭議進行調解，惟調解不成立。被上訴人於105年1 月27日向本院起訴；此部分另有調解紀錄附卷可稽（詳原審卷第43頁）。
㈤被上訴人曾以「臺北市私立首璽文理短期補習班即蘇庭輝」
為被告，於98年9月1日向本院起訴，請求上訴人「臺北市私立首璽文理短期補習班即蘇庭輝」應給付98年5月6日起至99年10月之薪資，共計64萬5000元予被上訴人，經本院以99年度勞訴字第93號為被上訴人部分勝訴之判決。然經臺灣高等法院以103年度勞上更(一)字第3號以當事人不適格（蘇庭輝）或欠缺當事人能力（臺北市私立首璽文理短期補習班），駁回被上訴人之訴；雖經被上訴人提起上訴，然最高法院以
104 年度台上字第2160號判決駁回該上訴確定在案（下稱前案），業經原審影印該等民事卷宗附卷可稽。
五、得心證之理由：㈠本訴部分⒈按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力，民事訴訟法第400條第1項固定有明文。惟前條所稱之判決係專指實體上之裁判而言，至程序上之裁判，法院既未就為訴訟標的之法律關係加以裁判，自不受既判力之限制。在下級審，縱經下級法院為實體判決，如上級法院以程序上之理由，如原告之訴不備訴訟成立要件或其當事人之適格有欠缺，而為原告敗訴之判決，既未對為訴訟標的之法律關係裁判，仍應以上級法院確定判決之理由為準，不能認確定判決有既判力，此有最高法院27年上字第1688號、28年上字第2193號判例意旨可參。本件被上訴人雖曾以同一原因事實訴請上訴人蘇庭輝即首璽補習班給付薪資，固經本院以99年度勞訴字第93號作成實體判決；然經臺灣高等法院及最高法院以該件欠缺當事人適格或當事人能力，駁回被上訴人之訴，並未就該事件之實體法律關係加以裁判，而係以程序判決駁回被上訴人之訴確定在案，已如前述。是依前揭說明，前案確定判決既經上訴審以程序上之理由為被上訴人敗訴之判決，即未對訴訟標的之法律關係為實體之裁判，該確定判決不具既判力，被上訴人自得以同一事由、同一訴訟標的提起本件訴訟，不受該確定判決之限制。上訴人仍執以主張被上訴人提起本件訴訟違反一事不再理、爭點效、禁反言等原則或被上訴人請求權基礎已不存在云云，均於法不合，洵無足採，先予敘明。
⒉上訴人首璽補習班之負責人蘇庭輝於98年5月5日終止與被上訴人之系爭勞動契約難謂合法，不生終止之效力：
⑴上訴人蘇庭輝固於98年5月5日口頭向被上訴人為終止系爭勞
動契約之意思表示；復於同年6月1日以西松郵局第1815號存證信函說明其終止之依據及理由，該函中記載：「三、本補習班於97年10月招募職員期間，陳君等4 人（含被上訴人）以有功於補習班脅迫要求本人必須聘用。本人迫於補習班急需聘用人員，於是在陳君等4 人同時表示願意相互保證為本人忠心效力，絕對不會做出危害本補習班及欺瞞本人的條件下，本人乃於97年11月聘用。四、本人於98年2 月間發現有數筆支出異常乃於98年3 月間詳細審閱補習班相關費用支出時，發現裝潢工程費、水電工程費等多項帳目異常，更有一張宏遠電信帳單非本人名下。隨即要求陳君等4 人共同處理並提出書面說明，包括補習班所有相關收支明細、報價單、契約及所有相關帳冊、憑證單據等文件。98年4月陳君等4人卻只提出部份明細表及部分單據。本人乃要求陳君等4 人將所經辦之相關文件提交本人，否則將依勞基法相關法令辦理。...七、綜上說明，本人依勞基法第12條第1、4、5款雇主得不經預告終止契約將4 人同時解僱並無不當。」等語，有上開存證信函附於本院98年度審勞訴字第243號影印卷第33至39頁。是上訴人主張其以上揭存證信函三、四點所載，為其終止系爭勞動契約之事由一節，可堪認定。
⑵上訴人雖以被上訴人於締約時透過陳宜卓佯稱自己推介學生
有功，強行要求蘇庭輝必須聘用伊為櫃臺人員，是伊自得依勞基法第12條第1項第1款規定終止勞動契約云云，然此為被上訴人所否認，上訴人迄未對於前揭主張之事實，舉證以實其說，所為之該項主張，已難信為真實。再按勞基法第12條第1項第1款所定之要件，除勞工於訂立勞動契約時為虛偽意思表示外，尚需使雇主誤信而有受損害之虞，始得不經預告終止契約。準此，被上訴人縱使曾自稱有功於補習班，致蘇庭輝誤信而予以擇取，亦不當然致生損害於補習班。上訴人復對於其所受之損害及該損害與其主張之前揭事實有因果關係等情，迄未能舉證以明之，是其遽依上開規定終止系爭勞動契約，難謂有據。
⑶上訴人另以：被上訴人與陳宜卓期約以每月5000元之對價，
由其利用其職務之便，協助訴外人林淑敏隱匿補習班相關財務文件（如電話帳單、節費器電信帳單、繳費收據及學生個人資料等），以此方式使林淑敏得以掏空補習班資金達60萬9490元，故依勞動基準法第12條第1 項第4、5款等規定終止系爭勞動契約云云。經查：
①上訴人始終未具體說明被上訴人究係隱匿何等文件？又被上
訴人係如何利用隱匿該等文件之方式，協助林淑敏掏空補習班資金達60萬9490元？該隱匿文件與淘空資金間之因果關係為何？等情，其舉證責任已難認完臻，其空言被上訴人係通謀林淑敏及其他合夥人，施行詐術云云，自非有據，難以採信。
②再依證人即首璽補習班之數學老師王垣儀於前案中所證：「
（問：你任職期間陳宜卓、林淑敏、徐姿蓉在首璽補習班做何事？）陳宜卓教數學及理化，林淑敏及徐姿蓉是坐櫃臺」、「（問：補習班文書是何人在做？）我不清楚，因為很雜，大家都有做一點。」、「（問：你在職期間，補習班學費要交給誰？）都可以，櫃臺有何人在場，每個老師都可以代收，因為會在收據上簽名。」、「（問：收款以後錢要交付給誰？）櫃臺有信箱，信箱有上鎖，就投進去就可以。」、「（問：何人管理信箱？）我不清楚。」、「（問：學費繳交簽收的收據，簽完後交給何人？）櫃臺抽屜，有固定放收據位置的。」、「（問：你說負責櫃臺的人是林淑敏、徐姿蓉，是否該等收據由他們2人保管？）我不清楚，因為我通常在上課在教室內，下課後誰拿走錢我不清楚。」、「（問：在補習班過程中，是否需要請領零用金？）有時，櫃臺有零用金支付直接登記可以簽收，因為金額都不大。零用金都在櫃臺抽屜，自己拿。」、「（問：除了林淑敏、徐姿蓉要坐櫃臺，你、賴韻倩及詹景舜、李姿瑩是否要坐櫃臺？）偶而，需要幫忙時會去坐」等語（詳本院99年度勞訴字第93號卷影卷第34頁反面至第37頁），可知被上訴人擔任櫃臺行政人員，固以收取學費、開立收據為其職務內容，惟上開事務並非由被上訴人專責，其他職員亦可代勞。且學費及收據各自保管於櫃臺之信箱及抽屜內，補習班內既有多名員工，又非僅有被上訴人得以自由進出櫃臺，則上訴人徒以被上訴人為櫃臺人員、係由陳宜卓介紹進入首璽補習班工作，以及林淑敏離開補習班出入銀行次數頻繁，被上訴人不可能不察覺異狀等情，即謂被上訴人有協助陳宜卓、林淑敏隱匿文件，進而以此方式侵占公款云云，純屬上訴人個人之臆測，尚難逕予採憑。
③上訴人又提出陳宜卓設於中國信託商業銀行帳號0000000000
000號帳戶明細、臺灣銀行公館分行帳號000000000000000號帳戶明細暨取款憑條（見原審卷第228至249頁）等文件，以為陳宜卓曾指示家長將學費匯入其私人帳戶，並由林淑敏負責自上開帳戶中取款等情。然蘇庭輝以上述事由對陳宜卓、林淑敏2 人提起詐欺、侵占及背信等刑事告訴，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官調取上開帳戶明細，並逐一與蘇庭輝提供之財務資料勾稽比對後，認尚無證據證明陳宜卓等2人有何上開犯行而為不起訴處分，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官99年度偵字第15291 號不起訴處分書存卷可按（詳本院99年度勞訴字第93號影卷第185至191頁）。更遑論，縱陳宜卓及林淑敏確有上訴人所指稱之侵占情事，然據上訴人提出之前揭帳戶明細、取款憑條等證物以觀，亦無從證明被上訴人即有參與陳宜卓等2 人之上開犯行。上訴人逕以上揭證物以為其主張之依據，尚非有據，亦不足採。
④此外，上訴人對於被上訴人與陳宜卓期約每月交付5000元作
為協助隱匿文件之對價一節，均未能舉證以實其說。再者，上訴人尚自陳：被上訴人是否係不知情而是被陳宜卓所利用，還要再琢磨、本件係預謀性之犯案，所有證據都已提出等語（詳原審卷第259 頁反面）以觀，足見上訴人尚未能確認其主張之前揭事實為真實，卻仍執此主張，顯見上訴人未盡其舉證責任自明，。
⑷綜上，上訴人主張首璽補習班之負責人蘇庭輝依勞基法第12
條第1項第1、4、5款等規定之事由終止系爭勞動契約云云，經核均屬無據，是上訴人對被上訴人所為終止系爭勞動契約之意思表示，難認適法，不生合法終止系爭勞動契約之效力，足堪認定。
⒊被上訴人得依勞動契約及民法第487條規定請求上訴人給付99年11月1日至100年11月16日之薪資：
⑴按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487 條定有明文。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，此亦為同法第235 條所明定。
⑵上訴人主張系爭勞動契約業經終止，既非有據，已如前述，
是系爭勞動契約於被上訴人於100 年11月16日向上訴人為終止之意思表示前仍屬有效。準此，被上訴人請求上訴人給付99年11月1日起至100年11月16日之薪資，依法有據。
⑶被上訴人於上開期間雖未向上訴人提供勞務，然此係因上訴
人受領遲延，而非被上訴人怠於提出給付一節，業據被上訴人提出98年5 月11日存證信函為證，該函明確記載：「本人之勞務給付需蘇庭輝先生之協力，惟蘇庭輝先生一再拒絕本人進入補習班工作，本人無奈之下，僅得依法以準備給付之事情，通知蘇庭輝先生，以代勞務之提出」等語（詳本院98年度司北勞調字第65號影卷第20至22頁），足認被上訴人於98年5 月11日前即曾向蘇庭輝表示欲繼續提供勞務，惟遭蘇庭輝拒絕始無法進入。上訴人固以其於98年6月1日以蘇庭輝即首璽補習班之名義所寄發西松郵局第1815號存證信函，回函解雇事由並請求被上訴人於函到10日內回補習班交接並返還隱匿之文書等，從未拒絕被上訴人前往補習班交接更無受領勞務遲延存在云云。然由前揭信函之文義可知，伊並非受領被上訴人之服務，而是要求被上訴人於收受該函件後10日內至首璽補習班辦理交接，並要求被上訴人返還隱匿之文書，是上訴人拒絕被上訴人提出勞務之意思自明，不容上訴人事後反以該函陳稱其並未拒絕被上訴人為勞務給付。準此，債權人即上訴人既已明示拒絕受領被上訴人為勞務給付之意思，復不願配合使被上訴人進入工作場所，被上訴人自無從按債務本旨提出給付。揆諸前揭規定，被上訴人於98年5 月11日以上開存證信函通知以準備給付之事情代替勞務之提出，自為法之所許。被上訴人既已合法提出勞務給付，而上訴人受領該勞務遲延，上訴人自不得以未受領勞務為由，拒絕給付99年11月1日起至100年11月16日之薪資予被上訴人，亦堪認定。
⒋上訴人抗辯被上訴人之99年11月份、12月份薪資請求權業已罹於時效，應屬有據：
按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅，民法第126 條定有明文。又消滅時效，因起訴而中斷；聲請調解與起訴有同一效力；惟時效因聲請調解而中斷者，若調解之聲請經調解不成立，視為不中斷，此亦分別為同法第129條第1項第3款、第2項及同法第133 條所明定。經查，被上訴人之薪資自98年2月起每月3萬元，應於次月5 日前發放等情，為兩造所不爭執，已如前述。是本件被上訴人之薪資請求權為定期給付之債權，依前揭法條之規定，該請求權之消滅時效即為5 年。準此，被上訴人99年11月份之薪資，自預定發放日即次月5日（99年12月5日）起可得行使，應自該日起計5 年之時效期間，以後各期均以此類推。而被上訴人係於104 年12月10日先向中華民國勞資關係協進會提出勞資爭議調解之申請；惟調解結果不成立，迄至105年1月27日始向本院臺北簡易庭提起本件訴訟等情，有調解申請書、調解紀錄及蓋有本院收文戳之起訴狀等件附卷可考（詳原審卷第145、43、2 頁）。依前揭規定及說明，被上訴人雖於104年12月10日提出調解之聲請，然因調解不成立，依法視為時效不中斷，自應以其於105年1月27日起訴行為，始生中斷時效之效力。而在被上訴人起訴前，99年11月、12月份之薪資債權已分別已於104年12月5 日、105年1月5日時效完成，是以上訴人抗辯此部分薪資請求權業已罹於時效而拒絕給付，於法有據，應屬可採。至於被上訴人自100 年1月1日起至同年11月16日之薪資請求權，則因起訴而因生請求權時效中斷之效力，上訴人拒絕給付，洵無依據。
⒌上訴人主張應扣除被上訴人所減省育嬰費及100年5月開始有
來自電腦相關工程每用2萬1000元之收入，不應准許：⑴按受僱人因不服勞務所減省之費用，僱用人得由報酬額內扣
除之，民法第487 條但書固有明文。惟前條所稱因不服勞務所減省之費用，解釋上自應以該費用之減省與不服勞務間有因果關係為必要。經查，兩造對於被上訴人育有1子為00年0月00日生之事實，均不爭執，堪認於被上訴人請求給付薪資之期間內，確有由專人撫育該名子女之需求。被上訴人縱有上訴人所稱未至該補習班服勞務等情，然尚難逕為推論被上訴人因此即得自行撫育該名子女，而有減省育嬰費用支出之情事。是上訴人所稱，實屬遽斷；且未據提出任何證明，其空言主張應扣除被上訴人所節省之上開費用云云，亦非有據。
⑵上訴人再以被上訴人自100年5月起即每月受領2 萬1000元之
報酬云云，無非係以被上訴人之勞工保險投保資料顯示被上訴人自100 年5月1日以臺北市電腦工程業職業工會為投保單位辦理加保，投保薪資列作2萬1000元為據（詳原審卷第108頁）。然查，被上訴人主張其自離開補習班後並未就業，為求生活有個保障才投保，實際上並無在電腦工程相關產業任職等語。衡諸我國社會現況，被上訴人前述作法，雖非適法，確屬常見。另經原審向國稅局調取被上訴人100 年度之綜合所得稅申報資料，該局查覆稱查無該年度之申報資料，有財政部臺北國稅局南港稽徵所105年7月28日財北國稅南港綜所字第1050752691號函附卷可稽（見原審卷第162頁）及被上訴人於106年4月24日陳報狀所附之財政部臺北國稅局100、101 年度綜合所得稅各類所得資料清單（見本院卷第64、64-1頁），核與被上訴人所述情形相符。上訴人既未能提出被上訴人有任職於電腦公司而取得報酬之證明，自難遽為不利於被上訴人之認定。是以，被上訴人於其請求報酬之期間即100 年1月1日至11月16日間，尚查無轉向他處服勞務獲得報酬之事實，依法自不得扣除之，上訴人所請，難以准許。
⒍本件無違反律師忠誠義務情形：
⑴按律師法第26條第1項第1款規定：「律師對於左列事件，不
得執行其職務：一、本人或同一律師事務所之律師曾受委託人之相對人之委任，或曾與商議而予以贊助者」。
⑵上訴人以被上訴人委任前案同一律師提起訴訟（曾受上訴人
陳宜卓委託為於臺灣高等法院98年度上易字第3107號、臺灣臺北地方法院檢察署98年度他字第10568 號之選任辯護人，臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第3198號告訴代理人，本院99年度勞訴字第93號、臺灣高等法院100勞上字第114號、最高法院103年度台上字第182號、臺灣高等法院103 年度勞上更（一）字第3號、最高法院104年度台上字第2160號之訴訟代理人），將陳宜卓、李家豪列為原審被告，有違律師對陳宜卓、李家豪之忠誠義務云云。經查，前開律師法規定旨在保護當事人權益、確保律師公正執業及律師之品德操守，並課予律師忠誠之義務，而認為律師既就特定事件曾受人委任或曾與商議而予以贊助，則不應再受他人之委託，以其為訟爭之相對人，期以避免律師利用曾委任或曾與商議而予以贊助所知悉之資訊對其造成不利之影響。準此，律師是否不得執行前開條款所規定之職務，須視律師是否利用曾就該事件受委任或曾與商議而予以贊助所知悉之資料對其造成不利之影響而定。上訴人空言該律師違反律師忠誠義務，不得於原審執行職務云云，顯屬遽斷。更遑論被上訴人縱無該律師為代理人，其本人均到庭實施訴訟行為，並無上訴人所稱「代理權有欠缺」之情形，其仍執應以「不經言詞辯論，逕以判決駁回」云云，洵無足採。
⒎小結：上訴人對於其並未給付自99年11月1日起至100年11月
16日之薪資予被上訴人；其中99年11月份、12月份之薪資債權因已罹於請求權消滅時效，上訴人依法得拒絕給付，是上訴人自應給付被上訴人自100 年1月1月起至同年11月16日止之薪資。復查，上訴人主張之前揭損益相抵情事，均非法之所許。是依系爭勞動契約所約定每月之薪資為3 萬元計算，則被上訴人所得請求之薪資數額為31萬6000元【計算式：（30,000元×10月）＋（30,000元÷30日×16日）＝316,000元】。
⒏首璽補習班之合夥財產不足清償上開合夥債務，應由上訴人蘇庭輝等5名合夥人負連帶責任：
末按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，此為民法第681 條所明定。經查，首璽補習班業已歇業，於103 年6月5日向主管機關申請廢止立案登記乙節，有臺北市政府教育局北市教終字第10333873800號函附於原審卷可稽（詳原審卷第91頁）。是首璽補習班合夥之目的事業自廢止時起已不能完成，依民法第692條第3款之規定，合夥應予解散。然合夥解散後，在清算完結前，於清算範圍內視為猶尚存續，並應先以合夥財產清償合夥之債務，此參民法第697條第1項規定意旨即明。依上訴人蘇庭輝、詹景舜於原審最後言詞辯論期日當庭自陳，首璽補習班目前係負債狀態，除非可向陳宜卓、林淑敏追回前述遭侵占之款項，否則已無任何財產足以清償被上訴人上開薪資債務等語（詳原審卷第259 頁反面）。惟上訴人主張陳宜卓及林淑敏有前述侵占情事一節，業經不起訴處分確定，已如前述，則首璽補習班對該2 人即無債權存在。此外，上訴人並未提出其對陳宜卓等人，尚有何其他債權存在；且其他合夥人經合法通知後，復未到庭或具狀表達不同意見以推翻上開認定（見原審卷第259 頁反面）。準此，首璽補習班目前之合夥財產不足清償其對被上訴人所負之前揭薪資債務，足堪認定。是依前揭法之規定，被上訴人請求全體合夥人即蘇庭輝等
5 人於31萬6000元之範圍內對伊負連帶清償之責，自為法之所許。
⒐從而，被上訴人依系爭勞動契約之法律關係，請求上訴人蘇
庭輝等5 人連帶給付伊31萬6000元，及自起訴狀繕本送達最後一名上訴人翌日即105年3月26日（見原審卷第49頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
㈡反訴部分：
⒈上訴人於原審提起反訴主張被上訴人於締約時不實宣稱伊於
前職受薪近3萬5000元，致上訴人陷於錯誤，同意以每月3萬5000元僱用被上訴人等情，為被上訴人所否認，是上訴人自應就前揭主張負舉證之責。然上訴人迄未能舉證以實其說，所為之前揭主張被上訴人有行使詐術致其陷於錯誤云云，難認真實。再者，經營者及求職者就薪資條件之議定，考量因素複雜，前職薪資僅屬考量因素之一；如上訴人確以此為其主要考量依據，事前自可要求被上訴人提出薪資證明如匯款證明或薪資單等，屬輕易可得確認被上訴人所述之真偽，況蘇庭輝並非毫無智識之人，竟捨此而不為，事後始謂其係因此陷於錯誤云云，顯不合常情自明。是上訴人主張其依詐欺之規定撤銷締約之意思表示云云，尚屬無據，難以照准；因此被上訴人於受僱期間所受領之薪資，係依兩造所簽訂之系爭勞動契約而來，具有法律上之原因。準此，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人應返還已給付之薪資共計9萬0600元，依法無據，不應准許。
⒉上訴人復以被上訴人於97年10月份工資領據中虛列招生獎金
1萬5000元，因而受有不當得利1萬5000元云云，固據提出首璽補習班97年10月份工資具領簽單一紙附於原審卷為憑（詳原審卷第211頁）。然細觀該具領簽單之文字，其上記載「負責人」蘇庭輝及「財務負責」林淑敏二人之簽章審核，被上訴人僅係於表格內簽名以示業已具領該筆獎金1 萬5000元。是就自該簽單之形式上觀察，並無從判斷該份簽單係由被上訴人所製作。上訴人主張被上訴人有製作虛列該招生獎金之具領簽單之事實，已為被上訴人所堅決否認，卻又無法提出任何佐證，是僅憑上訴人片面之陳述，難認其已盡舉證之責，所為之前揭主張業難認屬實。是上訴人主張被上訴人具領該招生獎金1萬5000元不具法律上之原因，依法請求返還云云，洵屬無據，難以照准。
⒊上訴人另主張被上訴人於97年11月至98年3 月間，填製未扣
除曠職天數之工資領據共計21.5日，因此溢領該曠職天數之薪資2 萬4666元，亦屬不當得利，依法應返還予伊云云，固提出97年11月至98年4月之打卡表共6件附卷為證（詳本院卷第14頁）。然依上訴人自陳被上訴人之每月薪資報表，係由陳宜卓及林淑敏製作後，交由蘇庭輝簽名審核乙情（詳原審卷第260 頁反面）；且另名合夥人王柏勳於前案中以證人身分證述：每月補習班均會召開股東會，由負責人蘇庭輝報告營運狀況，補習班之財務管理及財務報表之製作均由蘇庭輝負責等詞以觀（詳本院99年度勞訴字第93號影卷第143 頁），可知首璽補習班每月薪資報表於製作完畢後，均有交由上訴人蘇庭輝本人親自審核無誤後始據以發放薪資。準此上訴人既係以打卡紀錄作為被上訴人有無出席之判斷基礎，則被上訴人有無上訴人指稱之曠職情事，應屬上訴人每月審核薪資報表時所應查詢以為核發薪資多寡之依據事實。縱使被上訴人確有上開曠職情事，上訴人本於其管理監督職權，為何竟長達數月均未能發覺，並同意按薪資報表如數照付，顯有違一般經驗法則自明。又上訴人既於事發當時未能查知，事後始稱被上訴人曠職達21.5日，其究係如何得知？亦未見其舉證以明之，足見上訴人前揭主張，難認真實。上訴人雖以行政院勞工委員會100年1月27日勞訴字第0990032515號訴願決定書，佐證該案訴願決定亦認定被上訴人有上開曠職事實云云（詳原審卷第139至141頁），惟細繹該訴願決定書全文，結論無非認為原行政機關未詳細審酌前揭打卡紀錄即片面認定上訴人無曠職之情事，尚屬速斷，故將原處分撤銷，命原處分機關查明後另為適法之處分，並非如上訴人所稱該訴願決定認同其有關曠職之主張，上訴人對於前揭訴願決定顯有誤會自明。準此，上訴人依不當得利請求被上訴人返還曠職天數之薪資2萬4666元，與法不合，礙難准許。
六、綜上，上訴人主張撤銷、終止系爭勞動契約之意思表示，均非適法，該勞動契約於100 年11月16日被上訴人終止契約前，契約仍屬有效，被上訴人請求上訴人給付100 年1月1日至同年11月16日之薪資，為有理由；又首璽補習班之合夥財產不足清償該合夥債務，依法應由上訴人蘇庭輝等5 名合夥人負連帶責任。從而，被上訴人依系爭勞動契約之法律關係，請求上訴人蘇庭輝等5 人連帶給付被上訴人31萬6000元之薪資，及自起訴狀繕本送達最後1 名上訴人翌日即105年3月26日（詳原審卷第49頁）起，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；被上訴人逾此准許部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開有理由部分為上訴人敗訴之判決，並依職權諭知被上訴人就其勝訴部分得假執行，以及上訴人預供擔保後得免為假執行，均無不合。至上訴人依不當得利之法律關係，提起反訴請求被上訴人返還溢領之超額薪資9萬0600元、招生獎金1萬5000元及溢領之曠職日薪資2萬4666元等，均未能證明被上訴人受領上開款項係無法律上原因，自與不當得利規定之要件有間，原審亦據以駁回上訴人之反訴，經核均無違誤，上訴人仍執以提起本件上訴，指摘原判決不利於己之部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，本件上訴，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，當事人其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果並無影響，爰不逐一論述。至於上訴人蘇庭輝以原審判決當事人欄所記載伊之住所地與事實不符云云，然查上訴人於本院提出之歷次書狀，於當事人欄所記載蘇庭輝住所地（詳本院卷第14、34、47頁）與原審當事人欄記載之居所地者同；且蘇庭輝委任有訴訟代理人蘇宗賢，均無遲誤庭期日之情事，且無送達不合法之情形，不容上訴人空言指摘，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第436條之1 第3項、第449條第1項、第78條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 10 日
勞工法庭 審判長法 官 林春鈴
法 官 林振芳法 官 洪純莉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 10 日
書記官 范國豪